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Código Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 9 – Ley N° 17.336 – Artículo 80 letra b) - Código Penal – Artículo 190 - Código Procesal Penal – Artículos 295, 297, 340, 341, 342, 343, 344, 347, 348 y 468.

COMERCIO CLANDESTINO – SUBSUNCION – PROPIEDAD INTELECTUAL- VENDER – NON BIS IN IDEM –– QUERELLA – SEXTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago condenó a un imputado como autores de los delitos contemplados en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y 190 inciso primero del Código Penal, absolviéndolo del delito tipificado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario.

En su fallo, el Tribunal expresó que el delito de comercio clandestino se encuentra subsumido en el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, toda vez que se hace referencia al verbo rector “vender” en los dos tipos penales y condenar por ambos ilícitos significaría una abierta trasgresión al principio non bis in idem.

Por otra parte, la sentencia señaló que, por tratarse de actividades ilícitas, no puede configurarse la clandestinidad sobre la base de la falta de permisos y autorizaciones legales, porque no se habría podido autorizar la iniciación de actividades ni el otorgamiento de documentos al imputado.

La sentencia se reproduce a continuación:

“        VISTOS:

        PRIMERO: Que con fechas catorce y quince de marzo de dos mil siete, ante esta Sala del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, constituida por los Jueces doña Nelly Villegas Becerra, quien la presidió, e integrada por don Hernán García Mendoza y don Héctor Osorio Sepúlveda, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral en los antecedentes RIT N° 28-2007, RUC Nº 0500.660.440-6, seguidos en contra de ALEJANDRO GONZALO DE LA FUENTE PERFETTI, sin apodos, cédula de identidad N° 10.499.463-6, nacido el 20 de septiembre de 1966, comerciante, casado, con domicilio en Los Maitenes N° 1980, Comuna de San Ramón.

        Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por el fiscal don Víctor Venegas Araya, de la Fiscalía Regional Metropolitana Santiago Sur; actuaron como querellantes el Servicio de Impuestos Internos, representado por la abogada doña Nancy Monreal Araya, la Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., representada por la abogada doña Karina Ruiz Bakhurin, y la Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G., representada por la abogada doña María Gabriela Pizarro Acevedo; en tanto, la defensa del acusado estuvo a cargo del abogado defensor privado Sr. Manuel Tejos Canales, todos con domicilios y formas de notificación registrados en el Tribunal.

        SEGUNDO: Que, según el auto de apertura del juicio oral, los hechos materia de la acusación del Ministerio Público son los siguientes: “Que el día 14 de diciembre de 2005, a las 10:40 horas aproximadamente, en la feria libre ubicada en las calles Alejandro Vial con Pasaje Ecuador, de la Comuna de La Cisterna, personal de Carabineros de Chile, sorprendió a Alejandro Gonzalo De La Fuente Perfetti, con una caja de pluma vic, en cuyo interior habían 183 discos compactos de películas y 172 discos compactos de música, todos falsificados, y destinados a la venta de las personas que transitaban por el sector. Con posterioridad, personal de Carabineros de Chile, hicieron ingreso al domicilio de De La Fuente Perfetti, encontrándose en su interior gran cantidad de discos compactos de música y películas falsificados, CPU, teclados de computador, un reproductor de discos, un video grabador, cartuchos de tinta, entre otras especies, todas destinadas a la fabricación, elaboración y comercialización de discos compactos falsificados. Dicha actividad la realizaba de manera oculta, sin contar con la autorización de los autores o representantes de las obras falsificadas, al margen de la fiscalización de la autoridad, todo lo cual era destinado a su comercialización clandestina. Asimismo, el acusado a objeto de comercializar los discos compactos  reproducidos ilegalmente, se vale de la marca correspondiente a los productos originales, toda vez que elabora carátulas piratas en cuyo exterior exhibe el nombre del fabricante o productor original. Dichas carátulas fueron confeccionadas por el acusado por medio de los equipos computacionales y técnicos que fueron incautados en su domicilio”.      

        A juicio del Ministerio Público los hechos descritos, configuran los delitos de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, previsto y sancionado en  el artículo 80, letra b) de la Ley N° 17.336; comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N°  9 del Código Tributario; e infracción al artículo 190 inciso segundo del Código Penal, todos en grado de consumado, atribuyéndole al acusado participación en calidad de autor, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, en cada uno de estos delitos, no favoreciéndole ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal, y perjudicándole la agravante señalada en el inciso final del artículo 80 de la Ley 17.336, sobre propiedad intelectual, solicitando se le condene a las penas de ochocientos dieciocho días de presidio menor en su grado medio, como autor del delito previsto y sancionado en  el artículo 80, letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual N° 17.336; ochocientos dieciocho días de presidio menor en su grado medio, multa de cinco unidades tributarias anuales, y comiso de las especies incautadas como autor del delito de comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículos 97 N°  9 del Código Tributario; y trescientos días de presidio menor en su grado mínimo, multa de ocho unidades tributarias mensuales, como autor del delito contemplado en el inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, más las penas accesorias correspondientes, y el pago de las costas de la causa.

        En su alegato de apertura el Ministerio Público manifestó que el juicio se referirá a hechos ocurridos en diciembre de 2005, en que el acusado tuvo una participación a título de autor respecto de tres delitos, esto es, el 14 de diciembre de 2005, en horas de la mañana, el acusado tenía en su poder discos de música en una feria libre, el mismo día el acusado en su domicilio tenía un laboratorio de discos falsificados, estos dos hechos anteriores los realizaba con infracción de la Ley de Propiedad Intelectual, lo que se acreditará con los funcionarios aprehensores y con las especies que se incautaron, además las declaraciones de los peritos y expertos, de los representantes y productores que son los titulares; en tanto, respecto del comercio clandestino, al 14 de diciembre de 2005 el imputado desarrollaba una industria y comercio consistente en la reproducción de discos de música falsos, y lo hacía de manera clandestina, para ello se acompañará prueba documental y testimonial; y en cuanto al delito que contempla el artículo 190 del Código Penal, en los discos compactos reproducidos el acusado utilizó, además, marcas que no eran de su propiedad.

        En tanto, en su alegato de clausura el órgano persecutor indicó que en el juicio oral se produjo diferente prueba a fin de acreditar los delitos por los cuales se acusó. Respecto de la infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, se han acreditado fehacientemente los tres hechos que se señalaron en la alegación inicial, correspondientes a las dos hipótesis contenidas en el artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, en orden a que el 14 de diciembre de 2005 el acusado fue sorprendido con CD falsos para su venta en la Comuna de La Cisterna, lo que se acreditó con la declaración del subteniente Marcelo Espinoza quien detalló el día y la hora que descubrió al imputado cuando se disponía a vender los discos falsos en una feria libre, en la hora respectiva. Añade que los tres peritos de la Policía de Investigaciones señalaron que los discos en su gran mayoría eran falsos, sólo alrededor de doce eran legítimos, el cabo González ratificó la declaración del funcionario Espinoza. Agrega que el segundo hecho consistió en que a mediados del 2005 el acusado se dedicaba a la comercialización de discos falsos que fabricaba en un laboratorio que tenía para este efecto, se encontró en una habitación de su domicilio diversas especies consistentes en más de 2.500 discos falsos, computadores, con programas computacionales, más de 11.000 archivos de carátulas, también la testigo Juana Martínez señaló que se sorprendió por lo que vio en la pieza en el momento del registro policial, por tal motivo no aceptó que el encausado siguiera realizando tal actividad. A su juicio, se ha acreditado la segunda hipótesis, en cuanto a que el 14 de diciembre de 2005 el imputado fue sorprendido con las especies en su domicilio las que tenía destinadas para su venta; respecto del tercer requisito, en contravención a los derechos de propiedad intelectual, están las declaraciones de Nieto y Hernández que son los representantes en Chile de las empresas afectadas, quienes señalaron cómo funciona la industria, nos hablaron de los contratos de licencia, de las remesas, de las obligaciones contractuales, dichas obligaciones nacen de la propia Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 3° señala cuáles son las obras protegidas, el artículo 7° señala quienes son los titulares de las obras, hay compañías que están siendo representadas, según el artículo 17 el dueño de la propiedad intelectual tiene el derecho exclusivo para reproducir dichas obras, el artículo 20 se refiere a los permisos, el artículo 29 está referido a los contratos de licencia, los artículos 48 y siguientes tratan de los contratos de edición. Explica que respecto de la participación, está la declaración de Marcelino Espinoza, quien detuvo al acusado en situación de flagrancia, también está la declaración del cabo González en cuanto a que el laboratorio pertenecía al acusado. Respecto a que, según la teoría de la defensa, los productos serían de una mujer, la Fiscalía indica esto no fue probado en la audiencia, y en cuanto a que habrían sido regalados por los clientes del acusado, se pregunta dónde están estos clientes, Juana Martínez dijo que recibió en dos oportunidades computadores, pero no es sustentable que este laboratorio haya estado destinado a la reparación de estos aparatos, Gerardo Rodríguez dijo que los equipos estaban abiertos. Respecto a la infracción del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, referida al comercio clandestino, la industria y el comercio son dos verbos rectores, el acusado incurrió en ambos, el Código de Comercio indica en qué consisten los actos de comercio, en la medida en que el acusado se dedicaba a la reproducción se entiende este ánimo de comerciar, la reproducción fue hecha con estos computadores, por tal razón se acreditó el verbo “fabricar”. Respecto de la clandestinidad, la jurisprudencia ha resuelto que se sustenta en que el sujeto activo no se somete al ordenamiento jurídico que regula esta actividad, la propia dueña de la casa donde el imputado mantenía el laboratorio no sabía lo que sucedía en su domicilio, el hecho de vender discos en un paño en una feria libre también es clandestinidad, el acusado tuvo inicios de actividades, no realizó la operación rentas el 2005, todo esto indica que realizaba su actividad de manera oculta, no es sólo ocultación a la autoridad tributaria sino que a todo el ordenamiento jurídico. Finalmente señala que respecto a la infracción al artículo 190 del Código Penal, claramente aparecen los nombres de los productores en los discos reproducidos por el acusado, quien hizo uso de las marcas de las empresas, lo que queda en evidencia con los discos, por ello solicita se le condene a las penas solicitadas en la acusación.

        En la réplica, el Ministerio Público expresó que, respecto de la infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, en la clausura el defensor pidió la absolución de su defendido por no estar acreditada la comercialización y por no ser éste el dueño de las especies encontradas en la feria de la Comuna La Cisterna, sólo se ha referido a la tenencia con fines de venta, señalando que los discos falsos pertenecían a una tal Mary, y no se ha referido a la producción y comercialización con ánimo de lucro. Agrega que respecto a la hipótesis de que se hizo cargo la defensa, la funda en dos declaraciones, esto es, la del acusado y los asertos de Paola Basaure Martínez, la versión del acusado no es creíble porque sus afirmaciones fueron contradichas por las pruebas del Ministerio Público, cuando aquél dijo que las películas encontradas en su domicilio eran regalos de clientes y no se repetían, sin embargo los peritos dijeron que sí se repetían, además habría tenido antecedentes anteriores al respecto, no es creíble que los 2.500 discos eran regalados. Respecto de la testigo Paola Martínez, sus dichos carecen de imparcialidad por tratarse de la pareja del acusado, tiene interés en el juicio, señaló que ama al acusado, todas las pruebas dicen que el encausado es el dueño de las especies incautadas. Respecto de que es un delito de resultado, y que se encontraría en grado de tentativa, la norma dice “tenencia con fines de venta”, el ilícito no es de resultado sino de mera actividad. Respecto a la clandestinidad, lo que se persigue, según los argumentos de la defensa, es un delito por no dar boleta, cuando hablamos que el acusado no estaba sometido a la autoridad tributaria, hecho reconocido por la defensa, la clandestinidad se configura por la ocultación a todo el ordenamiento jurídico que regula la actividad de la producción, reproducción y comercialización de discos en nuestro país, es la carencia de contratos de licencia, no estar suscrito al Banco Central por las remesas que hay que pagar a los autores de las obras, por tal razón no se debe confundir la clandestinidad, no es infracción tributaria por no expedir boletas. 

        TERCERO: Que la querellante Servicio de Impuestos Internos, presentó acusación particular en contra del encausado señalando que en la Comuna de La Cisterna, con fecha 14 de diciembre de 2005, aproximadamente a las 10:40 horas, el imputado, ya individualizado, fue sorprendido por funcionarios de Carabineros de Chile comercializando CD, tanto musicales como de películas, sin las respectivas autorizaciones, en la feria libre ubicada en Calle Alejandro Vial intersección con Pasaje Ecuador, de esa comuna, momento en el que se le encontró una caja de pluma vic, en cuyo interior contenía 183 CD de películas y 172 CD de música, todos ellos falsificados y destinados a la venta ilegal. Con posterioridad, el personal aprehensor concurrió al domicilio del imputado, lugar en que se procedió al ingreso, con la debida autorización de Juana Constantina Martínez Abarca, Rut 7.511.364-4, encontrándose en él gran cantidad de discos compactos de películas, juegos y música (aproximadamente 2293). Además se detectó 5 monitores de computador; una impresora; siete CPU; cinco teclados; un reproductor de discos; un video grabador; un modem; cinco mouses; 35 cartuchos de tinta; tres jeringas para tinta; tres teléfonos celulares, entre otras especies, por lo que una vez solicitadas las autorizaciones respectivas se procedió a su incautación. Alejandro de la Fuente Perfetti, quien efectúa sus transacciones comerciales al margen de las disposiciones legales y administrativas que corresponde. El laboratorio clandestino funcionaba en el domicilio del acusado, el que mantenía en una pieza cerrada con candado toda la implementación necesaria para la comisión del ilícito. De la Fuente Perfetti registra inicio de actividades en rubros diversos a los necesarios para la fabricación y reproducción de estas especies, no cumpliendo con los requisitos legales y administrativos correspondientes, efectuando su comercio en forma clandestina y oculta. El señor De la Fuente Perfetti se dedicaba a la fabricación y comercialización de discos compactos, al margen de toda autoridad tributaria, los que eran posteriormente vendidos al por mayor, según sus propias declaraciones a diversas partes del país. A mayor abundamiento, la fabricación y comercialización de estas mercaderías, no fueron autorizadas por los distribuidores que tienen el derecho exclusivo, lo que les provocó un grave daño moral y material que se refleja en las altas pérdidas de las ventas, y consecuencialmente un grave perjuicio fiscal por concepto de impuestos evadidos.

        A juicio de la querellante los hechos descritos  tipifican el delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, en grado de desarrollo de consumado, atribuyéndole al acusado una participación en el mismo, en calidad de autor, en conformidad a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, afectándole la circunstancia agravante de responsabilidad establecida en el artículo 80 de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, solicitando se le imponga una pena de la pena de tres años de presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias anuales calculadas al valor de la fecha de la comisión del delito, además de las penas de suspensión para cargo u oficio público durante el lapso de las condenas y el comiso de las especies incautadas, en calidad de autor del citado delito.

        En su alegato de apertura, la querellante señaló que la presente causa se trata de la reproducción y comercialización de CD y DVD en forma clandestina por parte del acusado, sin contar con la debida autorización del Servicio de Impuestos Internos, la que fue desarrollada en el domicilio que tiene hasta la fecha, al parecer tenía toda la estructura de una casa residencial pero en una pieza cerrada poseía todas las especies incautadas, se configura el delito tributario que contempla el artículo 97 del Código Tributario, el que se acreditará con los medios de prueba ofrecidos, además la participación del acusado como autor en la reproducción y comercialización ejercida al margen de la autoridad  tributaria, por tal razón solicita se le imponga la pena de tres años de pena privativa de libertad y una multa de cinco unidades tributarias anuales.

        En tanto, en su alegato de clausura la querellante indicó que estamos hablando de industria y comercialización clandestina, el artículo 97 del Código Tributario establece el ejercicio ilegítimo de la industria y del comercio, tenemos un envasamiento de un disco genuino a uno falso, respecto de la comercialización no añade mayores antecedentes. Respecto a la clandestinidad, la querellante señala que el acusado dijo que no comercializaba en forma clandestina porque poseía una patente municipal que no tiene relación alguna con un tributo fiscal, porque las municipalidades no exigen iniciación de actividades, se especifica un giro en cachureos, no es reparación de computadores, no se encuentra probada la tesis de la defensa en cuanto a que en la feria arreglaba computadores; en tanto, la señora Juana Martínez dijo que en dos oportunidades le habían ido a dejar computadores, y esto sería en el lapso de diez meses. Añade que el Ordinario acompañado a la audiencia dice que el acusado se encuentra citado al Servicio de Impuestos Internos pues no declaró el año 2005, desde el 2004 no declara ingreso alguno, se encuentra con un término de giro desde el año 2004 porque cuando un contribuyente no declara respecto de trece períodos se le requiere para término de giro, el encausado no se dedicaba a la reproducción legal, él ejercía de forma clandestina la industria y el comercio, estos dos verbos rectores se encuentran probados, el cabo González declaró que existía un laboratorio para realizar esta actividad, resulta poco creíble la versión del imputado en cuanto a que se dedicaba sólo al arreglo de computadores. Agrega que el bien jurídico protegido no es el patrimonio fiscal sino el orden público económico, que es mayor, se trata de un delito de resultado, que por el solo hecho de realizar una industria se entiende consumado. Finalmente solicita se le imponga al encausado las penas indicadas en su acusación particular.

         En la réplica, la querellante señaló que respecto del artículo 97 N° 9 del Código Tributario el defensor ha hecho nuevamente mención de la patente, la que no tiene relación con la obligación tributaria de hacer inicio de actividades por la labor que está realizando y pagar los impuestos que corresponden, en otras palabras es erróneo creer que por el hecho de tener patente municipal no se tiene obligación de pagar los impuestos. Añade que no se referirá al artículo 97 N° 10 del citado Código Tributario, ya que este trata de una infracción de carácter civil, siendo competente el tribunal tributario y no los tribunales del crimen. Agrega que ya se señaló en qué consiste la clandestinidad, la industria y el comercio, el oficio del Servicio de Impuestos Internos dice que el acusado tenía iniciación de actividades pero no en el rubro de reproducción y venta de CD, tenía como domicilio declarado en Santa Rosa N° 7537, de San Ramón, distinto del que registra su patente municipal puesto que él supuestamente funcionaba en la Comuna de Santiago; por su parte, según el Ordinario del Servicio de Impuestos Internos el acusado se encontraba obligado a hacer término de giro por no encontrarse cumpliendo con sus obligaciones legales, además ejercía el comercio e industria clandestina.

        CUARTO: Que la querellante Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., presentó acusación particular en contra de Alejandro Gonzalo De La Fuente Perfetti señalando los mismos hechos contenidos en la acusación de la Fiscalía, los que a su juicio son constitutivos de los delitos de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, infracción al artículo 190 del Código Penal, e infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario, todos en grado de consumado, atribuyéndole al acusado una participación en cada uno de ellos en calidad de autor, no favoreciéndole atenuantes y afectándole la circunstancia agravante se responsabilidad establecida en el artículo 80 de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, solicitando se le impongan las penas de tres años de presidio menor en su grado medio por el delito del artículo 80 letra b) de la Ley 17.336; trescientos días de presidio menor en su grado mínimo y multa de ocho unidades tributarias mensuales, por el delito del artículo 190 del Código Penal, a las penas accesorias legales, al comiso de todas las especies incautadas, correspondientes a los instrumentos con que se ejecutó y a los efectos que de él provienen, al pago de las costas de la causa, y se le condene a publicar, a su costa, la sentencia condenatoria que acoja la querella en una edición dominical de los diarios “El Mercurio” y “La Tercera” de Santiago, en forma integra o como el Tribunal disponga.

        En su alegato de apertura, dicha querellante expresó que el acusado fue sorprendido el 14 de diciembre de 2005 cuando se aprestaba a comercializar las carátulas de músicas falsas, las que elaboraba en su domicilio, se dedicaba a la reproducción de obras gráficas falsas y de videogramas de propiedad de sus representados. Añade que se oirán los medios de prueba que acreditarán los cargos, el imputado intentó imitar no sólo el contenido de los CD sino también sus carátulas, esto produce un desprestigio a sus representados y a las empresas, ya que lleva a engaño a las personas que adquieren estos productos, por ello se probará el ilícito y la participación del acusado.

        En su alegato de clausura, la querellante expresó que se adelantó que de las pruebas que se iban a rendir en la audiencia se llegaría a probar los dos delitos, el imputado fue sorprendido por Espinoza a las 10:30 horas de la mañana cuando se disponía a vender las especies, antes había sido sorprendido en otra feria libre comercializando este tipo de productos, se le encontró una caja con 300 discos falsos, luego es el mismo acusado quien señaló su domicilio, el cabo González concurrió hasta el lugar encontrando un verdadero laboratorio clandestino de discos y carátulas. Añade que de la prueba pericial es muy importante considerar que los peritos documental y de sonido señalaron que varios títulos se repetían, porque su objetivo era comercializarlos, no es creíble la versión del acusado en cuanto a que le regalaban los CD, no hay pruebas respecto del arreglo de computadores. En cuanto a la infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, señala que la reproducción se llevó a cabo; respecto del artículo 190 del Código Penal los productos de los videogramas cuyas marcas constan en las carátulas están protegidos por esta norma, el que pone el nombre de un fabricante que no sea el autor de tales objetos sufrirán las penas que se indican, se comete el delito por el hecho de usar el nombre de una marca ajena, es suficiente estampar el nombre de una marca ajena, por tales motivos solicita se condene el acusado por los dos delitos por los que se presentó acusación particular.

         En la réplica, dicha querellante indicó que el artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, tiene dos hipótesis, “reproducción con ánimo de lucro”, sin embargo la defensa no se refirió a esta hipótesis, y la segunda se refiere a los que “adquieran o tengan con fines de venta” fonogramas, videogramas, etc., sin embargo, el defensor dijo que su representado no estaba vendiendo, es necesario el ánimo de venta, lo que se acreditó porque el encausado colocó su paño con discos para el público, funcionarios policiales lo sorprendieron en esa actividad, la testigo Paola  Basaure señaló que no estuvo en la feria, y la otra mujer que se encontraba a cierta distancia no declaró en el juicio. Respecto de la infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 señaló que no protege la obra gráfica, una cosa es el soporte, el disco y todas las personas que intervienen en su producción,  y otra cosa muy distinta es el diseño y la carátula, una cosa es fabricar el disco y otra el diseño del mismo, cuando se va a comprar el producto se cree que el diseño es el que realizó la empresa respectiva.

         QUINTO: Que, la parte querellante Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G., presentó acusación particular en contra del acusado, señalando al respecto los mismos hechos indicados por el Ministerio Público, los que a su juicio son constitutivos de dos ilícitos, a saber, el previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, y el delito de falsificación, contemplado en el artículo 190 del Código Penal, ambos en grado de consumado, atribuyéndole al acusado participación en cada uno de ellos en calidad de autor, no favoreciéndole atenuantes y afectándole la circunstancia agravante de responsabilidad establecida en el artículo 80 de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, solicitando se le imponga las penas de tres años de presidio menor en su grado medio por el delito del artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, y trescientos días de presidio menor en su grado mínimo y multa de ocho unidades tributarias mensuales, por el delito del artículo 190 del Código Penal, además de las penas accesorias correspondientes, el comiso de los efectos e instrumentos del delito, las costas de la causa, y se le condene a publicar a su costa, la sentencia condenatoria que acoja la querella en una edición dominical de los diarios “El Mercurio” y “La Tercera” de Santiago, en forma integra o según el Tribunal disponga.

         En su alegación inicial, la querellante expresó que el acusado se dedicaba a reproducir en una compleja labor, en su domicilio, discos y películas, las que vendía en la feria libre, es primera vez que se somete a un juicio oral esta materia, sin perjuicio de lo señalado por la querellante relativa a los videos fonográficos, esta actividad es un flagelo no sólo al Servicio de Impuestos Internos sino también a sus representados, cerca de cuarenta millones de dólares anuales son las pérdidas que dicha actividad conlleva.

         En su alegato de clausura, la querellante señaló que en este juicio vimos cómo una persona cometió un ilícito contra la Ley de Propiedad Intelectual, es decir, pirateó discos, pues el testigo Marcelino Espinoza dijo que encontró al acusado instalándose para vender los discos falsos, luego se trasladó al domicilio del acusado encontrándose con un completo lugar destinado a la reproducción de los mismos. Añade que se pudo ver que en fecha anterior también se dedicó a la misma actividad en ferias libres de las Comunas de La Cisterna y San Ramón, se comprobó que él reproducía los discos y los vendía; se escuchó a los representantes de las compañías respectivas, los peritos señalaron que la gran cantidad de discos analizados no eran originales, se acreditó que el acusado se dedicaba a la reproducción y distribución de discos falsos, las carátulas eran fotocopiadas, ponía los nombres de los distribuidores en ellas, el encausado no grabó los discos ni realizó las películas que vendía, ha hecho de esta actividad un ejercicio habitual, se trata de un mal existente en todo Chile, nuestro país descendió en una lista roja en cuanto a que no protege la propiedad intelectual. Solicita finalmente que frente a dos delitos consumados, se castigue al acusado por tales hechos.

         En la réplica, la querellante indicó que el artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual supone la reproducción, se reprodujo más de dos mil discos con ánimo de lucro, es tenencia con ánimo de venta, ambas hipótesis han quedado acreditadas porque el acusado fue sorprendido poniendo los CD en el paño en la feria. Añade que respecto a que no se detuvo a la mujer que habría estado con el acusado en la feria libre, fue simplemente porque ésta no cometió ningún delito; respecto de la infracción al artículo 190 del Código Penal, los CD tenían carátulas, una hoja de papel, esta era falsificada, es un delito distinto al cometido en la elaboración de los CD propiamente tales, con bienes jurídicos protegidos distintos.

        SEXTO: Que, en su alegato de apertura, la defensa expresó que se acreditará que respecto de la imputación de la infracción a la Ley de Propiedad Intelectual su defendido no incurrió en dicho ilícito, pues éste estaba llegando a la feria libre cuando se encontró con una mujer, quedándose al cuidado de una caja que contenía discos compactos, pero el personal policial no detuvo a la dueña de dichos CD. Asegura que se demostrará que el ilícito quedó en grado de tentativa y no en grado consumado como lo señalan las acusaciones, ya que su representado se aprontaba a comercializar los productos, en consecuencia, el juicio de reproche deberá ser disminuido en dos grados. En cuanto a que su defendido estaría dedicándose a la reproducción de videogramas o películas, señala que esto no es concluyente, cuando se escuche a los peritos dichos cargos no se acreditarán. En relación al artículo 97 del Código Tributario argumenta que con la prueba documental se acreditará que su representado contaba con la autorización para ejercer en actividades computacionales legítimas. Respecto a la infracción al artículo 190 del Código Penal sostiene que no se acreditará que su defendido hubiere falsificado las carátulas de los videogramas, porque lo que se encontró en su domicilio eran carátulas de otros clientes a quienes reparaba los computadores, el no era el dueño de las especies incautadas. Señala además que en caso de condena la sanción se deberá canalizar en concurso ideal, según el artículo 75 del Código Penal, ya que el acusado se dedicaba a la reproducción, es decir, un delito era el medio necesario para cometer otro ilícito, por lo que se aplica la pena mayor asignada al delito más grave, el delito tributario debe subsumir el resto de los delitos, en consecuencia, la sanción corresponde a presidio menor en su grado medio.

        En tanto, en su alegato de clausura, la defensa indicó que en contra de las conclusiones planteadas por el Ministerio Público y las querellantes, después de la rendición de las pruebas, no se logró acreditar el tipo penal de las tres infracciones por las que se acusó. Aclara que respecto de la infracción al artículo 80 letra b) de la Ley sobre Propiedad Intelectual, el tema fue si el imputado estaba incurriendo en la conducta de reproducir o distribuir en la feria CD o cassettes, en su concepto no se logró acreditar que éste fuera el dueño de la mercadería incautada ya que hay versiones contradictorias entre lo que señaló el teniente, el imputado y la señora Paola Basauri, el teniente dijo que llegó a la feria y encontró al imputado cuando estaba poniendo un paño,  aprontándose a ejecutar la conducta de distribuir al público los discos, por tal razón se pidió que dicha conducta se considere sólo como tentativa, se aprontaba a poner un paño y no tenía las películas en exhibición, la duda metódica se encuentra en el hecho de que el imputado expresó que se encontró con una mujer llamada Mery, que era la dueña de la mercadería y que ésta le iba a entregar un computador, versión que no fue contradicha; lo que dijo el teniente no es una verdad acreditada, tenemos la duda de que el acusado sea responsable de la imputación ya que no se ha logrado probar que la mercadería fuera de su propiedad, y la afirmación de que sea de un tercero no fue desvirtuada, lo que es resorte de la Fiscalía; luego, no se puede dar fe de un funcionario público que reconoció que existió la mujer, pero que no la detuvo, y esto fue porque era una mujer joven con la que el policía estaba coqueteando, porque si éste reconoció que el imputado estaba con una mujer faltó a su deber de llevarla hasta el recinto policial, ya que su defendido dijo que la mercadería era de esta mujer llamada Mery, y todos están contestes en esto. Y no habiéndose acreditado que los CD incautados eran del acusado, según la defensa, no se logró acreditar la existencia del hecho incriminado, por ello su patrocinado debe ser absuelto de estos cargos. En relación al artículo 97 N° 9 del Código Tributario, sostiene que cuando la ley habla del “ejercicio efectivamente clandestino”, se trata de un delito de actividad. Anuncia la defensa que se acompañará al juicio lo último que se ha publicado en revistas jurídicas respecto de este delito en cuanto a que no puede sancionarse cuando el sujeto estaba ejerciendo verdaderamente el comercio. Alega que su defendido dio la ubicación de su domicilio, lugar donde reparaba computadores, nos encontramos con un conjunto de especies, pero éste no se encontraba ejerciendo efectivamente el comercio de forma clandestina porque fue sorprendido en la feria cuando estaba con la mujer, las preguntas del Ministerio Público y la representante del Servicio de Impuestos Internos apuntaban a si su representado emitía o no boletas por tal actividad, ellos mostraron patentes porque el imputado no estaba al margen de la ley, lo que se trató de acreditar fue una figura distinta, esto es, la contenida en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, pero dicha norma no fue objeto de acusación, sí lo fue el artículo 97 N° 9 del mismo código, nunca dijo su representado que haya actuado en la clandestinidad, sino que reconoció que trabajaba en la feria libre ubicada en Fernández Albano; en la prueba 2.6, el oficio que remite el Director del Servicio de Impuestos Internos dice que el acusado tiene iniciación de actividades desde el año 93, distinto es que no haya puesto término de giro en virtud del incumplimiento de una obligación distinta. Afirma la defensa que ser un contribuyente moroso que no declara los impuestos no lo transforma en infractor del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, no emitir boletas no lo trasforma en autor de dicha infracción, sino que más bien sería infractor del N° 10 del artículo 97 del mismo cuerpo legal. En cuanto a la reproducción en la carátula de una marca respecto de la infracción al artículo 190 inciso segundo del Código Penal, la defensa señala que esta figura se subsume en su descripción típica en la figura del artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, su defendido no puso nada en venta o circulación, por lo que se encuentra en grado de tentativa, los objetos que dicen que vendía eran CD reproducidos, y se señaló que habría puesto la marca sobre los logos, pero el artículo 80 letra b) citado señala que cuando una persona “intervenga” en la “reproducción”, dichas expresiones significan reproducirlo en su integridad, y si es un CD debe ir con una carátula, y si esta ha sido adulterada debe ir con una marca que no corresponde, por lo que estamos ante la figura del principio non bis in idem, en otras palabras, para reproducir un CD debe ponérsele también una marca, el interesado en el producto sabe de qué se trata por la carátula, y la carátula que fue falsificada fue reproducida, por lo que la infracción al artículo 190 inciso segundo del Código Penal es la misma figura contenida en el artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual porque ambas hablan de la reproducción, es un hecho captado por dos tipos distintos que están en distintos códigos, y no se puede sancionar por los mismos hechos, debiendo aplicarse en este caso la pena mayor asignada al delito más grave, en consecuencia, no se aplica el artículo 190 del Código Penal y persiste el artículo 80 letra b) citado, pero respecto de este último delito su defendido no fue sorprendido vendiendo, sino que sólo se aprontaba a extender su mercadería. Estima que debe dictarse sentencia absolutoria, y en subsidio resolver lo que en derecho corresponda. Llamado a debatir respecto del artículo 190 inciso primero del Código Penal, la defensa sostiene que volvemos al punto de partida, en este caso no es un producto fabricado sino que reproducido; la figura del artículo 190 del Código Penal, en sus dos incisos, capta y queda contenida en el artículo 80 letra b) de la Ley sobre Propiedad Intelectual.

        En su réplica, la defensa argumentó que el funcionario de Carabineros no se llevó a la mujer detenida, lo que constituye una omisión, por ello le resta credibilidad a la alegación de la contraparte, no es legítimo decir que no es creíble lo señalado por la conviviente del acusado. Respecto a la palabra “reproducción” contenida en el artículo 190 del Código Penal y en el artículo 80 letra b) de la Ley sobre Propiedad Intelectual, sostiene que dicho verbo rector es un todo unitario, lo que se pretende es castigar un conjunto, si se reproduce un CD debe serlo con carátula, no puede sancionarse dos veces, ni en el artículo 190 del Código punitivo en cualquiera de sus dos vertientes. Respecto del artículo 80 letra b) de la citada ley, o el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, cree la defensa que debería ser la primera hipótesis en el evento de ser sancionado su representado, ya que para cometer el delito contenido en el artículo 97 N° 9 no es requisito ser contribuyente, según las propias normas del Servicio de Impuestos Internos, y es un hecho de la causa que el acusado inició actividades en el año 1993 y que tiene pago de patente municipal en el año 1995 en la Comuna de San Ramón, no es un problema de domicilio porque jamás se ocultó, además en fallo de la Corte de San Miguel del 10 de abril de 2006, hay un voto disidente del abogado Sr. Hurtado, donde se señala, refiriéndose a las mismas normas, que “la clandestinidad que requiere la tipificación del delito tributario se ha establecido por la falta de iniciación de actividades en el otorgamiento de documentación por la producción y venta de diferentes películas y discos compactos de música reproducidos fraudulentamente con infracción a la Ley 17.336, y que tratándose de actividades en principio ilícitas no se habría podido autorizar la iniciación de actividades ni el otorgamiento de documentos, por lo que la acusación quedaría desvirtuada”, por lo que si se dice que su defendido es infractor de la Ley sobre Propiedad Intelectual no pretendan que dé cumplimiento a la normativa tributaria.

        SEPTIMO: Que, consultado por el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente, previo a practicársele las advertencias legales pertinentes, el acusado optó por declarar, renunciando a su derecho a guardar silencio, señalando que el 14 de diciembre en la feria libre ubicada en Alejandro Vial se encontraba “la Mary” poniendo su mercadería para trabajar y fue donde ella a buscar su computador porque él se lo iba a reparar, en esos momentos apareció un subteniente de Carabineros, sorprende a la mujer y le quita las cosas, él le pide que no se la lleve detenida, y el funcionario le dice que lo acompañe, lo lleva detenido, y no le lee los derechos, camina tres calles al lado de él, él podría haberse arrancado, llegan a la patrulla donde había otro funcionario, luego lo trasladaron hasta la Unidad policial, estuvo sentado en la sala de guardia bastante tiempo, hasta que le dijeron que estaba detenido, él antes se dedicaba “a esto”, pero en este caso no era de él la mercadería, las películas no eran suyas, y sólo quería que el funcionario de Carabineros no se llevara detenida a la señora.

        Interrogado por la Fiscalía reiteró que las películas eran de “la Mary”, que es una niña que vende siempre en la feria libre de Alejandro Vial, él tiene un puesto en la feria y repara computadores de gente que se dedica a la piratería, el 14 de diciembre de 2005 tenía domicilio en los Maitenes 1980, Comuna de San Ramón, vivía con Paola Basauri y el hijo de ambos, y con la madre de ésta doña Juana Martínez, en dicho domicilio reparaba computadores, en una pieza destinada al efecto, su conviviente Paola Basauri tenía la iniciación de actividades de un local de internet, esta habitación la tuvo como seis meses, donde tenía cinco computadores, dos CPU inservibles, uno lo usaban de maestro y los restantes estaban para ser reparados, había tintas, teléfonos celulares, plata, muestras de carátulas, una colección personal de películas, fotocopiadoras, scanner, discos que eran de su propiedad que se los habían regalado, eran una de cada una, no había películas que se repitieran, había cerca de dos mil películas, los computadores eran de otras personas, las carátulas eran de todo tipo, existen programas de computación desde donde se puede obtener carátulas de películas, lo que estaba impreso era su colección personal: Respecto a los archivos, expresa que cuando repara un computador debe sacar la información y pegar los archivos en otro equipo, por tal razón estos computadores tenían este tipo de archivos. Explica que un computador era de su propiedad y los restantes de otras personas, los que estaban para ser reparados, sus dueños eran “el Popeye”, “el Pato”, y otra persona que no se dedica a la piratería a quien se lo estaba reparando, dos eran “tarros” que no servían para nada, las carátulas las imprimía, había una carátula que estaba en un disco con un número.

        Interrogado por la querellante del Servicio de Impuestos Internos señaló que tiene iniciación de actividades como contratista en construcción, reparación de computadores e internet, como contratista trabajó como seis años y emitió facturas aproximadamente como el año 2000, hace como dos años atrás hizo apertura de nuevo giro.

        Consultado por la querellante de la Asociación de Productores Fonográficos de Chile indicó que dentro de la habitación en cuestión debe haber habido discos vírgenes pues se usan para transferir información para entregar el equipo reparado, toda vez que primero se debe extraer la información. Aclara que no cuenta con autorización para reproducir música.

        Consultado por su defensa sostuvo que no sabe la razón por la que no se detuvo a “la Mary”, ésta le dijo que después de la feria le entregaría un equipo para reparar, y fue en ese momento cuando no la detuvieron, sino que a él lo aprehendieron, el teniente conocía a “la Mary”. Explica que repara computadores, y a la gente que se dedica a la piratería también les arregla este tipo de equipos, no hay computador que se le pueda borrar la información, se debe formatear el CPU, sacar los archivos, intercambiando el disco duro, la información se respalda en el disco de base, quedan todos lo archivos como nuevos, aunque los borre los archivos del computador siempre queda una copia de respaldo.

        Al concluir la audiencia, respecto de los hechos que se le atribuyen, el acusado expresó que lamenta mucho que por una declaración de un teniente tenga que haberse llegado a esto.

        OCTAVO: Que, según el auto de apertura del juicio oral, no se celebraron convenciones probatorias entre los intervinientes.

        NOVENO: Que el Ministerio Público y los querellantes, a fin de acreditar los hechos de la acusación y acusaciones particulares, rindieron las siguientes probanzas:

         a) Atestado del testigo Marcelino del Rosario Espinoza Moya, 24 años de edad, soltero, subteniente de Carabineros de Chile, quien indicó que desde hace cinco años pertenece a la institución, en diciembre estaba en la 10° Comisaría de La Cisterna, y que viene a declarar porque el día 14 de diciembre de 2005, entre las 10:00 a 11:00 horas de la mañana, le correspondía fiscalizar la feria libre ubicada en Alejandro Vial y mientras caminaba solo y fiscalizaba a los ferianos, sorprendió a un ciudadano instalándose con un paño en el suelo, que tenía unas cajas de pluma vic blancas, se encontraba sacando unos CD instalándolos en un paño, se acercó al señor y le preguntó si los objetos eran de él, éste le dijo que los CD eran de su propiedad, él le dijo que lo que estaba haciendo era un delito, le informó sus derechos, lo detuvo trasladándolo a la Unidad policial con las especies, luego se comunicó con el fiscal de turno, se le ordenó que verificara el domicilio del imputado, luego éste le dijo que las especies incautadas no eran de él, que compraba estas especies, y le entregó el domicilio, luego llegaron al inmueble ubicado en la Comuna de San Ramón, la propietaria le dijo que el acusado vivía en el lugar, entró a la vivienda con la autorización de aquella, quien le señaló no saber a qué se dedicaba el encausado, al entrar se encontró con discos piratas, computadores, y otros objetos, procediendo a su incautación. Consultado por Fiscalía señaló que el acusado fue sorprendido cuando estaba de pie poniendo sus CD en un paño de género en el suelo, estaban en una caja, eran más de trescientos, ya había puesto varios, no se dio cuenta cuando él se acercó, eran discos de películas, juegos, estaban con sus respectivas carátulas dentro de sobres plásticos, el sujeto estaba acompañado por una mujer, le dijo que los objetos eran de él, la mujer no dijo nada, esta era relativamente joven, antes no había visto a la mujer. Explica que cuando llegó al inmueble del sujeto, la señora que les salió a abrir le dijo que el enjuiciado había salido en la mañana con su hija, cuando se retiraba del lugar vio llegar a la mujer que estaba en la feria. Aclara que fue al domicilio que le entregó el imputado, se entrevistó con la propietaria, ésta estaba en la vivienda con sus hijos, le explicó las razones por las que estaba en el lugar, le preguntó si sabía a qué se dedicaba este señor, respondió que no sabía, que éste tendría una relación con su hija. Explica que a la hija de la dueña de la propiedad no la había visto antes, sólo la vio en la feria al lado del acusado, por lo que sacó sus conclusiones que era la misma persona que estaba en la feria. Añade que cuando se le autorizó a ingresar a la casa, fue autorizado a registrar toda la casa, entró al cuarto, rompió el candado, sólo el imputado tenía acceso a la pieza, la señora dueña de la casa no tenía llave, en el lugar había muchos computadores, gran cantidad de CD, grabados y no grabados, instalaciones eléctricas, era un laboratorio, era un pieza grande. Se le exhibe al testigo un set compuesto por catorce fotografías del sitio del suceso, correspondiendo la imagen N° 1 a una vista panorámica de la casa donde vivía el imputado; la N° 2 a las especies que estaban en el cuarto, computadores, impresoras, etc; en general, desde las fotos N° 3 hasta la N° 9, son las especies que estaban dentro del cuarto, tales como computadores, CD, etc.; imágenes N° 10 hasta la N° 14 corresponden a las especies fijadas. El Tribunal tuvo por incorporado el set compuesto por catorce fotografías como otros medios de prueba del Ministerio Público. Se le exhiben al testigo discos, muestra de aproximadamente novecientos discos CD regrabables, y DVD de películas, señalando que estas especies se encontraban en la habitación, en estuches, en cajas, algunos estaban abiertos, ellos los embalaron para su traslado. Se le exhibe al testigo un equipo VCD que estaba en la habitación, cree que es un grabador, reproductor de películas originales, que se encontraban en el cuarto. Añade que algunos CPU estaban armados y otros abiertos, algunos estaban conectados, funcionando, y otros no. El Tribunal tuvo por incorporados al juicio como evidencia material un paquete conteniendo aproximadamente cerca de novecientos discos de películas regrabables, en formato de CD y videos DVD, un contenedor con carátulas separadas de los CD, discos compactos escritos con lápiz, y una serie de discos vírgenes que están en una caja, películas con DVD en que no aparece nombre alguno, un equipo VCD reproductor de CD, carátulas en que aparece un número, además tres CPU, uno de ellos con su carcasa abierta. Luego de haber sido exhibidas e incorporadas al juicio la evidencia material antes indicada, atendido la gran cantidad de éstas, y a petición de la Fiscalía, el Tribunal ordenó su devolución inmediata, sin perjuicio de su incorporación. Interrogado por la querellante Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., el testigo señaló que los feriantes llegan a la feria a armar los puestos a las 9:30 a 10:00 horas, el acusado llegó a las 10:40 horas aproximadamente. El testigo reconoce al acusado en la audiencia. Contra examinado por la defensa el testigo sostuvo que la mujer que estaba en la feria, junto al imputado, era de estatura mediana, no recuerda nada más, añadiendo que ante una consulta suya éste le señaló que las películas eran de su propiedad, no recuerda si lo dijo frente a la mujer.

         b) Dichos del testigo Enrique Patricio González Lizama, cabo primero de Carabineros, quien expresó que el 14 de diciembre de 2005 se les comunicó que el teniente Espinoza mantenía un imputado por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, se les ordenó que concurrieran a los Maitenes  N° 1980, Comuna de San Ramón, junto al funcionario Espinoza se constituyó en el inmueble, entrevistándose con Juana Martínez Abarca a quien se le señaló el nombre del detenido, ésta manifestó conocerlo, explicando que era el conviviente de su hija, la mujer autorizó la entrada al inmueble, descerrajaron el candado de una pieza, fue sorprendente cuando ingresó a la habitación porque era de aproximadamente cuatro por cinco metros, contenía un escritorio, una red eléctrica, todos los computadores estaban en línea, había aproximadamente cinco mil CD, películas regrabadas, tintas, jeringas, un mueble con hojas, ellos continuaron el procedimiento. Indica que las especies pertenecían al imputado, el que fue detenido al mediodía en una feria libre de la Comuna La Cisterna. Se le exhibe al testigo el set fotográfico incorporado, el que reconoce señalando que las especies corresponden al domicilio ubicado en Los Maitenes N° 1980 antes referido. Aclara que nunca tuvo contacto con el imputado. Consultado por la defensa señaló que el teniente le dijo que el acusado era el detenido por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual. Precisa que al imputado se le encontraron CD en la feria libre, y fue la señora Juana quien le dijo que la pieza era del imputado.

        c) Declaración de Juana Martínez Abarca, 50 años de edad, soltera, dueña de casa, domiciliada en Los Maitenes 1980, Comuna de San Ramón, quien señaló que vive con su hija Paola y su nieto, su hija tiene 32 años de edad la que tiene dos hijos, ella vive con los nietos de su hija, y que fue citada a declarar por un problema con “el Alejandro”, porque llegaron funcionarios de Carabineros a su domicilio preguntando por éste y expresando que lo habían detenido en una feria libre por vender CD piratas, ella les dio autorización para ingresar a su hogar, luego llegaron otros policías que rodearon la casa, les pidió que esperaran un instante para sacar a los niños desde el interior del inmueble, le preguntaron por una puerta que estaba cerrada, le pidieron abrirla, y con un fierro rompieron el candado, y al ingresar al lugar, en un rincón de la pieza, había computadores desarmados y en el suelo había harto papel, en un caja había CD, herramientas, destornilladores, ella se sintió mal por problemas de salud, un funcionario la acompañó a buscar sus medicamentos. Precisa que estos hechos ocurrieron en el mes de diciembre, hace como dos años atrás, como al mediodía, a su domicilio llegaron carabineros y funcionarios de la SIP preguntando por Alejandro De la Fuente, si vivía en el domicilio, éste llegó a vivir al lugar cuando nació Diego, uno de sus nietos, fue en esa fecha cuando el acusado se empezó a quedar en la casa, es el padre de su nieto Diego que ella cría, es conviviente de su hija, el fin de semana se va a su casa porque es casado, trabajaba en la pieza porque arreglaba computadores, por tal razón le pasó dicha pieza, se acomodó en el inmueble para ese fin, le cedió la habitación en marzo o febrero del mismo año en que ocurrieron estos hechos, ambos llegaron a un acuerdo, éste le daría $30.000 por el gasto de la luz, el enjuiciado tenía acceso a la pieza, se pusieron de acuerdo para que esta tuviera candado para que el niño no entrara al lugar, sólo Alejandro De la Fuente tenía llave de la habitación, en ciertas ocasiones llegó gente a dejarle computadores al acusado, ella les recibió estos objetos, no sabía qué hacía el imputado dentro de la pieza, no le preguntó nada a éste. Explica que cuando Carabineros llegó al domicilio a ella le provocó nervios, estaba sorprendida, porque éstos le dijeron que todo lo que tenía en la habitación era ilegal, no sabía a qué se dedicaba el encausado, sólo que arreglaba computadores, por tal razón no le puso obstáculos a Carabineros para la revisión de la casa, aquél le ayudaba a pagar la luz, no puede señalar si las cuentas de luz aumentaron porque son tres las viviendas existentes en la propiedad, y una de ellas es un taller. Prosigue señalando que luego conversó con el imputado, quien le pidió disculpas por el mal rato pasado, ella le dijo que lo perdonaba, no siguió con el taller en su casa, además no le iba a permitir que siguiera trabajando en el inmueble; cuando el acusado llegó a su casa era contratista, luego se quedó sin trabajo, arreglaba los computadores, llegaba gente con estos aparatos, no sabe si éste entregaba boletas, ella siempre recibía los computadores a la gente que llegaba a dejarlos a su casa. Explica que su hija trabajaba en Almacenes París y en ese tiempo ésta estaba con licencia médica porque sufría una fuerte depresión, se encerraba en su pieza, y cuando sucedieron los hechos su hija no estaba en su casa, porque se levantó y salió a caminar atendida su enfermedad, volvió como a las 14:00 horas de la tarde, estaban en el lugar los funcionarios policiales y la vieron, su hija no participaba en el arreglo de los computadores, entraba al lugar, aunque no tenía llave. Consultada por el Tribunal explicó que en dos oportunidades le llevaron computadores para repararlos.

        d) Asertos del testigo Jaime Antonio Guzmán Pons, casado, perito documental, quien señaló trabajar en Sodimac, y que antes lo hizo verificando la autenticidad o falsedad de DVD y CD, durante cuatro años, por mes aproximadamente hacía cincuenta verificaciones, su último trabajo fue el año 2002 hasta el 2005 en que trabajó en una compañía. Añade que se le entregaron treinta y cinco CD compactos de audio para analizar su autenticidad o falsedad, en la cadena de custodia se señalaba el número de la causa, y el nombre del imputado. Se le exhibe al testigo las especies con su correspondiente cadena de custodia, las que reconoce como las que analizó, manifestando que son 2.292 CD de películas y música. Agrega que fue acompañado por un funcionario de la Fiscalía a la bodega y se le entregaron los treinta y cinco CD, los que demostraron ser totalmente falsos por su nomenclatura, verificando que no tienen los códigos respectivos que tienen los originales, la carátula era de papel de oficio, de tinta, fabricados con impresora láser. Señala que el disco que se le exhibe es falso, la carátula reúne los centímetros pero que por el tipo de papel no corresponde al original, el envoltorio debiera ser una caja plástica de color negra, el disco original nunca está visible, además debe tener un código de barras, “encelofanada” en plástico. Afirma que la carátula que se le exhibe es falsa porque la original contiene un libreto que va al interior de la caja, hecho en papel mate, de cartón grueso, con varias partes del autor, con información de interpretaciones de autores, narrado por escenas, no es sólo una hoja gráfica como el que se le exhibe, que está cortado con tijeras y que debiera ser con guillotina, el disco original siempre va a ser plateado, sus líneas de producción lo caracterizan, la laca le da el color, el DVD puede ser morado, en el anillo van dos códigos que indican la matriz donde se fabricó el disco y el lugar de fabricación, con cuatro números del lugar exacto de la máquina. Explica que la réplica falsa del disco  no tiene serie de códigos, sólo de las cantidades de discos que ha hecho la máquina pero ninguno de los señalados. Señala que el disco que se le exhibe sólo tiene un código y no los restantes, y en su cara superior no tiene ningún tipo de serigrafías, no tiene información de intérpretes, sólo se dibujó a mano alzada. Añade que se hizo un informe pericial comparativo entre el CD original y el periciado. Finalmente explica que las industrias discográficas están incorporadas en el Copyright, distintos son los CD vírgenes.   Examinado por la querellante, Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., señaló que existen plantas productoras de este tipo en Chile que elaboran discos originales, además están los derechos reservados de los Copyright en los discos verdaderos, los que no encontró en los discos periciados.

        e) Testimonio de Luis Antonio Hernández Bustamante, gerente de operaciones, quien señaló trabajar en la Asociación de Distribuidores  de Videogramas, que es una asociación gremial, sin fines de lucro, que representa al 90% de los clientes del rubro. Interrogado por la querellante, Asociación de Distribuidores de Videogramas A. G., indicó que las compañías que integran la Asociación son destinatarios a través de contratos de licencia, se representa a grandes empresas multinacionales como Sony Picture, ETV, Disney, etc., es licenciataria de empresas mundiales y distintos sellos discográficos, cada compañía coopera mediante contratos de licencia en que se estipula el formato, video doméstico, etc., el que se autoriza durante un tiempo determinado, el objetivo que se persigue es promover el ejercicio legítimo de una actividad, atendida la piratería, porque con la presente ley comienza a hacerse lobby para aumentar las penas a fin de combatir este delito, copiar películas sin pagar los impuestos asociados a la actividad, las pérdidas alcanzan a cuarenta millones anuales, además el país deja de percibir el impuesto adicional a las remesas. Respecto de los contratos de licencia, sostiene que, el titular de una obra, la única forma que tiene para protegerse es a través de los contratos de licencia, que es de carácter exclusiva y excluyente, cada empresa trabaja con sus estudios.  Finalmente señala que no reconoce al acusado presente en la audiencia como miembro de la Asociación que representa.

        f) Atestado del testigo Francisco Guillermo Nieto Guzmán, quien manifestó ser contador auditor e ingeniero comercial, y representante legal de la Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., con sede en Londres, ellos son una sede, hace cuatro años que se dedica a la organización, antes también trabajó en esta industria, en distintos países. Consultado por la querellante, Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., señaló que representa a la Asociación que agrupa compañías multinacionales, del rubro, representan el 90 % de la industria que fabrica los CD, las compañías comercializan el repertorio nacional y el internacional, el primero son artistas nacionales radicados en Chile, los internacionales son los extranjeros, el proceso de fabricación requiere una inversión de dinero, todos los asociados nacionales y extranjeros, y los reproductores, están inscritos, todos tienen un código de planta, en cualquier parte del mundo consta si el productor es autorizado o no. Señala que el imputado presente en la audiencia no es productor autorizado por la organización que representa, ni cuenta con autorización alguna. Explica que las compañías deben remesar al exterior el derecho de autor y el artístico, deben contar con el contrato de licencia y para remesar las divisas deben pagar el impuesto correspondiente. Explica que en promedio el CD vale $10.000, señalando los porcentajes que corresponden a cada agente, como el fabricante y al autor, además del impuesto respectivo. Respecto de las pérdidas por el delito de piratería contesta que son veinte mil millones de pesos, la producción en esta industria ha ido disminuyendo fuertemente, como asimismo el empleo.

        g) Informe entregado por el perito Alex David Palma Sandoval, quien señaló ser ingeniero de ejecución en sonido, que debía determinar la autenticidad o falsedad de discos de audio y DVD, explicando al Tribunal la fecha y forma cómo recepcionó la evidencia a periciar, y el procedimiento aplicado en el análisis, concluyendo que se determinó que existían VCD de películas, discos de audios, discos prensados y grabables, aproximadamente doscientos discos correspondían al formato DVD de películas, diez correspondían a discos de audio ocho al formato de programas de computadores, cinco correspondían al formato Datus, un juego de PC, uno era sin contenido, se determinó la presencia de discos prensados, entre ellos seis películas en formato DVD que impresionaban a películas originales, los tipo CD originales eran seis de tipo programas de computador, cinco discos de datos con carátulas, uno tenía un software, discos de audio se encontraron diez que corresponderían a copias no originales por sus características de ser producciones comerciales, también películas correspondientes a discos no grabables, corresponderían a copias no originales y que eran comerciables.          Consultado por la querellante, Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G., señaló ser perito del Laboratorio de Criminalística, explicando que es bastante frecuente que lleguen peritajes de este estilo, ha realizado más de veinte peritajes, y que concluyó que seis discos eran originales, en relación a los 465 que perició, en software también había sólo seis originales, perició un 20% del total incautado y remitido para su análisis, correspondientes a 465 productos y de éstos sólo seis eran originales, entre los no originales había varios que se repetían, tanto en discos de audio y videos musicales.

        h) Declaración de la perito documental María Eugenia Sepúlveda Larenas, funcionario del Laboratorio de Criminalística Central, de la Policía de Investigaciones de Chile, quien expresó que efectuó un peritaje documental respecto de una serie de discos, a fin de determinar si éstos eran auténticos o falsos, se trataba de 2.318 CD, con estuches, la individualización fueron 347 especies individualizadas, debía establecer si las carátulas y los CD eran auténticos, con una lupa se efectuó el análisis, veintiuno eran de muy buena calidad, la letra de textos era clara legible, el soporte era papel satinado de buena calidad, parejo, propio de los verdaderos, éstos eran genuinos, el resto de las carátulas su sistema de impresión era deficiente, descentrado, en fotocopia, característico de las carátulas falsas; en la etiqueta, treinta y nueve eran en serigrafías o en offset, de buena calidad, las siglas, los derechos de autor, eran genuinos, el resto era falso. Consultada por la querellante, Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., señaló que trabaja en el laboratorio indicado desde el año 2000, tiene a su cargo personas, es docente y coordinadora en cursos de perito documental, es experta en el área de billetes, hace peritajes caligráficos y documentales, no lleva un registro de las pericias practicadas, calcula que aproximadamente ha realizado unos setenta mil peritajes, un 20 o 30 % corresponde a propiedad intelectual. Explica que en  la pericia trabajó con material genuino, con contenedor y CD, los falsos no tenían los códigos respectivos, había varios repetidos.

        i) Atestado del perito Gerardo Antonio Rodríguez Aros, quien indicó ser ingeniero de ejecución en informática, y que le correspondió revisar siete CPU, computadores, buscando archivos de películas y música, extrajo el disco duro de los computadores, se analizaron conectando los bloqueadores para no destruir la evidencia, en dos computadores tenías grabados CD, archivos de imágenes, once mil archivos de películas, software para grabar DVD, imágenes de películas en el disco duro. Consultado por la querellante, Servicio de Impuestos Internos, expresó que trabaja en la Policía de Investigaciones, ha realizado alrededor de cincuenta pericias en pornografía infantil y propiedad intelectual, precisando que en el caso que nos convoca perició siete computadores, siete discos duros, software NERO que permite gravar CD, también para grabar DVD, y otros tipos de software. Expresa que entre los periciados había un software para ver DVD en otras partes del mundo, dos computadores marca Olidata pero con carcasas distintas, los cinco restantes eran “armados”, los archivos Vop son archivos de DVD, se graban en el disco duro y luego a un DVD, explicando que una imagen es una copia exacta que se coloca en un archivo y se regraba, permite realizar copias, los archivos de las carátulas eran de películas y musicales. Consultado por la querellante, Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., precisó que al computador se le saca la tapa para que no se caliente cuando la temperatura ambiente es alta, lo que sirve para la circulación del aire.

        j) El Ministerio Público acompañó la siguiente prueba documental: 1) certificación del Sexto Juzgado del Crimen de San Miguel, de fecha 16 de enero de 2006, en que se señala que en dicho Tribunal se sigue la causa Rol N° 39.356-A, por el delito de infracción reiterada al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, en la cual fue sometido a proceso Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti, dictándose auto acusatorio en su contra el 9 de noviembre de 2005; 2) copias del auto de procesamiento referido; 3) copia del indicado auto acusatorio, en que se eleva la causa al estado de plenario; 4) copia autorizada de sentencia dictada en procedimiento simplificado, en causa RIT 541-2005, del 15° Juzgado de Garantía de Santiago, en que se condenó al imputado Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti al pago de una multa de dos unidades tributarias mensuales, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, perpetrado el 7 de septiembre de 2005, en la ciudad de Santiago; 5) certificación emitida en la causa RIT N° 541-2005, de fecha 12 de septiembre de 2005, por la jefa de la Unidad de Causas del 15° Juzgado de Garantía de Santiago, en que se señala que la causa se encuentra ejecutoriada; 6) certificado N° 02-2006, de 14 de febrero de 2006, suscrito por el Jefe Grupo Riac Término de Giro Herencias del Servicio de Impuestos Internos, Región Metropolitana, que informa que el acusado De la Fuente Perfetti registra inicio de actividades en una fecha anterior al 1° de enero de 1993, además su primer timbraje de boletas de honorarios es de 07 de enero de 1987; 7) ordinario DJU 16.00 N° 90, de la XVI Dirección Regional Metropolitana Santiago Sur, del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 6 de abril de 2006, en que se señala, respecto del contribuyente Alejandro De la Fuente Perfetti, como fecha de inicio de actividades anteriores a 1993, giro obras menores de construcción, ventas al por menor de productos de confitería, venta al por menor de aparatos, artículos, equipos, otros productos en pequeños almacenes y empresas de servicios integrales de informática, con domicilio en Santa Rosa N° 7537, San Ramón, timbraje de facturas hasta la N° 25, con fecha 9 de mayo de 2002, registrando una deuda de $1.208.000, se encuentra con anotaciones negativas como inconcurrente Operación Renta del año 2005 y obligado a efectuar término de giro de agosto de 2004, suscrito por Carmen Gloria Reveco Castillo, Directora Regional; 8) informe pericial documental N° 468, de fecha 10 de marzo de 2006, elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile, en la presente causa, que concluye que las carátulas de los códigos impugnados, rotulados, en los números que se indican, son genuinos, en tanto las carátulas de los códigos cuestionados, exceptuando las individualizadas anteriormente, son falsas, agregándose que los discos compactos controvertidos en los números que se indican corresponden a código genuinos, y los formatos de impresión de la totalidad de los discos compactos corresponden a formatos de CD para grabar y/o regrabables, se presume que los códigos que se indican son auténticos, correspondiendo presumiblemente a ediciones masificadas de bajo costo, suscrito por Virginia Lobos Pizarro y María Eugenia Sepúlveda Larenas, peritos documentales; 9) informe pericial N° 105, de la Sección Sonido y Audiovisual del Laboratorio de Criminalística Central de la Policía de Investigaciones de Chile, de fecha 28 de febrero de 2006, en la presente causa, que se refiere a la pericia de las especies incautadas, y que concluye que las industrias discográficas, filmográficas, casa distribuidoras de juegos de computador y casa distribuidoras de programas computacionales, no suelen utilizar discos CD-R, DVD-R y DVD+R como medio de reproducción en serie, de lo que se puede deducir que los discos periciados corresponderían a copias no originales, firmado por varios peritos, entre otros, don Alex Palma Sandoval, profesional de sonido; 10) informe pericial fotográfico N° 410, de 10 marzo de 2006, del Laboratorio de Criminalística Central de la Policía de Investigaciones de Chile, en la presente causa, que da cuenta de 49 fotografías de especies, tales como CPU, cajas conteniendo discos compactos en formato CD y DVD, suscrito por los peritos fotógrafos María Soledad Antonucci González y Julio Sáez Montoya; y 11 ) informe técnico N° 146, de fecha 29 de junio de 2006, elaborado en la presente causa por la Brigada Investigadora del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta de la pericia practicada a siete CPU incautados en el domicilio del acusado y pertenecientes a éste, conteniendo 8.913 imágenes fotográficas correspondientes a carátulas de CD y DVD, diversos archivos Excel con contenidos de carátulas de Packs de películas, películas en general listas para ser grabadas, además de diferentes tipos de software para regrabar CD y DVD y archivos de imágenes de películas, tales como software Clone CD y Alcohol 120 útil para regrabar CD, software DVD Shrink que permite leer un DVD original y prepararlo para ser grabado en un disco virgen, software Ahead Nero útil para copiar CD y DVD, firmado por el ingeniero analista forense Gerardo Rodríguez Aros, quien declaró en la audiencia,.

        DECIMO: Que en la audiencia de juicio oral la defensa del acusado rindió las siguientes probanzas:

         a) Declaración de la testigo Paola Basaure Martínez, quien señaló ser vendedora, registrar domicilio en Los Maitenes N° 1980, de la Comuna de San Ramón, y que tiene un hijo en común con el acusado, con quien son pareja desde hace ocho años a la fecha, agregando que éste está viviendo en su casa desde hace cinco años, la especialidad laboral del encausado es hacer reparaciones de computadores, tuvieron un local de internet, empezó a trabajar en esto, y cuando el imputado cayó detenido por estos hechos cambió su forma de trabajo. Explica que el día de los hechos ambos salieron en direcciones distintas, ella estaba haciendo uso de un periodo de licencia médica, y cuando llegó a la casa se encontró con la sorpresa, era una niña llamada Mary con la que se encontró, ésta vende películas piratas en la feria que queda en el Paradero 24, otra en Alejandro Vial. Añade que el acusado arreglaba equipos, impresoras, tiene patente municipal en la feria ubicada en la calle Fernández Albano donde recibe cosas, vende accesorios, mouse, vende tintas, todo el mundo sabe que éste hace reparaciones. Contra examinada por el Ministerio Público señaló que es casada con Luis Castillo, pero que es pareja del acusado, desde hace ocho años, para él es bastante complicada la relación, ella es bipolar, lo ama, ha hecho muy pocos sacrificios por el imputado, tuvo contacto con el acusado en las dependencias del Tribunal, almorzaron juntos, ellos tenían un local de internet donde conocieron a mucha gente, tenían iniciación de actividades, el imputado se dedicó a la venta y reproducción de CD piratas, es la segunda o tercera vez que lo detienen. Explica que cuando el acusado pasó una noche en las dependencias de la Fiscalía pensaron en cambiar el rubro del negocio, en ese tiempo vendía los discos falsos en la feria, éste tenía una habitación en la casa de su madre donde el imputado trabajaba, ella no tenía llave. Consultada por la querellante, Servicio de Impuestos Internos, señaló que el enjuiciado administraba el local de internet, luego que cerraron el establecimiento se quedaron con implementos, ellos arreglaban computadores, no daban boleta por el trabajo.

        b) Prueba documental, consistente en un comprobante de ingresos municipales, de la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de San Ramón, folio 0038104, N° 10250, de fecha 29 de julio de 2005, correspondiente a Alejandro De la Fuente Perfetti, con domicilio en Los Maitenes N° 1980, (documento que se encuentra cercenado y en regular estado de conservación), en el que consta que el segundo semestre de 2005 cancela al contado, giro cachureos, patente provisoria, bandejón Fernández Albano, vencimiento 31 de diciembre de 2005, derechos varios patente municipal, por un total de $9.518, firma y timbre del cajero.

        UNDECIMO: Que, con la prueba rendida en el presente juicio, probanzas que se valoran libremente, según lo preceptuado por el artículo 297 del Código Procesal Penal, que no contradicen las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal ha adquirido, más allá de toda duda razonable, la convicción de que se encuentran acreditados los siguientes hechos:

        Que el día 14 de diciembre de 2005, a las 10:40 horas aproximadamente, en una feria libre ubicada en la calle Alejandro Vial de la Comuna de La Cisterna, un  funcionario de Carabineros de Chile sorprendió a Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti en los momentos en que instalaba en la vía pública una lona con diversos discos compactos de películas y  música, todos falsificados, y destinados a la venta de las personas que transitaban por el sector, siendo detenido en el lugar.

        DUODECIMO: Que el hecho anteriormente relacionado, resultante de la unión lógica y sistemática de los elementos de convicción rendidos, los que se valoran en la forma ya indicada, son constitutivos del delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en grado de consumado, en razón de concurrir copulativamente cada uno de los elementos que lo constituyen.

        DECIMOTERCERO: Que, en efecto, para tener por establecido el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, es necesario determinar si, en contravención a las disposiciones de dicha ley, uno o más sujetos han intervenido, con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o tengan con fines de venta fonogramas, videogramas, discos fonográficos, casetes, videocasetes, filmes o películas cinematográficas o programas computacionales, entendiendo, en el caso que nos convoca, como verbo rector del tipo penal,  la tenencia con fines de venta de los objetos señalados por la citada ley, presupuesto que quedó fehacientemente acreditado con el testimonio prestado por el subteniente de Carabineros Marcelino del Rosario Espinoza Moya, quien señaló que el 14 de diciembre de 2005, aproximadamente a las 10:40 horas de la mañana, en la feria libre ubicada en la calle Alejandro Vial de la Comuna de La Cisterna sorprendió in fraganti a Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti en los momentos en que extendía en el suelo un paño de género y colocaba sobre éste una cantidad de CD de películas, música y juegos para su venta, los cuales mantenía en una caja, y eran más de trescientos, ya había puesto varios sobre el paño, los que estaban con sus respectivas carátulas y dentro de sobres plásticos, reconociendo en ese momento De la Fuente Perfetti que eran de su propiedad, razón por la cual lo detuvo y lo trasladó hasta la Unidad policial; testimonio que se encuentra en armonía con los dichos del cabo primero de Carabineros Enrique Patricio González Lizama,  quien expresó que se le comunicó que el subteniente Espinoza Moya mantenía en calidad de detenido a un sujeto por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual al que sorprendió en una feria libre de La Cisterna; relatos que impresionan veracidad por su consistencia y coherencia, atendida además la calidad de funcionarios de Carabineros de Chile que ostentan los deponentes, y que se encuentran en concordancia con los discos compactos que le fueron incautados al acusado y que fueron incorporadas a la audiencia como evidencia material, reconocidos por el primero de los nombrados.

         Es decir, De la Fuente Perfetti mantenía los discos compactos de películas y música, que eran de su propiedad, en una cantidad suficiente para su venta, puestos sobre un paño en un lugar donde concurre una gran cantidad de público con el objeto de comprar especies, esto es, en una feria libre de la Comuna de La Cisterna, lo que permite concluir con toda certeza que dichos discos los tenía en el lugar con propósitos comerciales, lo que evidencia además su ánimo de lucro, desvirtuándose de esta forma el relato del acusado cuando sostuvo que las especies con las que fue sorprendido en la feria libre no eran de su propiedad, sino que de una tal Mary, persona que según sus dichos, no fue detenida, versión que contrastada con las restantes probanzas rendidas no resultó verosímil, toda vez que según expresó el funcionario aprehensor el detenido reconoció en ese acto que la mercadería que se exhibía le pertenecía y en el lugar sólo se encontraba una mujer, alejada, que no fue detenida al no establecerse su vinculación con las especies incautadas.

         En tanto, que la tenencia con fines de venta se haya perpetrado en contravención a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Intelectual, quedó claramente acreditado principalmente con el testimonio del testigo experto Jaime Antonio Guzmán Pons, a quien se le entregaron treinta y cinco CDs seleccionados aleatoriamente de los incautados, para su análisis, señalando que estos demostraron ser totalmente falsos por su nomenclatura, verificando que no tenían los códigos respectivos que poseen los originales y que el disco, que le fue exhibido en la audiencia y que perició en su oportunidad, es falso, explicando que el disco original siempre debe ser plateado, sus líneas de producción lo caracterizan, la laca le da el color, en el anillo van dos códigos que indican la matriz donde se fabricó el disco y el lugar de fabricación, con cuatro números del lugar exacto de la máquina, pero que la réplica falsa del disco que se le exhibe no tiene serie de códigos, sólo de las cantidades de discos que ha hecho la máquina pero ninguno de los ya señalados, en tanto en su cara superior no tiene ningún tipo de serigrafías, no tiene información de intérpretes, sólo se dibujó a mano alzada, añadiendo que en Chile existen plantas productoras que elaboran discos originales, además están los derechos reservados de los Copyright en los discos verdaderos, los que no encontró en los discos periciados; probanza unida a los informes de los peritos Alex David Palma Sandoval y María Eugenia Sepúlveda Larenas, señalando el primero de los profesionales que analizó un 20 % del total encontrado e incautado, correspondientes a 465 productos, y de éstos sólo seis eran originales, entre los no originales había varios que se repetían, tanto en discos de audio y videos musicales; en tanto, la perito Sepúlveda Larenas, expresó que en la pericia trabajó con material genuino, con contenedor y CD, los falsos que encontró no tenían los códigos respectivos, y había varios repetidos.

         Es decir, del testimonio de los profesionales expertos es dable concluir que los discos compactos encontrados en poder de Alejandro De la Fuente Perfetti, y que fueron periciados, eran falsos o “pirateados”, puesto que habían sido previamente reproducidos, por tal razón había varios repetidos, entendiendo por reproducción, la obtención de copias de toda o parte de la obra, por cualquier medio o procedimiento, en los términos de la letra u) del artículo 5º de la Ley 17.366.

         De esta forma, se reúnen todos los elementos del tipo penal del delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336.

         DECIMOCUARTO: Que, tal como se señaló precedentemente, el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley sobre Propiedad Intelectual, se encuentra en grado de consumado, desestimándose de esta forma la alegación de la defensa en cuanto a que sólo se encontraría en grado de tentativa, por cuanto, basta con que los objetos en cuestión “se tengan con fines de venta” para que se satisfaga el tipo penal, y en el presente caso precisamente , el acusado fue sorprendido colocando, sobre un paño que tenía en el suelo en una feria libre, una cantidad de CD falsos para su venta al público, resultando irrelevante que no haya sido sorprendido ejecutando el fin último de la venta, puesto que dicha actividad se presume por la cantidad de discos compactos que le fueron encontrados, el lugar donde estaba instalado el acusado con los productos, esto es, una feria libre y la forma en que los exhibía, siendo lo que la norma castiga como consumado, precisamente la tenencia con fines de venta.

        DECIMOQUINTO: Que, del análisis lógico y sistemático de los elementos de convicción producidos en el juicio oral, los que se valoran en la forma ya indicada, han quedado fehacientemente acreditados, más allá de toda duda razonable, además, los siguientes hechos:

        Que con posterioridad a los hechos reseñados en la motivación Novena de este fallo, personal de Carabineros de Chile, con autorización de la dueña de casa, hicieron ingreso al domicilio de De la Fuente Perfetti, ubicado en Los Maitenes 1980 de la Comuna de San Ramón, encontrando en su interior una gran cantidad de discos compactos de música y películas reproducidas, sin contar con la autorización de los autores o representantes de las obras falsificadas, CPU, archivos y programas computacionales, teclados de computador, cartuchos de tinta, entre otras especies. Asimismo, el acusado, a objeto de comercializar los discos compactos reproducidos ilegalmente, se valía de la marca correspondiente a los productos originales, toda vez que elaboraba carátulas en cuyo exterior exhibía el nombre del fabricante o productor original. Dichas carátulas fueron confeccionadas por el acusado por medio de los equipos computacionales y técnicos que fueron incautados en su domicilio.

        DECIMOSEXTO: Que el hecho precedentemente relacionado, resultante de la unión lógica y sistemática de los elementos de convicción rendidos, los que se valoran libremente, configuran el delito de falsificación que contempla el artículo 190, inciso primero, del Código Penal, en grado de consumado, en razón de concurrir cada uno de los elementos que lo constituyen.

        DECIMOSEPTIMO: Que, en efecto, para tener por establecido el delito prescrito en el inciso primero del artículo 190 del Código Penal, es necesario determinar si los hechos que nos convocan y que se han dado por establecidos en la fundamentación Decimoquinta, se encuadran dentro de la conducta descrita en el tipo penal, a saber, si se ha puesto sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos, o la razón comercial de una fábrica que no sea la de la verdadera fabricación, circunstancia que en la especie ha quedado claramente acreditada con los dichos de los funcionarios policiales Marcelino del Rosario Espinoza Moya y Enrique Patricio González Lizama, quienes participaron en la entrada y registro del inmueble ubicado en Los Maitenes 1980, Comuna de San Ramón, lugar donde Alejandro De la Fuente Perfetti tenía una habitación, en cuyo interior mantenía – al decir de los policías- una especie de “laboratorio” con diversos equipos de computación en línea, una red eléctrica, impresoras, tintas, papel, jeringas y aproximadamente unos cinco mil discos en formatos CD y DVD, con contenido y películas regrabadas, además de discos vírgenes, elementos todos destinados a la reproducción de discos de audio tipo CD y películas DVD, especies que fueron incautadas por los funcionarios de Carabineros; dichos testimonios se encuentran corroborados con la declaración de Juana Martínez Abarca, quien expresó ser la propietaria del inmueble donde se encontraron las especies antes indicadas, y que le facilitó la referida pieza al conviviente de su hija, el acusado Alejandro De la Fuente Perfetti, el que la mantenía con llave, y que al hacer ingreso los funcionarios de Carabineros a dicha habitación vio en su interior computadores desarmados, bastante papel, CD dentro de una caja, herramientas y destornilladores. Atestados que impresionan por su coherencia y consistencia y que fueron ilustrados al Tribunal mediante la exhibición, y posterior incorporación como medios de prueba, de la evidencia material incautada en el sitio del suceso, consistente en aproximadamente cerca de novecientos discos de películas regrabables, en formato de CD y videos DVD, un contenedor con carátulas separadas de los CD, otros CD escritos con lápiz, y una serie de discos vírgenes contenidos en una caja, películas en formato DVD en que no aparece el nombre, un equipo VCD reproductor de CD, carátulas en que aparece un número, además tres CPU, una de ellos con su carcasa abierta; además de un set compuesto por catorce fotografías relativas al sitio del suceso y a las especies encontradas al interior de la habitación que ocupaba el acusado en la reproducción de los discos.   

        Que el material incautado en el domicilio del acusado correspondía a discos reproducidos en formato DVD y CD, no originales, y a los cuales se les colocó una carátula y envoltorio distintos del original, quedó claramente probado con el testimonio prestado por el testigo Jaime Antonio Guzmán Pons, quien trabajó en la verificación de la autenticidad o falsedad del material incautado, señalando que los treinta y cinco CD que perició resultaron totalmente falsos por su nomenclatura, verificando que no tienen los códigos respectivos que tienen los originales, la carátula era de papel de oficio, de tinta, fabricados con impresora láser, la que reúne los centímetros necesarios pero que por el tipo de papel no corresponde al original, el envoltorio debiera ser una caja plástica de color negra, el disco original nunca está visible, además debe tener un código de barras, “encelofanada” en plástico, y que la carátula que se le exhibió en la audiencia y que analizó en su oportunidad, es falsa porque la original contiene un libreto que va al interior de la caja, hecho en papel mate, de cartón grueso, con varias partes del autor, con información de interpretaciones de autores, narrado por escenas, no es sólo una hoja gráfica como el que se le exhibe, el que se ve que fue cortado con tijeras y que debiera ser con guillotina, explicando que la réplica falsa del disco  no tiene serie de códigos, sólo de las cantidades de discos que ha hecho la máquina pero ninguno de los señalados, que el disco que se le exhibe sólo tiene un código y no los restantes, y en su cara superior no tiene ningún tipo de serigrafías, no tiene información de intérpretes, sólo se dibujó a mano alzada. Elemento de convicción que se encuentra acorde con el informe entregado por el perito ingeniero de ejecución en sonido Alex David Palma Sandoval, quien señaló que se determinó que existían VCD de películas, discos de audios, discos prensados y grabables, algunos impresionaban como películas originales, cinco discos de datos con carátulas, uno tenía un software, discos de audio se encontraron diez que corresponderían a copias no originales por sus características de ser producciones comerciales, también películas correspondientes a discos no grabables, corresponderían a copias no originales y que eran comerciables, concluyendo que seis discos eran originales, en relación a los 465 que perició, sólo un 20 % de dicho total eran originales, entre los no originales había varios que se repetían, tanto en discos de audio y videos musicales; y especialmente con el informe entregado por la perito documental María Eugenia Sepúlveda Larenas, del Laboratorio de Criminalística Central de la Policía de Investigaciones de Chile, quien expresó que efectuó un peritaje documental respecto de una serie de discos, a fin de determinar si éstos eran auténticos o falsos, se trataba de 2.318 CD, con estuches, la individualización fueron 347 especies individualizadas, debía establecer si las carátulas y los CD eran auténticos, con una lupa se efectuó el análisis, veintiuno eran de muy buena calidad, la letra de textos era clara, legible, el soporte era papel satinado de buena calidad, parejo, propia de los verdaderos, éstos eran genuinos, el sistema de impresión del resto de las carátulas era deficiente, descentrado, en fotocopia, característico de las carátulas falsas; de las etiquetas, treinta y nueve eran en serigrafías o en offset, de buena calidad, las siglas, los derechos de autor, eran genuinos, el resto era falso; además del atestado del perito Gerardo Antonio Rodríguez Aros, a quien le correspondió examinar siete CPU, en dos de ellos había grabaciones de CD, software, archivos de imágenes, once mil archivos de películas, software para grabar DVD, imágenes de películas en el disco duro, explicando que una imagen es una copia exacta que se coloca en un archivo y se regraba, y que permite realizar copias, los archivos de las carátulas eran de películas y musicales. Declaraciones que se reafirman con los informes periciales acompañados a la audiencia como prueba documental, el primero de ellos elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile, que concluyó que las carátulas de los códigos impugnados, rotulados, en los números que se indican, son genuinos, en tanto las carátulas de los códigos cuestionados, exceptuando las individualizadas anteriormente, son falsas, correspondiendo presumiblemente a ediciones masificadas de bajo costo, suscrito por Virginia Lobos Pizarro y María Eugenia Sepúlveda Larenas; un segundo informe de la Sección Sonido y Audiovisual del Laboratorio de Criminalística Central de la Policía de Investigaciones de Chile, que concluyó que los discos periciados corresponderían a copias no originales, firmado por varios peritos, entre otros, don Alex Palma Sandoval; el informe pericial fotográfico del Laboratorio de Criminalística Central de la Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta de cuarenta y nueve fotografías de especies, tales como CPU, cajas conteniendo discos compactos en formato CD y DVD, suscrito por los peritos fotógrafos María Soledad Antonucci González y Julio Sáez Montoya, que permitió ilustrar al Tribunal acerca de las especies incautadas; y finalmente el informe técnico elaborado por la Brigada Investigadora del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta de la pericia practicada a siete CPU incautados en el domicilio del acusado y pertenecientes a éste, conteniendo 8.913 imágenes fotográficas, correspondientes a carátulas de CD y DVD, diversos archivos con contenidos de carátulas de Packs de películas, en general, listas para ser grabadas, además de diferentes tipos de software para regrabar CD y DVD y archivos de imágenes de películas, firmado por el ingeniero analista forense Gerardo Rodríguez Aros.

          Es decir, el enjuiciado disponía de un verdadero laboratorio, con instrumental idóneo destinado a la reproducción no sólo de discos compactos, sino que además de sus carátulas, las que no eran fidedignas pues carecían de todos los componentes e información que contienen las originales, desvirtuándose de esta forma sus dichos cuando, a fin de justificar la gran cantidad de computadores y discos compactos encontrados en la pieza que habitaba, señaló que se dedicaba a reparar estos equipos y que los discos eran regalos de sus clientes, asertos que no resultan creíbles atendida la gran cantidad de computadores que tenía en línea, algunos sin su carcasa a objeto de evitar recalentamientos durante su extenso uso, los miles de discos compactos con películas y música falsificados, los aproximadamente once mil archivos utilizados en la reproducción de los discos compactos, los software que  permitían la reproducción computacional, las tintas, las impresoras, el papel, entre otros elementos encontrados, lo que indubitablemente permite concluir que estaban destinados a la elaboración y reproducción de material audiovisual, con el fin de comercializarlos, presupuestos que desvirtúan además los dichos de su conviviente Paola Basaure Martínez cuando señaló ante el Tribunal que el acusado, con anterioridad a estos hechos, se dedicaba  a la piratería, pero que actualmente sólo arreglaba computadores.

        En tanto, que el acusado no contaba con la autorización de los autores o representantes de las obras falsificadas se acreditó con la dichos de los testigos Luis Antonio Hernández Bustamante, representante de la Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G., y Francisco Guillermo Nieto Guzmán, representante legal de la Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., quienes afirmaron que el enjuiciado no es productor autorizado ni cuenta con autorización de ninguna especie de las Asociaciones que ellos representan para reproducir y comercializar los discos compactos que se le incautaron.

        De esta forma, se encuentran establecidos todos y cada uno de los elementos componentes del tipo penal del delito de falsificación que contempla el artículo 190, inciso primero, del Código Penal acogiéndose de esta forma las acusaciones particulares deducidas por las querellantes Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G. y Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G.

        DECIMOCTAVO: Que, a juicio de estos sentenciadores, el delito de falsificación que contempla el artículo 190 inciso primero del Código Penal, no se encuentra subsumido en el ilícito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, como lo sostuvo la defensa, por cuanto el primero está referido al hecho de poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante o razón comercial falsos, es decir, tal como lo argumentaron los acusadores, dicho delito se refiere más bien a la “obra gráfica”, a saber, a las carátulas; en tanto, el segundo ilícito, el prescrito en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.366 se refiere, entre otros presupuestos, más bien a la “tenencia con fines de venta” del contenido de los materiales que indica la citada norma, no comprendiendo las referidas carátulas. Dicho de otra forma, la norma contenida en el artículo 80 letra b) no protege la producción artística, ya que una cosa es el soporte, el disco y todas las personas que intervienen en su producción,  y otra cosa muy distinta es el diseño y la carátula, que se coloca sobre el disco compacto falso, por lo que se rechaza la alegación de la defensa a este respecto. 

        DECIMONOVENO: Que, la participación culpable que en calidad de autor le cupo al acusado en los delitos de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y falsificación que contempla el artículo 190 inciso primero del Código Penal, por haber intervenido en ambos de una manera inmediata y directa, en los términos prescritos en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, se encuentra suficientemente acreditada precisamente con los mismos elementos de prueba que se han relacionado en los fundamentos precedentes, los que se aprecian libremente, a saber, la imputación directa que le hizo el subteniente de Carabineros Marcelino del Rosario Espinoza Moya, cuando lo sindicó en la audiencia como la persona que el 14 de diciembre de 2005 detuvo in fraganti en la feria libre ubicada en la calle Alejandro Vial de la Comuna de La Cisterna, en los precisos momentos en que colocaba sobre un paño una cantidad no determinada de discos en formato CD para su venta, los que reconoció, eran de su propiedad, y que posteriormente, el mismo día, al concurrir dicho funcionario al domicilio de aquél, ubicado en Los Maitenes N° 1980, de la Comuna de San Ramón, encontró en una pieza que utilizaba el imputado, una especie de “laboratorio”, con una gran cantidad de discos compactos, en formato CD y DVD, además de instrumentos que estaban destinadas a la reproducción y posterior comercialización de los mismos, sin contar con la autorización legal respectiva; relato que se encuentra corroborado con los asertos de la dueña del inmueble ubicado en Los Maitenes N° 1980, doña Juana Martínez Abarca, quien reafirmó los dichos del carabinero Espinoza Moya en el sentido de que efectivamente el encausado ocupaba la pieza donde fueron encontradas las especies incriminatorias, señalando que solamente el acusado tenía llaves de dicha habitación. En tanto, el testigo Luis Antonio Hernández Bustamante, representante de la Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G. señaló que el acusado presente en la audiencia no era miembro de la Asociación que representa; y el testigo Francisco Guillermo Nieto Guzmán, representante legal de la Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., sostuvo que el encausado  presente en la audiencia no era productor autorizado ni contaba con autorización de ninguna especie para producir y comercializar discos compactos.

        Lo anterior permite al Tribunal concluir, sin lugar a dudas, que el acusado De la Fuente Perfetti perpetraba los ilícitos sin contar con las autorizaciones legales de las compañías del rubro, de los sellos discográficos,  ni de los dueños de las marcas comerciales registradas, ni tampoco de los autores de las obras artísticas falseadas, y a quienes en definitiva correspondía su producción, distribución y comercialización.

        VIGESIMO: Que, respecto del delito de comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, por los cuales se acusó al encausado, el Tribunal estima que dicha figura jurídica se encuentra subsumida en el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, toda vez que se hace referencia al verbo rector “vender” en los dos tipos penales y condenar por ambos ilícitos significaría una abierta trasgresión al principio non bis in idem, al sancionarse la misma conducta de vender, aunque sea contenida de forma más específica en uno de los ilícitos, en forma repetida.

        Por otra parte, se comparte el criterio de la defensa en cuanto a que la “clandestinidad” que requiere la tipificación del delito tributario se ha establecido por la falta de los permisos y autorizaciones legales correspondientes, y que tratándose de actividades, en principio ilícitas, no se habría podido autorizar la iniciación de actividades ni el otorgamiento de documentos, por lo que la acusación queda en este sentido desvirtuada. En otras palabras, si el acusado es infractor de la Ley sobre Propiedad Intelectual, no se puede pretender que pague impuestos por una actividad ilícita.

        En tanto, la figura contenida en el artículo 190 inciso segundo del Código Penal, también se encuentra subsumida en el ilícito de falsificación contenido en el inciso primero del mismo artículo, por cuanto la falsificación supone poner sobre un objeto fabricado el nombre de un fabricante que no sea autor de los mismos, o la razón comercial de una fábrica que no sea la de la verdadera fabricación, como aconteció en el caso que nos ocupa, en que el acusado elaboraba carátulas falsificadas las que ponía sobre los discos compactos con el fin de comercializarlas. Por su parte, el inciso segundo del citado artículo se refiere, entre otras hipótesis, al vendedor que a sabiendas hubiere puesto en venta o circulación objetos marcados con nombres supuestos o alterados, es decir, basta con que el acusado haya falsificado las carátulas y los discos compactos para que la segunda figura, referida a la distribución de esta clase de artículos, se comprenda en la primera, lo que resulta coherente porque, además, el legislador estableció las mismas penas para ambos ilícitos.

        VIGESIMOPRIMERO: Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

         VIGESIMOSEGUNDO: Que, en consecuencia, tal como se señaló en el veredicto, se absuelve al enjuiciado Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti como autor de los ilícitos de infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario  e infracción al artículo 190, inciso segundo, del Código Penal, por los cuales fue acusado.

         VIGESIMOTERCERO: Que, teniendo en consideración lo razonado en los fundamentos que anteceden respecto del delito tributario por el cual se acusó al encausado, el certificado suscrito por el Jefe Grupo Riac Término de Giro Herencias del Servicio de Impuestos Internos, Región Metroplitana, que informa que el acusado De la Fuente Perfetti registra inicio de actividades en una fecha anterior al 01 de enero de 1993, y el Ordinario, de la XVI Dirección Regional Metropolitana Santiago Sur, del Servicio de Impuestos Internos, en que se señala, respecto del contribuyente De la Fuente Perfetti, como fecha de inicio de actividades anteriores a 1993, registrando una deuda de $1.208.000, suscrito por Carmen Gloria Reveco Castillo, Directora Regional, no desvirtúa lo antes concluido documentos acompañados por el Ministerio Público, al igual que la prueba documental acompañada por la defensa, consistente en un comprobante de ingresos municipales, de la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de San Ramón, correspondiente a Alejandro De la Fuente Perfetti.

         VIGESIMOCUARTO: Que en la audiencia prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal, sobre determinación de la pena, la Fiscalía señaló que no concurre a favor del encausado la atenuante contenida en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, toda vez que fue condenado por el 15° Juzgado de Garantía de Santiago a pagar una multa ascendente a dos unidades tributarias mensuales, según consta de la certificación de dicho Tribunal, suscrito por el Jefe de la Unidad de Causas, RIT N° 541-2005, de fecha 14 de marzo de 2007, señalándose en dicha certificación que la multa se encuentra pagada; en tanto, el extracto de filiación y antecedentes del encausado registra una condena del año 1999, en la causa Rol N° 990-1999, del 8° Juzgado del Crimen de San Miguel, por el delito de manejo en estado de ebriedad, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo y una multa de un sueldo vital, pena remitida, además registra un auto de procesamiento, de fecha 30 de junio de 2005 respecto de la causa Rol N° 39.356-2005 del 6° Juzgado del Crimen de San Miguel, por infracción al artículo 80 de la Ley 17.336, letra b), por lo que no debe reconocérsele tal atenuante. El Tribunal tuvo por incorporados, tanto la certificación del 15° Juzgado de Garantía de Santiago como el extracto de filiación y antecedentes, precedentemente reseñados. La Fiscalía señala además que no concurre a favor del enjuiciado la atenuante contenida en el artículo 11 N° 9 del Código punitivo, por cuanto la defensa sostuvo una tesis distinta de la argumentada por el Ministerio Público, no existió colaboración por parte del imputado y mucho menos tuvo el carácter de sustancial. Respecto a la concurrencia de agravantes, la Fiscalía solicita se considere la especial contenida en el artículo 80 de la Ley 17.336, por ser el encausado reincidente en delitos de la misma especie, ya que la condena del 15° Jugado de Garantía como autor del delito de infracción a la propiedad intelectual es de fecha 8 de septiembre de 2005, es decir, antes de la perpetración del ilícito que nos ocupa, y para que proceda la agravante la pena debe estar pagada y cumplida, lo que consta de la certificación del 15° Juzgado de Garantía de Santiago. Añade que habiendo sido condenado el acusado por los delitos que se indicó en el veredicto, estos deben ser aplicados en concurso real, por separados, por ser dos hechos distintos y respecto de dos bienes jurídicos distintos. Respecto de las penas a imponer por el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 e infracción al artículo 190 del Código Penal, ratifica las señaladas en el auto de apertura del juicio oral, agregando que estas deben ser ejemplificadoras. Finalmente indica que no proceden los beneficios de la Ley 18.216.

        La querellante Asociación de Productores Fonográficos de Chile AFOCHI A.G., se adhirió a las alegaciones de la Fiscalía, señalando que respecto de las penas, constituyen dos hechos distintos, y reitera que la infracción al artículo 80 letra b) de la Ley Nº 17336 se refiere a videogramas, fonogramas, cassettes, y no se refiere a la obra gráfica. Respecto de las penas, al acusado no le favorece atenuante alguna, y le afecta la agravante contenida en el artículo 80 de la Ley de Propiedad Intelectual. Reitera la solicitud respecto de las penas indicadas en la acusación particular.

        La querellante Asociación de Distribuidores de Videogramas A.G. instó al Tribunal a aplicar, además, las penas accesorias respectivas, el comiso de las especies, y la publicación de la sentencia en un diario, con costas, agregando que es importante que la pena sea ejemplar a fin de desincentivar este tipo de ilícitos.

        Por su parte, la defensa señaló que respecto de la aplicación de las penas la solución está contenida en el artículo 75 del Código Penal, entendiendo que la conducta contemplada en el artículo 190 del Código Penal es el medio necesario para cometer el delito prescrito por el artículo 80 letra b) de la Ley Nº 17.336, por lo que existiendo relación de medio a fin entre ambas figuras se debe imponer la pena mayor del delito más grave, es decir, se debe aplicar la pena que contempla el artículo 190 del Código Penal. Le parece correcto el razonamiento del Ministerio Público en cuanto su defendido no goza de irreprochable conducta anterior, pero es discutible la pena de multa, porque se ha insistido mucho en la reincidencia de su defendido, pero respecto a la agravante contenida en el artículo 80 de la Ley Nº 17.336, hay que tener cuidado porque si lo van a condenar por el artículo 190, que es la figura mayor que absorbe el disvalor del 80 letra b), no sería reincidente, y si se lo va a condenar por el artículo 80 letra b), sí sería reincidente, la solución es el criterio in dubio pro reo, porque la pena de multa no es de aquellas penas que están dentro de los parámetros de los impedimentos para acceder a los beneficios que contempla la Ley Nº 18.216. Anuncia que acompañará una sentencia de una persona que fue condenada por la Ley de Propiedad Intelectual, y que a su vez se le concedió el beneficio de la reclusión nocturna, pero el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valdivia indicó que como la Ley 18.216 se refiere a la suspensión de las penas privativas o restrictivas de libertad, la persona que ha sido condenada a la pena de multa se hace acreedora de la remisión condicional de la pena, porque la pena de multa no restringe la libertad, y en el caso de su representado teniendo éste una condena del año 98 y habiendo trascurrido ocho años desde la comisión de ese hecho, existiendo una pena de multa y no habiendo sido condenado con anterioridad a una pena privativa de libertad, el Tribunal está facultado para abocarse a establecer que procede la remisión condicional de la pena. Por tal razón solicita, en lo principal, que se beneficie a su defendido con la remisión condicional de la pena y, en subsidio, si se sigue el criterio del Ministerio Público de los ochocientos dieciocho días, solicita, en este caso, que se le otorgue el beneficio de la reclusión nocturna. La hipótesis del Ministerio Público en cuanto a que si se le otorga a su patrocinado la reclusión nocturna éste va a tener una recaída, es sólo un hecho futuro eventual. La otra causa que tiene su defendido está en apelación ante la Corte de Apelaciones, por lo que, a su juicio, procede la presunción de inocencia. Añade que en cuanto a la sanción legal, según el artículo 75, serían quinientos cuarenta y un días de presido menor en su grado medio, pero en su tramo mínimo.

        El Tribunal incorpora como antecedente una fotocopia de fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 2 de octubre de 2006, contenido en la Revista Procesal Penal, Editorial LexisNexis, al cual hizo referencia el Sr. Defensor en su alegación.

        VIGESIMOQUINTO: Que en relación al delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, se estima que perjudica al enjuiciado la agravante especial contenida en el inciso final de dicha norma, por haberse acreditado en la audiencia que registra una condena anterior por un delito de infracción al citado artículo, según consta de la copia autorizada de la sentencia dictada en la causa RIT 541-2005, del 15° Juzgado de Garantía de Santiago, dictada en procedimiento simplificado, en que se condenó al imputado Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti al pago de una multa de dos unidades tributarias mensuales, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, perpetrado el 7 de septiembre de 2005, en la ciudad de Santiago; en tanto, con la certificación emitida en la citada causa, de fecha 12 de septiembre de 2005, por la jefa de la Unidad de Causas del 15° Juzgado de Garantía de Santiago, se acredita que dicha sentencia se encuentra ejecutoriada, y por último con la certificación del Jefe de la Unidad de Causas del citado Tribunal, se señala que la multa impuesta en la sentencia se encuentra pagada, por lo que se entiende que la pena se encuentra cumplida, cumpliéndose de esta forma todos los requisitos para que proceda la referida circunstancia agravante, tal como se ha concluido por la jurisprudencia, de acuerdo a la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 2 de octubre de 2006, en su motivación quinta, acompañada por la propia defensa.

        A mayor abundamiento, consta de la certificación del Sexto Juzgado del Crimen de San Miguel, de fecha 16 de enero de 2006, Rol N° 39.356-A, por el delito de infracción reiterada al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, en la cual fue sometido a proceso Alejandro Gonzalo De la Fuente Perfetti, dictándose auto acusatorio en su contra el 9 de noviembre de 2005; de las copias del auto procesamiento referido; como asimismo de la copia del indicado auto acusatorio, en que se elevó dicha causa al estado de plenario, documentos acompañados por el Ministerio Público, que el encausado incurrió con anterioridad en la conducta que castiga el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336.

        VIGESIMOSEXTO: Que se desestimará la solicitud de la defensa en orden a hacer aplicación del artículo 75 del Código Penal, por cuanto el delito de falsificación que contempla el artículo 190 inciso primero del Código Penal claramente no es el medio necesario para cometer la infracción del artículo 80 letra b) de la Ley Nº 17.366. En efecto, el hecho de mantener el acusado una especie de laboratorio con todos los implementos para la reproducción y falsificación de los discos compactos y sus respectivas carátulas, no necesariamente es requisito sine qua non para perpetrar el delito que contempla el artículo 80 letra b) de la citada ley, en su modalidad de tenencia con fines de venta. Entender lo contrario sería suponer erróneamente que todos los vendedores de discos “piratas” cuentan con una especie de taller para la fabricación de los mismos, lo que no necesariamente es así.

        VIGESIMOSEPTIMO: Que, la pena aplicable en el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, corresponde a presidio o reclusión menor en su grado mínimo, la que debe ser aumentada en un grado por configurarse en la especie la agravante especial referida a la reincidencia, y no concurriendo otras circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, es que la pena se aplicará en el grado medio del presidio menor.

        VIGESIMOCTAVO: Que, respecto del delito de falsificación que contempla el artículo 190 inciso primero del Código Penal, la pena aplicable corresponde a presidio menor en sus grado mínimo a medio, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad, es que la sanción se aplicará en su grado mínimo.

        VIGESIMONOVENO: Que, atendido el extracto de filiación y antecedentes del acusado acompañado por la Fiscalía en la audiencia de determinación de la pena, en que se indica que éste fue condenado el 14 de junio de 1999 a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo como autor del delito de manejo en estado ebriedad, pena remitida y cumplida el 2002, y teniendo presente el quantum de las sanciones que se impondrán al acusado en la parte resolutiva de este fallo, es que se le concede el beneficio alternativo de cumplimiento de la pena consistente en la reclusión nocturna, que contemplan los artículos 7º y 8º de la Ley 18.216, desestimándose de esta forma la solicitud de la defensa en orden a beneficiar a su representado con la remisión condicional de la pena.       

        Por estas consideraciones y, vistos, además, lo dispuesto en los artículos 1°, 14 N° 1, 15 N° 1, 21, 24, 30, 47, 49, 50, 68, 69 y 190 inciso primero del Código Penal; y artículos 295, 297, 340, 341, 342, 343, 344, 347, 348 y 468 del Código Procesal Penal; artículos 80 letra b), y 83 de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual; y artículos 7° y 8° de la Ley N° 18.216, se declara:

        I.- Que se absuelve al acusado ALEJANDRO GONZALO DE LA FUENTE PERFETTI, ya individualizado, del delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, y del delito de infracción al artículo 190 inciso segundo del Código Penal, objeto de las acusaciones entabladas respectivamente por el Ministerio Público y por los querellantes Servicio de Impuestos Internos y Asociación de Productores Fonográficos AFOCHI A.G., sorprendidos el 14 de diciembre de 2005, en las comunas de La Cisterna y  San Ramón.

        II.- Que se condena a ALEJANDRO GONZALO DE LA FUENTE PERFETTI, ya individualizado, a sufrir la pena de DOS AÑOS de presidio menor en su grado medio, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público mientras dure la condena, a la publicación a su costa de la presente sentencia, a lo menos de su parte resolutiva, en una edición dominical del Diario El Mercurio de Santiago, y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de infracción al artículo 80, letra b) de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en grado de consumado, perpetrado el 14 de diciembre de 2005, en la Comuna de La Cisterna.  

        III.- Que se condena además a  ALEJANDRO GONZALO DE LA FUENTE PERFETTI, ya individualizado, a sufrir la pena de CIEN DÍAS de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a seis unidades tributarias mensuales, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público mientras dure la condena, y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de falsificación que contempla el artículo 190 del Código Penal, inciso primero, en grado consumado, sorprendido el 14 de diciembre de 2005, en la Comuna de San Ramón.      

        IV.- Que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de la Ley N° 18.216, se concede al sentenciado el beneficio alternativo de cumplimiento de la pena consistente en la reclusión nocturna, la que deberá cumplir por el total de las penas impuestas, a saber, dos años y cien días, computándosele una noche por cada día de privación de libertad.

        V.- Que en el evento que el condenado debiere entrar a cumplir efectivamente la pena impuesta, le servirá de abono los dos días que estuvo privado de libertad con motivo de esta causa, correspondientes a los días 14 y 15 de diciembre de 2005, según da cuenta el acápite Decimotercero del auto de apertura del juicio oral.

        VI.- Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa impuesta, sufrirá por vía de sustitución la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda exceder de seis meses.

        VII.- Se decreta el comiso de las especies incautadas.

        Devuélvase a los intervinientes, en su oportunidad, las probanzas y antecedentes acompañados al juicio.

        Una vez ejecutoriado el presente fallo, remítanse los antecedentes al Juzgado de Garantía competente, para los efectos de su cumplimiento.

        Sentencia redactada por el magistrado don Hernán García Mendoza.

        Anótese, regístrese y notifíquese.

        No obstante haber concurrido a las audiencias, no firma el presente fallo el magistrado Sr. Héctor Osorio Sepúlveda por encontrarse actualmente ejerciendo funciones en su Tribunal de origen.”

SEXTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO – 20.03.07 – SENTENCIA  CONDENATORIA – C/ ALEJANDRO GONZALO DE LA FUENTE PERFETTI – RIT N° 28-2007 – MAGISTRADOS SRA. NELLY VILLEGAS – SR. HERNAN GARCIA – SR. HECTOR OSORIO.