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Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9. 

COMERCIALIZACION DE DISCOS FALSIFICADOS – ORDEN PUBLICO ECONOMICO – ROL UNICO TRIBUTARIO – COMERCIO CLANDESTINO – QUERELLA – JUZGADO DE GARANTIA DE COPIAPO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Juzgado de Garantía de Copiapó condenó a una acusada por su responsabilidad como autora del delito de ejercicio efectivamente clandestino del comercio y de la industria, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. La imputada fue sorprendida por personal policial de la Brigada de Robos de Investigaciones, desarrollando actividades constitutivas de comercio clandestino, consistente en la reproducción de películas, música y video clips de distintos autores, sin las autorizaciones legales, comercializando estos productos sin el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

La defensa solicitó la absolución, señalando que no procede requerir inicio de actividades para la realización de un comercio no clandestino de una actividad ilícita.

Al respecto, el tribunal sostuvo que el artículo 97 N° 9 del Código Tributario sanciona el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, lo que implica su realización secreta con el objeto de eludir el cumplimiento de la ley, de forma que supone el incumplimiento de las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos, afectando con ello el bien jurídico relativo al orden público económico. Agregó que no es posible absolver a la acusada, en virtud de lo que dispone el artículo 16 del D.F.L. Nº 3 de Hacienda, de 1969, que crea el Rol Unico Tributario, y que establece que las personas que realicen los hechos gravados en la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios sin estar identificadas en el Rol Único Tributario serán consideradas comerciantes clandestinos para los efectos de aplicarles la sanción contemplada en el Nº 9 del artículo 97 del Código Tributario.

El texto de la sentencia es el siguiente:

Copiapó, veintidós de diciembre de dos mil ocho.-

VISTOS:

PRIMERO: Que ante el Juzgado de Garantía de Copiapó, se ha tramitado la causa RUC N°0700262968-7, RIT N°3525-2007, de conformidad a las normas del procedimiento abreviado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 406 y siguientes del Código Procesal Penal, habiéndose formalizado investigación en contra de la imputada por los mismos hechos del requerimiento abreviado.-

SEGUNDO: Que el Ministerio Público, presentó requerimiento en procedimiento abreviado en contra de CEILA ELBITA BERNAL BERNAL, cedula de identidad N°12.017.396-0, dueña de casa, domiciliada  en Melinton Martinez 1913, Héroes de Atacama; legalmente representado por la defensoría penal licitada Sr Omar Campillay, por su responsabilidad en calidad de autora del delito de EJERCICIO EFECTIVAMENTE CLANDESTINO DEL COMERCIO Y DE LA INDUSTRIA previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, en grado de desarrollo consumado y requiere se condene a la acusada a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, 30% de una U.T.A.,  más las accesorias de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo que dura la condena, de conformidad al artículo 30 del Código Penal, más comiso de las especies incautadas. Lo anterior es sin perjuicio que se condene al pago de las costas de la causa, según lo prescrito en el artículo 45 y siguientes del Código Procesal Penal y 24 del Código Penal. 

La pena solicitada por el Ministerio Público se determino tomando en consideración que favorece la circunstancia atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos en relación al artículo 407 del Código Procesal Penal y 11 N°6 del Código Penal, irreprochable conducta anterior.

Se adhirió en  todas su partes a  las peticiones del Ministerio Público, el abogado querellante sr. Dante Martínez Benavides,  de la Oficina Jurídica, III Dirección Regional de Copiapó del Servicio de Impuestos Internos.

TERCERO: Que el imputada CEILA ELBITA BERNAL BERNAL, asistida por su abogado de la Defensoría Penal, ha renunciado expresamente a su derecho a juicio oral, y sin presiones indebidas por parte de la Fiscalía o terceros, ha acordado el procedimiento abreviado, reconociendo y aceptando  libre e informadamente los hechos materia de la acusación y los antecedentes de investigación en que se fundan.

CUARTO: Que los hechos que dieron lugar a la acusación en los términos expuestos por la Fiscalía Local, y que fueron libre y expresamente aceptados por el imputado son los siguientes:

El 21 de noviembre de 2006, en el domicilio ubicado en Juan Bautista N°28 de Villa El Cerro, de Copiapó, la acusada CEILA ELBITA BERNAL BERNAL, fue sorprendida por personal policial de la Brigada de Robos de Investigaciones, desarrollando actividades constitutivas de comercio clandestino, consistente en la reproducción de películas, música y video clips de distintos autores, sin las autorizaciones legales, comercializando estos productos sin el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, esto es, comercializadas a distintas personas que su a su vez vendían a  comerciantes de discos compactos con las películas, música y videos falsos que en ella producía, llevando para ello un registro de dicho material en un computador marca packard Bell con grabador de CD y DVD, donde reproducía estas obras que ponía a la venta, los cuales se encontraban en el inmueble ubicado en calle Juan Bautista N°28 de la Villa El Cerro de esta comuna, lugar en donde además se le sorprendió con 993 discos compactos de películas, música y video clips falsificados, dos libretas con información de venta de los discos compactos que producía y con un listado de clientes, con los cuales comercializaba en forma oculta dicho material.”

QUINTO: Que los antecedentes relevantes contenidos en la carpeta de investigación fiscal   y los cuales fundaron la acusación conforme a la aceptación del artículo 406 del Código Procesal Penal son los siguientes:

Declaración de la imputada.

1.- Declaración  en 2 oportunidades la imputada  CEILA BERNAL BERNAL, Run 12.017.396-0,   domiciliada en Meliton Martínez 1913, Héroes de Atacama, Copiapó, sin oficio, quien declaro voluntariamente lo siguiente:

Primera declaración al momento de la detención: Declaro en la Policía de Investigaciones de Chile,  señalando que desde el mes de agosto  de 2005, adquirimos un computador por medio del cuñado de mi pareja, originalmente este computador tenia incorporado un grabador de DVD, este computador lo utilizaba mi pareja, ya que él necesitaba manejar información por el tema de su trabajo. Pero yo vi la oportunidad de ganar dinero extra grabando DVD, así comencé y me empezó a ir bien, así que adquirí en la tienda La Polar un grabador de CR-R, el cual fue instalado en el computador por un técnico. Con estas herramientas, comencé a reproducir películas, música, videos clips y de distintos autores. Como no tenía películas maestras comencé a comprar películas en las ferias y así pude copiarlas y reproducirlas, se las vendía a mis amistades y a la familia.

Comencé a llevar un registro de lo que reproducía y anotaba el nombre de las personas que me compraban y que tipo de películas vendía, entre ellas películas de acción, infantiles, videos clips, de música y películas para adulto. También saqué una lista de títulos películas, para poder ofrecerlas y  llevar una orden en lo que tenía.

Yo vendí muy poco tiempo, eso fue hasta el mes de septiembre del año  2006, copié muchas películas pero solo vendí durante un mes. 

En la actualidad, solo copio películas y música para regalárselas a mis familiares, las última vez que grave y videos fue hace una semana, donde le copié unos videos de pimpinela a mi suegra.

Segunda declaración realizada en la fiscalía local de Copiapó: Yo no tengo iniciación de actividades en el SII, pero debo señalar que yo reconozco que vendí CDS. en septiembre de 2006, después me dediqué a grabar cds de distintos tipos películas, música, etc.  Señalo que no tenía permiso para reproducir obras por derecho de autor.

2.-  Declaración funcionario policial.

      Declaración de CARLOS ENRIQUE ESPINOZA RETAMAL, Run 13.101.673-7, domiciliado en Los Carrera Nº691, Copiapó, Inspector de la PDI, quien prestó declaración voluntaria: Ratifica el informe policial Nº5137 de fecha 21 de noviembre de 2006.

      Efectivamente ese día, procedimos a la detención por delito flagrante de la Ley de Propiedad Intelectual a doña Ceila Bernal Bernal, en su domicilio ubicado en calle Juan Bautista Nº28 de la Villa El Cerro.

      Por informaciones de vecinos, existía esta mujer que se dedicaba a la producción  y posterior venta de películas y música falsificadas. Nos constituimos en el lugar y previa autorización de la imputada, ingresamos voluntariamente a su domicilio y encontramos  en su interior gran cantidad de material falsificado en soporte de disco compacto en su respectivos estuches porta disco en el que constaban títulos genéricos y cada disco con su respectivo título. Además había un computador maca Packard Bell de color negro y en el toser tenía incorporado un grabador de DVD y un grabador de CD, además encontramos carátulas de películas y música, un crayón de color rojo para escribir sobre discos compactos. En una caja de cartón, ubicada al lado del computador, encontramos una caja de zapatos en cuyo interior había varios cuadernos transformados en libreta y hojas sueltas en que estaban anotados nombres y apodos de personas, en que aparecía un detalle de las películas y audios que estas personas habían adquirido y sus montos, ya que esta persona además de vender directamente, vendía a crédito y estas libretas constituían su registro de deudores. Además había anotaciones respecto de quien había pagado y quienes aún debían. Al prestar declaración voluntaria la imputada reconoció la realización de copias ilegales y además la venta de esos artículos, si bien agregó que las copias había dejado de hacerlas y además ella misma nos dijo que con el dinero de las ventas había comprado un grabador adicional que le incorporó a su computador.

3.-  Informe Policial Nº5137 de fecha 21 de noviembre de 2007 (Parte), Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta de la detención de CEILA ELBITA BERNAL BERNAL,  indicando que el 21 noviembre de 2006 a las 10:50 horas, accedieron voluntariamente al domicilio de la imputada, constatando que el dormitorio principal de la propietaria, existía un computador packard bell, con un grabador de CR-R y DVD-R, al costado izquierdo del escritorio donde se encontraba el computador existía una caja de cartón  la que en su interior  contenía gran cantidad de carátulas de películas  y música. De igual manera en distintos lugares del dormitorio se encontraron gran cantidad de películas  almacenados en contenedores de discos vírgenes, los que contenían escritos con grafos de distintos colores, los títulos y el contenido de las películas.

       Además se encontró dos cuadernos con listado de personas donde se indica claramente las películas que adquirieron y el valor de ellas, las que cancelaron y las que deben, los cuales también fueron incautados.

      En el living comedor, existe un mueble, el que en su parte inferior se encontró una gran cantidad de discos compactos, almacenados en contendores de discos vírgenes y porta discos compactos, estos últimos se encontraban clasificados con etiquetas que señalaban, “películas de acción”, “películas de niños”, “cumbias”, “música ranchera”, etc.

            Especies incautadas:

            1.- 933 cds. de películas, música y video clips falsificados, diferentes títulos

            2.- Siete estuches porta discos compactos, de tela y cierre, tamaño grande.

3.-  Cinco estuches porta discos compactos, de tela y cierre.

4.- Dos libretas con información de venta de películas y listados de clientes

5.- Una CPU con computador, marca packard bell, con grabador de CR-R y DVD

6.- Una pantalla de computador, tipo plasma, marca Packard Bell, con color negro

7.- Un teclado maca packard bell, color negro.

8.- Un mouse de color negro

9.- Una resma de papel blanco tamaño carta con 500 hojas.

10.- 87 carátulas de películas y música.

11.- Listado de películas y de música.

12.- Un crayón marca Art. Line, de color rojo, para CD y DVD.-

4.- Seis fijaciones fotográficas

5.- Declaración ante el Ministerio Público del Carlos Espinoza, de la Biro de Investigaciones Ord 171 de 11 de abril de 2007 del SII que informa que la acusada no tiene iniciación de actividades, no registra timbraje de documentación tributaria.

6.- Memo  del Jefe del Departamento de Fiscalización y resoluciones del SII.

7.- Peritaje documental Nº111 de 13 de junio de 2007, concluye que son falsos los 50 cds y que corresponden a reproducciones fraudulentas.

 8.- Informe pericial Nº111 emanado del Laboratorio de Criminalística Regional de Copiapó,  que  da cuenta del examen realizado a 50 cds. incautados en el domicilio de la imputada, con las frases escritas en forma manuscrita: “Videos Románticos”, “Los Llaneros de la Frontera”, “Alex Bueno”, “La Sonora Palacios”, “Enrique Iglesias”, “Pimpinela”, “Eliceo Guevera” “21 Rancheras”, “Los Iracundos”, “Juan Gabriel”, “Lupita Aguilar”, “Los Ángeles Negros”, “Los Maravillosos”, “Cumbias Peruanas”, “Rudi Scala” “a-ha Hits”, “Marco Antonio Solís”, “Antonio Aguilar”, etc.

            Conclusión: Son Falsos, los 50 discos compactos materia de pericia, toda vez que corresponden a CD grabables, carecen de Información de contenido y diseño de la obra, hecho que evidencia corresponden a reproducciones fraudulentas.

TEORIA DEL CASO DE LA DEFENSA

SEXTO: Que la defensa cuestiono el delito por lo que solicitaba la absolución,  ya que mal podría solicitar inicio de actividades para la realización de un comercio de este modo y ejercer un comercio no clandestino de una actividad ilícito.  Además existiría una infracción al nom bis in idem porque esta causa ya concluyo por la  suspensión condicional del procedimiento en la causa 5802-2006 donde se formalizo por  infracción a las normas de la ley  propiedad intelectual.     

En subsidio, solicito la condena, que se acojan las atenuantes, rebajar la pena en dos grados, prisión en su grado máximo. Respecto de la multa se reduzca, ya que todos los efectos del delito serán objeto de comiso.

            Por último, pide que  se otorgue beneficio de la remisión condicional de la pena y se le exima del pago de las costas de la causa por haber sido asistido por la Defensoría Penal como por haber renunciado a un juicio oral. 

            Tanto el fiscal y el querellante se opusieron a una posible absolución de la imputada, argumentando que el bien jurídico protegido es el orden público económico y que los tribunales superiores de justicia ya han confirmado esta tesis, condenado en cada caso.

Que habiéndose otorgado la palabra a la acusada esta dijo que deseaba terminar luego con esta situación.

DE LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SEPTIMO: Que vale la pena detenerse para resolver este juicio, el razonamiento sobre la naturaleza del procedimiento abreviado, explicado con especial claridad por el profesor Héctor Hernández Basualto señalado que no es sinónimo de condena, sin perjuicio de ser el resultado normal y es precisamente lo que, en perspectiva de sistema, se ha perseguido con la introducción del procedimiento abreviado: condenas fáciles a cambio de su morigeración.  Pero a diferencia de lo ocurre en otros ordenamientos, en Chile el camino para una condena fácil no es puro reconocimiento de los hechos imputados por parte del acusado, que ahorra toda consideración adicional. La ley chilena exige, además y fundamentalmente, que los antecedentes acopiados por el Fiscal del Ministerio Público sean suficientes como para fundar una condena. En rigor, el gran efecto facilitador del procedimiento abreviado no consiste en el reconocimiento de los hechos, que no basta para condenar (art. 412 inciso 2º C.P.P.), sino en excluir la discusión sobre la credibilidad de los antecedentes que obran en la carpeta del Fiscal; ésa es la renuncia fundamental que hace el acusado, quién  en el fondo dice: “todo lo que dice la carpeta es cierto, júzgueme conforme a su mérito”.  La cuestión que se plantea entonces es si aquello que esta en la carpeta permite tener por acreditados los hechos y circunstancias de la imputación, decisión respecto de la cual el juez, como ya se ha dicho, está plenamente sujeto al deber de fundamentación de la sentencia. Debe en consecuencia examinar exhaustivamente el contenido de la carpeta –estudiar declaraciones de los testigos, los informes periciales, etc. – y verificar no ya su credibilidad, sino su suficiencia y consistencia. Si hubiera que mencionar un símil, podría decirse que coincide con la tarea de resolver en el antiguo procedimiento escrito.  (El procedimiento abreviado de los autores Rodrigo Cerda S.M. y Francisco Hermosilla I.,  Ediciones Metropolitana, año 2003, Santiago de Chile, página 29).

En el procedimiento abreviado, a diferencia del procedimiento simplificado, el acuerdo entre los intervinientes, acusador y acusado, ya no resulta suficiente para establecer los hechos. La ley exige al Juez que tal reconocimiento esté refrendado en los antecedentes de la investigación para tener por acreditados los hechos descritos en la acusación, por lo que sí es pertinente revisarlos con el solo objeto de verificar los presupuestos fácticos fundamentales  de la aceptación de los hechos.

En todo caso es preciso no llamarse a confusión en cuanto que sigue siendo un procedimiento convencional, una negociación y basta observar en la práctica –audiencias - los acuerdos en cuanto a una determinada pena a solicitar y ciertas circunstancias fácticas, por lo que no puede exigirse un estándar más allá de toda duda razonable. Las partes están básicamente de acuerdo en establecer los hechos de un modo, expresado en un relato expuesto por el acusador y una aceptación de esos hechos efectuado por el acusado los cuales estarán respaldados eventualmente con los antecedentes de la carpeta. Para cerrar este acuerdo y perfeccionarlo, el juez debe corroborar que los antecedentes  den cuenta de un modo similar de esos mismos hechos, aunque sea de manera indiciaria y así otorgar verosimilitud a la aceptación, sino es así debe necesariamente absolver. No es convicción absoluta, en cuanto el sentenciador no valora pruebas en los términos del artículo 297 del C.P.P. la que ni siquiera se rinde, sino solo antecedentes.

DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DE LA ACUSADA

OCTAVO: Que el artículo 97 Nº9 del Código Tributario prescribe: “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica: 9º El ejercicio efectivamente clandestino del comercio, de la industria con multa del treinta por ciento a una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio, y además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.”

Como cuestión previa  se debe tener presente que según consigna el Diccionario de la Real Academia Española, "Clandestino" se refiere a algo secreto, oculto y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla, mientras que "Efectivamente" significa real y verdadero, es decir, que tiene existencia verdadera y efectiva.  Por lo tanto, el verbo rector del tipo es el ejercicio del comercio,  donde ejercer significa practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión.

Como se ha señalado por nuestra doctrina  y jurisprudencia el delito de ejercicio clandestino del comercio, el bien jurídico cautelado pareciera ser el patrimonio fiscal, pero al no exigir el Art. 97 Nº 9 del Código Tributario la existencia de un perjuicio, denota que lo protegido es el orden público económico, por las repercusiones que los giros comerciales al margen de todo control, fiscalización y carga impositiva provocan en el país, por lo tanto, el propósito del tipo consagrado, no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, que resulta conculcado por la clandestinidad de los negocios mercantiles, sean lícitos o ilícitos, entendiendo por clandestinidad el sustraer al control y supervigilancia de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, incumpliendo regulaciones legales, lesionando así la transparencia que debe imperar en el desarrollo de oficios comerciales o industriales.

            Esta figura penal como se dijo sanciona el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, que son los actos enumerados en el artículo 3º del Código del ramo, conforme al criterio adjetivo en que se funda. Como se advierte, el artículo 97 Nº 9 del texto legal citado, añade un elemento adicional, cual es el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, lo que viene a significar su realización secreta con el fin de eludir el cumplimiento de la ley, de manera que supone el incumplimiento de las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos, es decir, en el caso concreto de esta causa busca sancionar el aprovechamiento de bienes inmateriales consistentes en las obras debidamente protegidas de sus autores, las cuales son utilizadas por terceros a título lucrativo, sin entregar los correspondientes beneficios que de aquellas producciones intelectuales se obtienen a sus autores, afectando por cierto la libre competencia y la transparencia del comercio en la economía.

Así las cosas, dicha norma exige que en primer lugar se ejerza un comercio, lo que nos lleva indefectiblemente a aquel listado de actos de comercio que prevé el artículo 3 del Código del ramo, entre los que se encuentra precisamente la "compra o permuta de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, en la misma forma o en otra distinta"…

El otro elemento del tipo, lo constituye la clandestinidad en el ejercicio de dicho comercio, furtividad que supone que tal actividad se desarrolle al margen de la legalidad y del sistema impositivo, sin que sea exigible la calidad de contribuyente al imputado, bastando sólo acreditar que tal actividad no trae aparejada la declaración y pago de los impuestos que afectan a las ventas y servicios. La clandestinidad se encuentra dada por haberse sustraído al control y supervigilancia de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, obrando en forma secreta para eludir las exigencias de contar con los permisos, pago de derechos e impuestos y otros propios de la actividad y, por ello, inobservando las regulaciones legales pertinentes, particularmente, municipales y tributarias.

Que como se aprecia de la disposición legal transcrita, lo que se sanciona es el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria, sin hacer ninguna referencia a una calidad especial que deba tener el sujeto activo, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras típicas contempladas en el mismo artículo 97 referido.

Es un hecho indiscutible que las copias falsificadas las tenía la  imputada para la venta al comerciante minorista con ánimo de lucro y para fines comerciales, al margen de las obligaciones legales que imperan para resguardar el orden público económico.

Así las cosas que el tribunal tendrá por suficientemente acreditado el delito de ejercicio efectivo del comercio clandestino en la forma recientemente expuesta  y la participación de la acusada en los términos del artículo 15 N°1 del Código Penal, a través de los  antecedentes reunidos y enumerados  en la carpeta fiscal como ya se relato, en especial, la aceptación de los hechos por parte de la acusada;  el  informe Policial Nº5137 de fecha 21 de noviembre de 2007 (Parte), Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta de la detención de CEILA ELBITA BERNAL BERNAL,  indicando que el 21 noviembre de 2008 a las 10:50 horas, accedieron voluntariamente al domicilio de la imputada, constatando que el dormitorio principal de la propietaria, existía un computador packard bell, con un grabador de CR-R y DVD-R, al costado izquierdo del escritorio donde se encontraba el computador existía una caja de cartón  la que en su interior  contenía gran cantidad de carátulas de películas  y música. De igual manera en distintos lugares del dormitorio se encontraron gran cantidad de películas  almacenados en contenedores de discos vírgenes, los que contenían escritos con grafos de distintos colores, los títulos y el contenido de las películas.  Además se encontró dos cuadernos con listado de personas donde se indica claramente las películas que adquirieron y el valor de ellas, las que cancelaron y las que deben, los cuales también fueron incautados;  en el mismo sentido anterior declaración de CARLOS ENRIQUE ESPINOZA RETAMAL, funcionario de la policía de investigaciones de Chile que formo parte del procedimiento policial recién relatado y por último, la contundente declaración de la imputada CEILA BERNAL BERNAL,  que señalo que no tenía iniciación de actividades en el SII ni permiso para reproducir obras por el derecho de autor y que reconocía que vendí CDS. en septiembre de 2006, después me dediqué a grabar cds de distintos tipos películas, música, etc.  Señalo que no tenía permiso para reproducir obras por derecho de autor.

Con los elementos reunidos en la carpeta fiscal, ya enumerados es posible sin lugar a dudas estimar que la imputada ejercía efectivamente el comercio de venta de cds. falsificados sin la autorización de las personas que tienen las licencias de distribución de música y películas conforme al derecho de autor, que lo realizaba solapadamente en su domicilio, que la venta se extendía incluso a llevar un cuaderno de control de ventas y deudores como lo indica el informe de la PDI y que dicho negocio lo realizaba en su domicilio evadiendo todo control y fiscalización estatal en cuanto a la regulación que el mercado establece para participar en esta actividad económica conforme al artículo 19 Nº21 de la Constitución Política de la República, en cuanto la carta fundamental garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público –entiéndase económico-  o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

En consecuencia tendrá por acreditado  el siguiente hecho:

El 21 de noviembre de 2006, en el domicilio ubicado en Juan Bautista N°28 de villa El Cerro, de Copiapó, la acusada CEILA ELBITA BERNAL BERNAL, fue sorprendida por personal policial de la Brigada de Robos de Investigaciones, desarrollando actividades constitutivas de comercio clandestino, consistente en la reproducción de películas, música y video clips de distintos autores, sin las autorizaciones legales, comercializando estos productos sin el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, esto es, comercializadas a distintas personas que su a su vez vendían a  comerciantes de discos compactos con las películas, música y videos falsos que en ella producía, llevando para ello un registro de dicho material en un computador marca packard Bell con grabador de CD y DVD, donde reproducía estas obras que ponía a la venta, el cual se encontraba en el inmueble ubicado en calle Juan Bautista N°28 de la Villa El Cerro de esta comuna, lugar en donde además se le sorprendió con 993 discos compactos de películas, música y video clips falsificados, dos libretas con información de venta de los discos compactos que producía y con un listado de clientes, con los cuales comercializaba en forma oculta dicho material.”

EN CUANTO A LA ABSOLUCIÓN

NOVENO:  Que se rechazará  la petición de absolver a la acusada del cargo de ejercer el comercio clandestino en los términos del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, por cuanto, efectivamente, el artículo 16 del D.F.L. Nº 3 de Hacienda de 1969 que crea el Rol único Tributario y establece normas para su aplicación, sostiene que las personas que realicen los hechos gravados en el Decreto Ley Nº 825 de 1974, esto es, Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, entre ellos, toda convención independientemente de la designación que le den las partes que sirva para transferir a título oneroso el dominio de bienes corporales muebles , situación fáctica ésta que ha sido reconocida y admitida por la propia imputada, sin estar identificadas en el Rol Único Tributario, serán consideradas comerciantes clandestinos para los efectos de aplicarles la sanción contemplada en el Nº 9 del artículo 97 del Código Tributario. Habida consideración además que, efectivamente, la clandestinidad es un concepto que se verifica respecto de las personas que tienen legítimo derecho a oponerse a ella, entiéndase la autoridad fiscalizadora.

Además no se absolverá a la acusada de la alegación de ya haber sido perseguida penalmente, porque a ella solo se formaliza por infracción a la ley de propiedad intelectual con fecha 22 de noviembre de 2006 y fue suspendida condicionalmente en forma posterior por dicho motivo, además que perfectamente es posible que una acción –hecho- pueda ser considerado como uno o más delitos, y considerando la pena aplicada en concreto la sanción que recibe por la presente sentencia no infringe el artículo 74, 75  del Código Penal ó 351 del Código Procesal Penal.  Recordemos que la jurisprudencia ha interpretado la venta de cds piratas y el comercio clandestino incluso como un concurso ideal, por lo tanto, no existe cosa juzgada de un hecho que ni siquiera se formalizó, lo anterior, debido a que el delito contra la Propiedad Intelectual lesiona los derechos de los titulares de ella, mientras que en el delito de ejercicio clandestino del comercio, el bien jurídico cautelado  no es el patrimonio fiscal, ya que al no exigir el Art. 97 Nº 9 del Código Tributario la existencia de un perjuicio, denota que lo protegido realmente es el orden público económico, por las repercusiones que los giros comerciales al margen de todo control, fiscalización, fuera de toda competencia lícita  - que si es posible a vía ejemplar en el mercado de los cds., no así en el mercado de venta de drogas como pasta base - de los agentes económicos, todo ello  dentro de una economía social de mercado y  dentro de los valores que moldea la institucionalidad política, social y económica proclamada en la Constitución, libertad, subsidiaridad, igual de derechos económicos y oportunidades, prohibición de discriminar arbitrariamente, entre otros.

Si se pretendiera que el delito de infracción a la Propiedad Intelectual, ya tiene en cuenta el disvalor de la actividad comercial clandestina y, por ende, que concurre el principio de consunción, ello se estrella con la mayor penalidad asignada al delito tributario, que es la que debe imponerse, pues la situación se rige por el art. 75 del Código Penal, esto es, se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave, que en esta situación corresponde a la del art. 97 Nº 9 del Código Tributario, por ser ésta de un grado de una pena divisible, esto es presidio menor en su grado medio, contrastada con la sanción de la Ley de Propiedad Intelectual, que también es un grado de una pena divisible, pero de presidio menor en su grado mínimo.

DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL.-

DÉCIMO: Que se reconocerá la atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal con el  mérito de su extracto de filiación y antecedentes libre de toda anotación penal pretérita.

UNDECIMO: Que en relación a la atenuante de responsabilidad penal de colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos, el tribunal la tendrá como suficientemente acreditada,  ya que mediante la aceptación del procedimiento abreviado por el acusado y reconocido por el Ministerio Público conforme al artículo 407 del Código Procesal se pudo discutir en sede de Garantía precisamente esta forma de enjuiciamiento. En consecuencia mediante esta renuncia conciente e informada a ejercer el derecho a ser juzgado ante un Tribunal Oral, que es una de las bases en las cuales se sustenta el proceso penal moderno, implico el relevo en cuanto a la  obligación de producir prueba del organismo persecutor  en un juicio oral y público, situación que debe ser valorado a favor del acusado mediante el reconocimiento de una atenuante. Asimismo la imputada confeso su participación en el delito en sede fiscal como ante la policía de investigaciones de Chile, lo que permite tener absoluta certeza al momento de condenarlo.       

QUANTUM DE LA PENA A IMPONER

DUODECIMO: Que existiendo dos circunstancias atenuantes sin agravantes, encontrándose el delito consumado y conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal el tribunal puede en el caso en cuestión, rebajar la pena en uno o dos grados y tomando en consideración lo establecido en el artículo 69 del Código Penal en cuanto a la extensión del mal causado, el cual se encuentra acreditado con la venta por lo menos en el mes de septiembre de 2006 a gran escala ya que existía un libro de compradores y la gran cantidad de cds. incautados y considerando el artículo 412 del Código Procesal Penal y el principio de proporcionalidad -de las penas las cuales no deben superar la entidad del injusto-  aplicará simplemente la solicitada, esto es, 61 días de presidio menor en su grado mínimo, 30% de una U.T.A, por estar conforme al mérito de autos.

BENEFICIOS DE LA LEY 18.216.-

DECIMOTERCERO: Que siendo una facultad privativa del tribunal otorgar beneficios de la Ley Nº18.216.- y considerando este sentenciador que  al momento de la comisión  del delito  la imputada no  registraba  condenadas anteriores, la pena no excede de 3 años de privación de libertad y no existe antecedentes que permitan entender que continuará cometiendo delitos de la mismo especie aplicará la remisión condicional de la pena.

            Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y de conformidad además con lo prevenido en los artículos 1, 7, 11 N°6,  11 N°9, 14, 15 N°1 del Código Penal, y los artículos 1, 3, 4, 7, 8, 12, 45, 53, 93, 166, 172, 180 y siguientes, 229, 248 y siguientes del  Código Procesal Penal, Ley Nº 18.216, y disposiciones citadas del Código Tributario, SE DECLARA:

I.- Que se CONDENA a la acusada CEILA ELBITA BERNAL BERNAL ya individualizada, por su responsabilidad a título de autor y en grado de ejecución  de consumado del delito de EJERCICIO EFECTIVAMENTE CLANDESTINO DEL COMERCIO Y DE LA INDUSTRIA previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario a sufrir la pena  61 días de presidio menor en su grado mínimo, 30% de una U.T.A. –equivalente a 3.60 UTM -  más las accesorias de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo que dura la condena, de conformidad al artículo 30 del Código Penal,  hecho ocurrido en esta jurisdicción el día 21 noviembre de 2006,   sin días de abono que considerar.  Se otorga 6 parcialidades para el pago de la multa de 0.05 UTA cuotas mensuales y sucesivas –equivalente a 0.6 UTM -, la primera parcialidad a pagar a más tardar el 10 de enero de 2009. En caso de no pago  de una o más parcialidades sufrirá la conversión legal del articulo 49 del Código Penal, esto es, 5 días de reclusión por cada unidad tributaria mensual no pagada.

            Se la condena además al comiso de las especies incautadas en el procedimiento consistente en:

1.-   933 cds. de películas, música y video clips falsificados, diferentes títulos

2.- Siete estuches porta discos compactos, de tela y cierre, tamaño grande.

3.-  Cinco estuches porta discos compactos, de tela y cierre.

4.- Dos libretas con información de venta de películas y listados de clientes

5.- Una CPU con computador, marca packard bell, con grabador de CR-R y DVD

6.- Una pantalla de computador, tipo plasma, marca Packard Bell, con color negro

7.- Un teclado maca packard bell, color negro.

8.- Un mouse de color negro

9.- Una resma de papel blanco tamaño carta con 500 hojas.

10.- 87 carátulas de películas y música.

11.- Listado de películas y de música.

12.- Un crayón marca Art. Line, de color rojo, para CD y DVD.-

            Las especies enumeradas con el N°1, 2, 3, 4, 10, 11, 12 serán destruidas directamente por el Ministerio Público si ya no lo hubieran hecho en la causa RIT 5802-2006. Las otras especies, es decir, enumeradas con los números 5, 6, 7, 8, 9 serán remitidas a la Caja de Crédito Prendario, salvo que ya hubieren sido destinadas con objeto de la  suspensión condicional del procedimiento tramitada en la causa  5802-2006 con fecha 6 de marzo de 2007, de este mismo tribunal por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, que señalaba como condición: 3.- Autoriza desde ya para que el Ministerio Público destruya todas las especies incautadas en esta causa, salvo el computador marca Packard Bell y sus respectivos accesorios, especie que dicha institución deberá remitir al Cuerpo de Bomberos de Copiapó.

II.- Que estimando este tribunal que se reúnen en la especie  los requisitos establecidos en el artículo 3, 4, de la Ley 18.216.-  se otorga  el  beneficio de la REMISION CONDICIONAL DE LA PENA por lo tanto, deberá presentarse a cumplir el beneficio a mas tardar el lunes 7 de enero de 2009 al Centro de Reinserción Social de Copiapó por el plazo mínimo de un año, bajo apercibimiento si cometiere un nuevo crimen o simple delito durante el periodo de cumplimiento o por incumplimiento grave y reiterado, sin causa justificada, se revocará en conformidad a la ley.-

III.- Que se exime a la condenada del pago de las costas de la causa por haber sido asistida por la Defensoría Penal y por haber aceptado el procedimiento abreviado, renunciando a su derecho a un juicio oral.

IV. Cúmplase oportunamente con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal. Al efecto remítase copia del presente fallo ejecutoriado al Registro Civil e Identificación, Centro de Reinserción Social de Copiapó, Contraloría General de la República.

Anótese, regístrese y archívese si no se apelare.

Los intervinientes quedan en este acto notificados de la presente sentencia conforme a la lectura de la misma.

RUC N°0700262968-7

RIT N°3525-2007

Dictada por don PABLO ALONSO VERGARA LILLO, Juez de Garantía Titular.

Copiapó, veintidós de diciembre de dos mil ocho.

JUZGADO DE GARANTIA DE COPIAPO – 22.12.2008 -  SII C/ CEILA ELBITA BERNAL BERNAL - RIT 3525-07 – JUEZ SR. PABLO ALONSO VERGARA LILLO.