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Código Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 9 – Ley N° 17.336 – Artículo 80 letra b) - Código Penal – Artículo 11 N° 6 y 9 - Código Procesal Penal – Artículos 406 y siguientes.

COMERCIO EN LA CALLE – OCULTO – BOLETAS – INICIO DE ACTIVIDADES - QUERELLA – JUZGADO DE GARANTIA DE SAN BERNARDO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Juzgado de Garantía de San Bernardo condenó a un imputado como autor de los delitos contemplados en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo y a una multa de 30% de una Unidad Tributaria Anual.

En su fallo, el Tribunal expresó que el comercio que consiste en ofrecer discos compactos piratas en la calles conlleva el desarrollo del comercio oculto, situación que no dice relación con la obligación de declarar el inicio de actividades ni de dar boletas ni de pagar los impuestos correspondientes.

El fallo señaló, además, que en el caso se está frente a un concurso ideal y un concurso ideal medial, porque el medio para desarrollar la venta extraña o clandestina es precisamente no dar cumplimiento a la normativa tributaria. Por lo tanto, el Juez consideró que un mismo hecho da origen a dos delitos y que se está frente a un concurso ideal. De no considerarlo así se estaría, incluso, vulnerando el principio de non bis in idem.

La sentencia se reproduce a continuación:

“San Bernardo, dieciséis de mayo de dos mil siete.

            VistoS:

            Primero: Que el Ministerio Público y partes querellantes formularon acusación verbal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 407 del Código Procesal Penal, contra JOAQUIN ALEJANDRO DIAZ SANCHEZ, cédula nacional de identidad Nº 14.338.528-0, soltero, domiciliado en Calle Martin De Solis Nº 13517, de la comuna de San Bernardo; atribuyéndole participación en calidad de autor de los delitos de infracción al artículo 80 letra b) de la ley 17.336 y el delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, esto es, el denominado comercio clandestino, en grado consumado, requiriendo la imposición de una pena, por parte del Ministerio Público, y atendido la existencia de dos circunstancias minorantes de responsabilidad penal, esto es, el artículo 11 N° 6 y N° 9 del Código Penal, de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, más el comiso de las especies incautadas con ocasión de este procedimiento, más una multa de un treinta por ciento de una Unidad Tributaria Anual, accesorias legales y costas del procedimiento, solicitud de pena a la cual la parte querellante que representa a la Gobernación Provincial de Maipo se adhiere. Que a su vez la parte querellante que representa al Servicio de Impuestos Internos, si bien es cierto se adhiere a la acusación, no se adhiere a la solicitud de pena y en definitiva solicita la aplicación de una pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, manteniendo las otras penas solicitadas, ello en atención a que el Servicio de Impuestos Internos solamente reconoce respecto del imputado la minorante del artículo 11 N° 6 del Código Penal y no así la del artículo 11 N° 9, porque a su juicio no se encontraría suficientemente acreditada esta minorante, como asimismo no concuerda con que los hechos reseñados anteriormente se encuentren en un concurso ideal, sino que, tomando en consideración que los bienes jurídicos afectados son diferentes estaría frente a dos delitos distintos y por esas consideraciones solicita que se aplique la pena antes individualizada. Fundan todas las partes su acción en el siguiente hecho: “Con fecha 04 de marzo de 2007 aproximadamente a las 13:30 horas, el imputado se encontraba al interior de la feria persa ubicada en Calderón de la Barca de la comuna de San Bernardo comercializando en un puesto instalado transitoriamente al efecto, la cantidad de mil cuatrocientos CDs con formato DVD y VCD conteniendo reproducciones ilegales de juegos y videoramas play station uno y dos, venta que hacia razón por mil pesos por cada copia ofreciendo al público y mediante demostraciones por medio de un aparato de televisión IRT de catorce pulgadas y consolas de juego uno y dos, y los respectivos accesorios, joystick, memoria de juego y demás implementos que se encontraban habilitados en el referido puesto ambulante. Tal comercialización y la producción de tales elementos se realizaba por el imputado al margen de la fiscalización tributaria, sin haber declarado iniciación de actividades tributaria alguna, sin haber obtenido ni otorgado documento tributario de respaldo ni haber declarado domicilio tributario ni comercial ni declarado ni pagado los impuestos que graban las actividades de producción, compra y venta de bienes y prestación de servicios, siendo sorprendido por personal de la Policía de Investigaciones en el lugar”.

Segundo: Que en conocimiento del hecho materia de la acusación, como los antecedentes que fundan la investigación, ya pormenorizados, consultado el imputado los aceptó expresamente y manifestó su conformidad con un procedimiento abreviado, dejando constancia que respecto a los antecedentes de la investigación ambas partes querellantes se han adherido a los ya reseñados por la fiscalía.

TERCERO: Que el Ministerio Público señalo como elementos fundantes de su acusación son los siguientes: Parte de la BICRIM de San Bernardo N° 864 de fecha 04 de marzo de 2007; Acta de incautación de las especies; Declaración de los funcionarios aprehensores Oscar Contreras Tapia, Jorge Castro  Retamal, Rodrigo Díaz Gutiérrez y Alejandra Lara Becerra; Set fotográfico de las especies incautadas; Certificaciones del Servicio de Impuestos Internos de fecha 23 de marzo de 2007; Informe pericial N° 2778 de fecha 04 de mayo de 2007 de LABOCAR de Carabineros; y Extracto de filiación y antecedentes del imputado quien no registra anotaciones penales pretéritas. 

CUARTO:     Que con el mérito de los antecedentes expuestos en esta audiencia, unido al acto libre y voluntario del imputado por medio del cual los aceptó expresamente, como asimismo el hecho materia de la acusación; este Tribunal tiene por acreditado la comisión de los siguientes delitos, primero, el de infracción al artículo 80 letra b) de la ley 17.336 e infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario, esto es, el ejercicio clandestino de la actividad comercial, ambos delitos en grado de desarrollo consumado, y correspondiéndole al imputado participación en calidad de autor, conforme lo dispone el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

QUINTO: Que la Defensa concuerda con la solicitud de pena expresada por el Ministerio Público, en ese entendido solamente solicita que respecto a la pena de multa y haciendo aplicación de lo que prevee el artículo 70 del Código Penal, se le rebaje prudencialmente y se le otorgue parcialidades para el pago de la misma, no inferiores a doce cuotas, atendida la menguada situación económica que afecta al imputado, quien actualmente se encuentra cesante.

Solicita además conforme lo prevee el mérito del extracto de filiación y antecedentes del imputado, se le conceda el beneficio de la remisión condicional de la pena, sin las costas del procedimiento y tomando también en consideración que no registra anotaciones prontuariales se de aplicación a lo que prevee el artículo 29 de la ley 18.216, ello con la finalidad de evitar un perjuicio al imputado en la búsqueda de un trabajo, registrando una condena de corte criminal en sus antecedentes prontuariales.

SEXTO:       Que el órgano persecutor, tanto lo que es fiscalía como Gobernación Provincial, no han efectuado alegaciones en contra la solicitud del señor Defensor, la parte querellante tampoco, pero si recalca que no esta conforme con la solicitud de pena por lo señalado en el acápite primero del fallo en comento.

SEPTIMO:    Que esta Juez haciéndose cargo de las alegaciones formuladas por las partes se remitirá al punto controvertido de que si procede o no considerar minorantes y en atención a ello, frente a que tipo de concurso se pudiese encontrar.

Esta Juez considera que si bien es cierto estamos frente a delitos que afectan bienes jurídico distintos, el comercio que consiste en ofrecer CDS piratas a la gente en la calle, obviamente conlleva a que el desarrollo de la industria o comercio en ese caso, es un desarrollo oculto no teniendo razón de ser, que una persona fuese a Servicio de Impuestos Internos a dar inicio a actividades para vender CDs piratas, no dice relación tampoco con dar boletas, pagar los impuestos correspondientes o avisarle a Servicio de Impuestos Internos que va a empezar a vender CDs piratas lo que carecería de razón, esta Juez considera que se esta frente a un concurso ideal y un concurso ideal medial, porque precisamente es el medio que el tiene para desarrollar esta venta extraña o clandestina, el precisamente no dar cumplimiento a la normativa tributaria, por lo tanto, esta Juez considera que este mismo hecho da origen a dos delitos y que estamos frente a un concurso ideal, de no considerarlo así se estaría, incluso vulnerando el principio de non bis in iben, porque aun eventualmente pudiese alguna parte en la doctrina considerar que son bienes jurídicos distintos, una misma conducta la estriamos sancionando doblemente, primero, por la vía de infracción a la ley de propiedad intelectual y luego le estaríamos aplicando una nueva pena por la infracción a las normas tributarias.

En relación a lo que establece el artículo 11 N° 9 del Código Penal, por aplicación esta Juez entiende que por aplicación expresa de lo que prevee el artículo 407, el hecho de la aceptación del imputado de someterse a las normas del procedimiento abreviado, lo hacen meritorio de la minorante contemplada en el artículo 11 N° 9, por lo tanto, favoreciéndole dos minorantes de responsabilidad y no perjudicándole agravante alguno y tomando en consideración lo que prevee el artículo 75, esta Juez al momento de dictar el quantum de la pena la rebajará en un grado al mínimo establecido por la ley, pero al delito más grave, que en este caso sería el previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

Que en lo que respecta a la solicitud de la Defensa, en cuanto a la rebaja de la multa, esta Juez no accede a la rebaja en cuanto a la multa, pero si le dará cuotas suficientes para poder sufragarla, porque si bien es cierto esta Juez entiende que el desarrollar esta actividad conlleva necesariamente que se encuentre cesante, no es también menos cierto todo el daño que produce al comercio establecido, por lo tanto, alguna sanción debe recibir esta conducta.

Y vistos y teniendo presente, además lo dispuesto en los artículos 1, 11, 15 N° 1 del Código Penal, artículo 97 N° 9 del Código Tributario, artículo 80 letra b) de la ley 17.336 y artículos 406 y siguientes del Código Procesal Penal, artículo 4° y siguiente de la ley 18.216, se declara que:

I.- Se condena a JOAQUIN ALEJANDRO DIAZ SANCHEZ, ya individualizado, a sufrir una pena de SESENTA Y UN DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MÍNIMO, más la accesoria de multa equivalente a un treinta por ciento de una Unidad Tributaria Anual, el comiso de todas las especies incautadas y la accesoria de legal de suspensión de cargo u oficio público durante el término de la condena, como autor del delito del delito de infracción al artículo 80 letra b) de la ley 17.336 e infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

II.- Se hace presente que para el pago de la multa impuesta y según lo dispone el artículo 70 y siguiente, esta Juez concede dieciséis parcialidades iguales, mensuales y sucesivas para el pago de la multa impuesta, las cuales deberá el imputado cancelar los cinco primeros días a contar del mes siguiente en que este fallo quede ejecutoriado. Dejando constancia que la primera cuota debe ser pagada antes de los cinco primeros días del mes de junio de 2007.

El no pago de una de las cuotas hará exigible el total de lo adeudado y que en caso de que no cumpla con la pena de multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de Unidad Tributaria Mensual, sin que ello pueda exceder los seis meses.

III.- Que reuniendo los requisitos que preveen los artículos 4° y siguientes de la ley 18.216, se le remite condicionalmente la pena por el plazo de un año, que deberá cumplir en el Centro de Reinserción Social Santiago Sur ubicado en la calle san Isidro N° 811 de la comuna de Santiago y que se accede, tomando en consideración que el imputado no registra ninguna anotación prontuarial en su extracto de filiación y antecedentes, a la petición que dice relación con el artículo 29 de la ley 18.216

IV.- Por haber manifestado su conformidad a un procedimiento abreviado lo que evitó la realización de un juicio oral y público, se le exime del pago de las costas de la causa.

IV.- Cúmplase en su oportunidad con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.”