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Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9 –  Ley N° 17.336 – Artículo 80 letra b).

COMERCIO CLANDESTINO – REPRODUCCION DE DISCOS MUSICALES Y JUEGOS - CONCURSO –  QUERELLA – PROCEDIMIENTO ABREVIADO –JUZGADO DE GARANTIA DE SANTIAGO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Juzgado de Garantía de Santiago condenó a un acusado como autor de los delitos de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 y comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. El acusado fue sorprendido vendiendo al público películas y juegos Play Station, producidos en forma fraudulenta y ejercía el comercio de estas especies sin haber cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan su comercio, ejerciendo en forma efectiva el comercio clandestino.  A juicio del Ministerio Público, estos hechos configuran un concurso ideal de delitos, correspondientes a los tipos penales descritos y sancionados en los artículos 80 letra B de la Ley de Propiedad Intelectual y artículos 97 N° 8 y 9 del Código Tributario.

Sobre el particular, la sentenciadora desechó la petición de condena respecto de la infracción contemplada en el artículo 97 N° 8 del Código Tributario, en cuanto estimó que no resulta posible exigir la declaración y pago de impuestos por actividades que se encuentran prohibidas y sancionadas penalmente, como es el caso de la reproducción de material protegido por el derecho de autor, actividad que no se encuentra sujeta a tributación alguna, ya que se encuentra al margen de la legislación tributaria.

La sentencia se reproduce a continuación:

Santiago, a catorce de septiembre del  dos mil siete.

Vistos y oído:

            PRIMERO: Que ante este Decimocuarto Juzgado de Garantía, la Fiscal Adjunta de La Florida, doña Marcela Miranda, ha sustituido el procedimiento y requerido en juicio simplificado al imputado don WALTER MARCELO TRONCOSO CHAMORRO, cédula de identidad Nº 14.023.032-4, domiciliado en Las Gardenias 1412, La Florida, fundando su requerimiento que el día  14 de Enero de 2007 aproximadamente a las 11:58 horas, en circunstancias que personal policial realizaba un patrullaje preventivo por calle Camilo Henríquez, al llegar a la esquina con Pasaje Chillán, La Florida, sorprendieron al acusado Walter Marcelo Troncoso Chamorro, vendiendo al público que transitaba por el lugar 775 CD de música, películas y juegos Play Station, producidos en forma fraudulenta. El acusado ejercía el comercio de estas especies sin haber cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan su comercio, ejerciendo en forma efectiva el comercio clandestino. 

A juicio del Ministerio Público estos hechos configuran un concurso ideal de delitos, correspondientes a los tipos penales descritos y sancionados en los artículos 80 letra B de la Ley de Propiedad Intelectual y artículos 97 N° 8 y 9 del Código Tributario,  en grado de consumado, atribuyéndose al imputado participación en calidad de autor.

 En el evento que el imputado admita responsabilidad en los hechos,  invoca las minorantes contempladas en el articulo 11 N° 6 y 9 del Código Penal, solicitando la pena de 100 días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias legales, multa de 5 UTA y el comiso de las especies incautadas, sin costas.

SEGUNDO: Que habiéndose realizado al imputado la advertencia contenida en el artículo 395 del Código Procesal Penal, se le preguntó si admitía responsabilidad en los hechos materia del requerimiento, o si, por el contrario, solicitaría la realización del juicio. Debidamente asesorada por su defensor, la requerida respondió que admitía responsabilidad en los hechos.

TERCERO: Que el hecho descrito en el requerimiento y la participación del imputado en él, se encuentran suficientemente acreditados con su aceptación de responsabilidad, efectuada en conformidad a la ley. En efecto, el procedimiento establecido en el artículo 395, no constituye un juicio oral y contradictorio, sino que evita la realización de éste, bastando al juez para condenar la sola admisión de responsabilidad del  requerido, ya que no existe en este proceso una etapa de producción de prueba que haya de ser valorada por el sentenciador. Como contrapartida a la renuncia que hace el imputado a su derecho a la no autoincriminación, se verá beneficiado con un estatuto especial que varía a su favor la penalidad abstracta asignada al delito, imponiendo al juez como limite de pena, aquella solicitada por el fiscal.

CUARTO: Sin embargo,  la aceptación del requerido no releva en ningún caso al juez de contrastar el hecho descrito en la acusación y cuya responsabilidad admite el imputado, con el tipo penal por el cual se le ha requerido, debiendo verificar el sentenciador que efectivamente los hechos tal cual han sido relatados por el Sr. Fiscal, sean constitutivos de delito, cuál es éste, en que grado de desarrollo se encuentra y que participación concreta le cabe al requerido.

Es así como la discusión se ha centrado no en la efectividad de los hechos, sino en determinar si resulta posible, a la luz de nuestro derecho penal sustantivo, estimar el hecho descrito en el requerimiento como un concurso ideal de delitos, sancionando al imputado conforme al artículo 75, o, por el contrario, estimar que el hecho se encuentra subsumido en un solo tipo penal, el de propiedad intelectual, de acuerdo al principio de non bis in idem consagrado de manera genérica en el artículo 63 del Código Penal,  solucionando el caso como un concurso aparente de leyes penales.

 QUINTO: Que en primer lugar, el tribunal desechará la petición de condena respecto de la infracción contemplada en el artículo 97 N° 8 del Código Tributario, por cuanto no resulta posible sostener la exigencia de declaración y pago de impuestos por actividades que el propio fisco ha prohibido y sancionado penalmente, como es la reproducción de material protegido por el derecho de autor; el objeto material de una actividad ilícita - que en ningún caso podemos confundir con la renta percibida gracias a esa actividad- no se encuentra sujeto a tributación alguna, ya que se encuentra AL MARGEN de la legislación tributaria. Entenderlo de otra manera, además de resultar contrario a toda lógica (cuesta imaginarse al vendedor de CD regrabados,  al vendedor de pornografía infantil o al traficante de drogas, concurriendo al SII a realizar iniciación de actividades, cuesta aún más imaginarse a dicho Servicio Público, autorizando aquel  giro a efectos de cobrar los tributos respectivos) implicaría también que el estado se transforma en encubridor de un delito, en los términos señalados en el artículo 17 N° 1 del Código Penal, ya que, sin participar en el ilícito, pero con conocimiento de él, se estaría aprovechando de los efectos del delito.

En síntesis, estima esta juez que no encontrándose gravada la producción o comercialización de objetos, sustancias o actividades prohíbidas por la ley, como es el caso que nos ocupa, el requerido no ha incurrido en la conducta típica descrita en el artículo 97 N° 8 del Código Tributaria, por lo que se le absolverá de dicho cargo.

SEXTO: Que corresponde dilucidar si el hecho descrito en el requerimiento, satisface los tipos penales de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual y comercio Clandestino, y si así fuera, establecer si dichos delitos se encuentran en relación de concurso ideal (un mismo hecho, dos delitos) o existe un concurso aparente de leyes penales, en que uno de los tipos reemplaza al otro en razón ya sea del principio de especialidad o de consunción.

En este sentido, resulta evidente que el hecho descrito en el requerimiento se enmarca en la conducta tipificada en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, ya que el requerido fue sorprendido en circunstancias que ofertaba en la vía pública CD de música, películas y juegos reproducidos sin la competente autorización.

En cuanto a la figura tributaria, que podemos clasificar como un delito de emprendimiento y de peligro abstracto, también resulta satisfecha con el hecho descrito en el requerimiento, por cuanto el requerido se encontraba comerciando especies, en este caso CD regrabados, en forma clandestina, no en un sentido material (por cuanto ofrecía sus mercancías a la generalidad de los transeúntes), sino un sentido técnico-jurídico, ocultándose de la autoridad fiscalizadora, no sólo del organismo tributario, sino también de la regulación administrativa y municipal.

En este punto, cabe señalar que la comercialización de productos falsíficados, infringiendo las leyes de propiedad intelectual o industrial según sea el caso, llevarán por regla general aparejada la comisión del delito de comercio clandestino, atendido el objeto ilícito de su proceder. Sin embargo, no cree esta juez que dicha circunstancia deba inhibir al tribunal a sancionar por ambas figuras penales, en la forma privilegiada establecida en el artículo 75. En efecto, nos encontramos aquí en un caso de concurso ideal heterogéneo, tal como lo ha argumentado la parte querellante, ya que el mismo hecho satisface las exigencias de dos tipos penales, constituyendo la clandestinidad una condición sine qua non para la consumación de la infracción a la propiedad intelectual; lo que fundamenta la penalidad más benigna.

Se rechaza por tanto la alegación de encontrarnos frente a un concurso aparente de leyes penales, ya que ninguno de los tipos penales resulta desplazado por consideraciones lógicas o valorativas, de acuerdo a los argumentos doctrinarios de la unidad del bien jurídico protegido, el principio del non bis in idem, y el principio de insignificancia.

En efecto, no rige en este caso el principio de especialidad, ya que no existe entre las normas penales en supuesto conflicto, una relación de género a especie que permita estimar que uno de ellos constituye una ley especial que lo aprehende de manera más perfecta en todas sus particularidades. A mayor abundamiento, considera esta juez que no se vulnera el non bis in idem, ya que la estimación conjunta de las normas concurrentes no supone una relación lógica que lleve a tomar en cuenta dos veces un mismo elemento del hecho jurídico penalmente relevante.

En cuanto al ámbito valorativo, no opera tampoco en el caso en comento el principio de consunción, ya que el disvalor delictivo que implica la ejecución de cada uno de los tipos no contiene al que supone la realización del otro y por tanto no lo desplaza. Tal apreciación relativa se funda, en primer lugar, en la consideración de los distintos bienes jurídicos protegidos por cada una de las normas - la propiedad inmaterial y el orden público económico - y en la similar severidad comparativa de las penas probables, presidio menor en ambos casos, en su grado mínimo para la infracción a la Ley 17.336 y en su grado medio para la infracción tributaria. No existe en suma, una intensidad criminal en alguno de los tipos en juego, que permita absorber al otro. 

SÉPTIMO: Que habiéndose ya emitido pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, corresponde determinar la pena concreta a aplicar, de acuerdo a las modificatorias concurrentes, la valoración de la extensión del mal causado, las facultades económicas del culpable y la restricción punitiva establecida en la parte final del artículo 395 del Código Procesal Penal.  Así, en relación a la pena corporal, se mantendrá la solicitada por el Ministerio Público, por encontrarse ésta proporcionada en relación a las modificatorias concurrentes, que han permitido ya rebajar en un grado la pena asignada a los delitos de acuerdo al artículo 75 del Código Penal, ya que imponer la pena en el mínimo del grado, como ha solicitado la defensa, implicaría no reconocer el disvalor de acción y resultado de los dos ilícitos concurrentes. En cuanto a la pena pecuniaria,  de acuerdo a la facultad establecida en el artículo 70 se rebajará prudencialmente ésta a un monto inferior al señalado en la ley, considerando que no concurren agravantes y sí dos atenuantes, y apreciando la deficitaria situación económica del imputado, quién se desempeña como ayudante de cocina.  En cuanto al beneficio de  la remisión condicional de la pena, se concederá éste por reunir el imputado los requisitos establecidos en el artículo 4 de la ley 18.216.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 3, 5, 7, 11, 14, 15 y 25, 49,  67, 69, 70 y 75del Código Penal; artículos 388,  389,  394 y   395 del Código Procesal Penal, artículo 80 b) de la Ley N° 17.336, artículos 97 N° 8 y 9 del Código tributario y artículo 4° de la ley 18.216 SE DECLARA:   

            1.- Que se condena a don WALTER MARCELO TRONCOSO CHAMORRO, ya individualizado, a sufrir la pena de 100 días de presidio menor en su grado mínimo, multa de dos Unidades tributarias Mensuales, la accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y el comiso de las especies incautadas,  como autor de los delitos de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 y comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, cometidos el día 14 de enero  de 2007 en la comuna de La Florida.

            2.- Que para el pago de la multa impuesta se conceden dos parcialidades iguales, mensuales y sucesivas de UNA UTM cada una de ellas, pagadera la primera de ellas los primeros cinco días del mes de octubre y la segunda los primeros cinco días del mes de noviembre del presente año. El no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la deuda y su conversión por vía de sustitución y apremio a la pena de reclusión,        

3.- Que reuniéndose los requisitos del artículo 4 de la ley 18.216 se concede al sentenciado el beneficio de la remisión condicional, debiendo quedar sujeto durante el plazo de un año a la observación de Gendarmería de Chile.

4.- Que se exime de las costas al sentenciado atendida su admisión de responsabilidad. 

           Regístrese  y archívese, dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.

            El condenado queda citado al CRS Santiago Oriente para el día 10 de octubre del 2007 a fin de dar cumplimiento a la condena impuesta.

RUC 0700037365-0

RIT  374-2007

Sentencia dictada  por doña Macarena Troncoso López, Juez de Garantía de Santiago.

JUZGADO DE GARANTIA DE SANTIAGO – 14.09.2007 – RIT N° 374-07 - C/ WALTER MARCELO TRONCOSO CHAMORRO – JUEZA SRA. MACARENA TRONCOSO LOPEZ.