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Código Tributario – Actual Texto –– Artículos 97 N° 9 – Ley N° 17.336 – Artículo 80 letra b) - Código Penal – Artículos 15 N° 1, 50, 67 y 190 – Código Procesal Penal – Artículos 295 a 297, 325, 326, 329, 333, 339, 340 a 344 y 348.

PROPIEDAD INTELECTUAL – COMERCIO CLANDESTINO – LICITUD – CLANDESTINIDAD – CONCURSO APARENTE – QUERELLA – TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Tribunal Oral en lo Penal de Santiago condenó a un acusado como autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual, imponiéndole una pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo.  Sin embargo, lo absolvió de los delitos de ejercicio clandestino del comercio descrito en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario y del delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal.

En su fallo, el Tribunal expresó que la reproducción y venta de discos compactos y videocassetes, al margen de la ley, por ser ilícita, también es clandestina y configura el delito contemplado en el  artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, que está en concurso aparente con el delito del artículo 97 N° 9 del Código Tributario.  Este concurso, señaló el tribunal, se debe resolver con el principio  de especialidad de la norma, según el cual, si dos preceptos regulan una misma situación jurídica, la ley especial desplaza a la general, entendiéndose por ley especial la que conteniendo todos los elementos de la disposición  general, incluye, además, otros particulares que no aparecen en ella.  En ese sentido, concluyeron los sentenciadotes, en este caso, la figura penal del artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, prima sobre la ley general tributaria, resguardándose de esta forma el principio non bis in idem.

El fallo se transcribe a continuación:

“VISTOS, OIDO Y CONSIDERANDO:

            PRIMERO: Que con fecha 18 de noviembre de este año, ante esta Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en su carácter de itinerante, integrada por los jueces Juan Ramón Ibacache Cifuentes, presidente de la sala, Ana María Osorio Astorga y José Ramón Flores Ramírez, se llevó a efecto la audiencia del Juicio Oral Rit Nº 69-2005, seguido en contra de Patricio Enrique Cerda Arancibia, cédula de identidad 8.534.147-2, empleado, domiciliado en calle estadio Trasandino Nº 189, Villa Los Adobes de Quilicura, por los delitos: a) del artículo 80 letra b) de la ley 17.336, en relación al artículo 18 de la misma ley; b) artículo 190 del Código Penal; artículo 197 Nº 9 del Código Tributario.

            Fue parte acusadora del presente juicio el Ministerio Público, representado por los fiscales adjuntos don Iván Millán Gutiérrez y doña María Alejandra Bravo, domiciliados en calle Miraflores N° 388, Santiago.

            Sostuvo acusación particular el Servicio de Impuestos Internos, representado por los abogados Manuel Navarrete y Cecilia Riveros Caballero.

            La defensa del acusado estuvo a cargo de los profesionales doña Verónica Encina Herrera y Juan Domingo Pinochet Tejos, domiciliados en Matías Cousiño N° 64, piso 3, Santiago.

            SEGUNDO: Que el Ministerio público dedujo acusación por los siguientes hechos: " Con fecha 17 junio de 2005, cerca de las 15:10 horas, el imputado Patricio Enrique Cerda Arancibia fue encontrado por personal de Carabineros de Chile en calle Bernardo O"higgins , a la altura del Nº 2945 de Santiago, con 4 CD de películas regrabadas ó falsificadas, instantes después de haber vendido dentro de  la tienda Johnson, próxima al lugar, la película falsificada o regrabada de nombre " Buscando a Nemo", a doña Claudia Huenchuleo Andrade, por la suma de $2.500. Dinero que se le encontró al imputado. Conforme a esta circunstancia y previa orden de entrada y registro del magistrado de turno, se ingresó por personal de la misma policía al domicilio del imputado ubicado en calle Estadio Trasandino N º 189 de Quilicura, en donde se encontraron 610 CD, entre los que hay programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales, muchos de ellos regrabados o falsificados; 223 video cassettes formato VHS, entre los cuales existen copias no originales de películas; 168 carátulas de VHS, 50 carátulas de CD, 58 carátulas de DVD, entre los cuales hay fotocopias o no originales, 4 estuches porta CD, un PCU marca Dynatch, con grabador de DVD y CD marca Samsung, un monitor de la misma marca, un teclado y un mouse.

            En el disco duro del computador se encontraron programas que permiten copiar o clonar archivos de música y videos, con manuales explicativos de su utilización y también carpetas con archivos musicales. Con estos materiales encontrados en poder del imputado, éste intervenía con fin de lucro en la reproducción, distribución al público de fonogramas, videogramas, filmes o películas cinematrográficas, programas y juegos computacionales, falsificados o no originales. Además de tener etiquetas, marcas o logotipos no originales o falsificados, ya que están fotocopiados para simular el nombre del fabricante original. Haciendo ejercicio efectivamente clandestino del comercio de la industria".

            Manifiesta que los hechos antes descritos tipifican los siguientes delitos: a) el contemplado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.366, en relación al artículo 18 de la misma ley; b) el previsto en el artículo 190 del Código Penal, y ; c) el del artículo 97 Nº 9 del Código tributario, sobre comercio clandestino. Correspondiendo al acusado en todos ellos, participación en calidad de autor del artículo 15 N º 1 del Código Penal, en su grado de consumados.

            Indica que al imputado no le benefician atenuantes ni le perjudican agravantes.

            Por lo anterior pidió que se impusiera al acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, las siguientes penas: A).-Por el delito previsto en el artículo 80 letra b) de la ley de Propiedad Intelectual, la pena de 150 días  de presidio menor en su grado mínimo.B).-Por el delito del artículo 190 del Código Penal, la pena de 150 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de 6UTM.C).-Por el comercio clandestino del artículo 97 Nº 9 del Código tributario, 2 UTA y 700 días de presidio menor en su grado medio y comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos. Más las accesorias respectivas de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena  y comiso de los efectos e instrumentos del delito, menos los rotulados en el peritaje Nº 5195 con los números 410 a 414 y 701 y 702; de igual forma se le condene en costas.

            El querellante particular imputó al acusado los mismos hechos, agregando que de acuerdo a estos mismos, fundamentan el actuar del Servicio de Impuestos Internos en la presente causa, con el objeto de poner término a la conducta delictual de esta persona, que no sólo genera un perjuicio directo al fisco, sino que también produce un grave perjuicio a nuestro sistema económico, ya que este tipo de actividades, al margen de la ley distorsionan el mercado, impidiendo su normal funcionamiento y ocasionando efectos en el empleo y en la generación de la actividad económica en general. Por tales razones se interpuso la querella el día 12 de agosto de 2005, por estar en presencia de hechos que constituyen ilícitos tributarios, además de la infracción a la ley de propiedad intelectual. Que revisados los antecedentes del involucrado registrados en las bases de datos del Servicio, pudo establecerse que el querellado Patricio Cerda Arancibia no es un comerciante establecido, por lo que operaba con su industria en la clandestinidad.

            Agrega, que el delito contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario reviste características particulares, a diferencia de la regla general referida a delitos tributarios, este no requiere para su consumación de la concurrencia de un patrimonio fiscal efectivo. Se caracteriza este por ser un delito instantáneo y de peligro, y se sanciona la conducta por el solo ejercicio del comercio o de la industria al margen de la ley y del sistema impositivo legal. Señala que es el orden público económico, la finalidad principal que el Servicio de Impuestos Internos busca cautelar con la persecución de estos delitos.

            No obstante ello fue posible determinar por funcionarios especializados un perjuicio fiscal solo por concepto de evasión al Impuesto al Valor Agregado, ascendente a $ 1.907.960.

            El querellante pidió la imposición de las mismas penas que el Ministerio Público, al acusado Cerda Arancibia,  en relación a los dos primeros delitos ( infracción  a la ley de propiedad intelectual y artículo 190 del Código Penal), no así en relación al delito tributario contenido en el artículo 97 Nº 9 del Código del Ramo, respecto del cual pide se le aplique una pena de tres años y un día de presidio menor en su grado medio, con multa de 5 unidades tributarias anuales ( uta  ) , accesorias legales que corresponda y costas, en su calidad de autor de los delitos consumados referidos. 

               TERCERO: Que la defensa del acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, en sus alegatos  pidió se le absolviera por los tres delitos por los cuales se le acusa, en razón que no se podrá probar el tipo penal de ninguno de ellos.

            En cuanto al delito del artículo 97 Nº 9 del Código tributario la defensa señala que por la venta de un CD en la suma de $2.500, no hay delito tributario, ni comercio clandestino, tampoco un atentado al orden público económico. Señala que en los hechos que se le imputan al acusado hay un concurso aparente de leyes penales, que se resuelve por el principio de especialidad y no se puede sancionar por comercio clandestino como lo pretende el S.I.I. El mismo Servicio dice que para que haya comercio clandestino del artículo 97 N º 9 del Código Tributario, debe haber comercio, y entiende que comercio equivale al acto de comercio definido en el artículo 2° del Código de Comercio. En consecuencia, atendido lo razonado por el S.I. I., la compra para vender no se acreditará respecto del encausado. Tampoco se acreditará el comercio clandestino por habérsele encontrado en su domicilio aproximadamente 600 C.D. y un computador, atendido que esta evidencia fue obtenida con infracción de garantías fundamentales, ya que la autorización para el ingreso y registro del inmueble fue otorgada con infracción al artículo 205 del Código Procesal Penal, puesto que el ingreso y registro se debe hacer con la autorización del dueño de casa, lo que en la especie no ocurrió. En todo caso, si la prueba fuera considerada y valorada, el ejercicio de la industria debe ser clandestino, o sea abstraerse de la fiscalización tributaria, según lo dicho por el mismo S.I.I. Se pregunta la defensa, si  podría estar dentro de la fiscalización tributaria la producción de material audiovisual " pirata " ¿ Hay hecho grabado?. Agrega, que tampoco se puede acreditar que la colección de CD. esté encaminada a la venta. Por último, que existe un  problema jurídico importante, aparte de la valoración de los hechos, hay una controversia jurídica de fondo, existe un concurso aparente de leyes penales, por una parte, por la otra, la calidad de delito con que nos encontramos.

            CUARTO: Que el acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia se acogió al derecho de guardar silencio, no prestando declaración en Esta audiencia.

            QUINTO: Que es un hecho no controvertido en la causa, por haber sido objeto de una convención probatoria que da cuenta el auto de apertura, el siguiente: " Que el acusado no registra en su extracto de filiación y antecedentes condena por crimen o simple delito alguno".

            SEXTO: Que, con el objeto de acreditar los elementos de su imputación, el Ministerio Público presentó la siguiente prueba de cargo:

            El testimonio del perito Víctor Blanco Romero, previamente juramentado, quien expresó que la fiscalía le solicitó una pericia consistente en determinar la autenticidad de aproximadamente 501 CD; 201 videos en formatos VHS ,  13 minidisc y 237 carátulas, 40 cajas contenedoras para discos compactos , 4 estuches para CD y un reproductor de VHS. No pudieron trabajar los minidisc porque no tenían los elementos para la pericia.

            El peritaje consistió en la comparación o cotejo de seguridad, que no las tenían los elementos periciados. Señala que los CD originales tienen una microimpresión en la esfera central que señala una abreviatura, además dos códigos que son el master, de donde se sacó esa copia,  y quien es el distribuidor, además de otras particularidades que son medidas de seguridad que contienen las originales, que no tenía la evidencia remitida para la pericia. Por otra parte, en cuanto a las carátulas, el original tiene sistema de impresión offser, la evidencia incriminada no tenía este sistema de impresión, sino uno bastante burdo, con scaner y fotocopia a color, que observándolos al microscopio se desprende claramente que es una falsificación.

            El fiscal exhibe al declarante el peritaje efectuado a fin de que recuerde en que causa efectuó dicho informe, el que es reconocido por el perito Blanco Romero. Asimismo, si recuerda  el contenido de los discos y VHS revisados, señalando el deponente que era de una muy variada gama, había algunos CD que decían master en plumón, algunos títulos se repetían al igual que su contenido. El fiscal exhibe parte de la evidencia ofrecida en el auto de apertura, consistente en CDs, video cassettes y carátulas, para que la revise, la que es reconocida por el deponente quien señala en términos generales que se trata de discos compactos en formato DVD, la particularidad es que no reúne las medidas de seguridad referidas anteriormente. Las leyendas de la evidencia Dice Roky IV y master, esto quiere decir que son los originales de donde se copian los otros originales, en este caso el master es burdo porque ya es una copia. Los otros títulos son" La Bella y La Bestia", " Top Gun", " Buscando a Nemo". También le son exhibidas carátulas y cinta de cassette aparentemente de 120 minutos. El perito señala que se trata de un video cassette común y corriente, porque a simple vista no tiene medidas de seguridad, las carátulas también a primera vista no son originales porque no están confeccionadas  en sistema offser, además del papel, que es uno común y corriente, parece de oficio. La totalidad de la evidencia estaba en esa forma.

            El ministerio público incorporó como prueba la ya mencionada.

            Al ser contrainterrogado por la defensa, respecto de si perició el mismo las carátulas, señala que todas las pericias pasan por sus manos, ya que es el oficial jefe de la oficina de revisión de informes, en relación a si son fotocopias las carátulas de acuerdo a lo dicho, responde que no  ha dicho que correspondan a fotocopias, lo que si puede decir es que no son originales, que pueden ser fotocopias o pueden ser scaner pero tiene que tener los elementos necesarios en el momento, lo que puede decir es que no son originales. Con el objeto de recordar la memoria, se le exhibió el peritaje evacuado en el que concluyó que se obtuvieron del uso de una fotocopiadora de color o fueron computacionalmente. En cuanto a los 13 minidisc no fueron sometidos a pericia porque el laboratorio no cuenta con los elementos para ello, aparentemente serían originales. En cuanto a los títulos repetidos serían aproximadamente once. Un total aproximado de 136 evidencias que no serían películas, considerando que son aproximadamente 300 que no son originales y aproximadamente 100  no grabados en malas condiciones.

             Interrogado nuevamente por el Ministerio Público señala que en un número de 600 ó 700 fue la cantidad de evidencia que revisó.

            Contrainterogado por la defensa respecto de si en el peritaje precisó quienes eran los autores o productores  de la música y de las obras cinematográficas, señala que no lo precisó.

            Seguidamente, se presentó la testigo Claudia Carola Huechuleo Antipe,  se hace presente que su segundo apellido es Antipe y no Andrade, como se señala en el auto de apertura, la que habiendo sido presentada tanto por la acusadora como por la defensa y siendo su carné de identidad el mismo, el tribunal resuelve que deponga. Luego de ser juramentada y al ser interrogada manifestó que trabaja en la tienda Johnson ubicada en Alameda 2945, y que se sabe el motivo por el cual se encuentra en el tribunal, ya que el día de los hechos le encargó a Patricio Cerda un  CD con anterioridad y el día 17 de junio, aproximadamente a las 15:00, se lo pasó y mientras ella iba a buscar la plata el le dijo que iría a cobrarle a otras personas. El video que le compró fue "Buscando a Nemo" y se lo vendió en la suma de $2.500, antes le había comprado la película Gladiador. A los cinco minutos, llegaron los Carabineros, le preguntaron si había comprado un CD, ella respondió que sí, entregándoselo a los policías, recuerda que estaba en una bolsa, escrito a  mano con plumón. Le preguntaron si sabía de otras personas que hubiera comprado, respondiéndole negativamente. Sabe del contenido del CD porque lo vio en la Fiscalía, lugar donde se lo exhibieron y ella lo reconoció. Asimismo, reconoció al acusado como  la persona que el día de los hechos le vendió el CD, quien dijo estar en la audiencia, quedando registrado para todos los efectos dicho reconocimiento.

Se le exhibe a la testigo, por el Ministerio Público, parte de la evidencia ya incorporada, así le exhibe un disco y pide que lo describa, dice que se trata del disco que compró, que venía con una bolsita, escrito "Buscando a Nemo", con un plumón, a mano. Dice que solamente lo vio en la Fiscalía, con anterioridad no. Preguntada por la Fiscalía respecto de las características físicas del CD que compró las da y dice que es el mismo que en ese acto se le exhibe.

Preguntada por la querellante particular, dice que le compró a Cerda el CD porque estaba más barato que en el mercado.

Contrainterrogada, dice que el acusado no le ofreció a ella ni a sus compañeros películas, que ellos se acercaban a él. Que otro empleado le dijo que un CD que estaba en la tienda y que le había gustado era de Patricio Cerda, entonces ella se acercó a éste último y él le dijo que podía conseguirle.

Ante una pregunta del tribunal, aclara que el CD lo vio cuando Patricio Cerda se lo trajo, pero solamente lo tuvo en su poder unos cinco minutos porque llegaron los Carabineros y se lo entregó, viendo su contenido posteriormente en la Fiscalía.   

            Del mismo modo, luego compareció en estrados el testigo Ricardo Ortiz Lillo, funcionario de Carabineros, quien aseguró que conoce el motivo de su citación, ya que el día 17 de junio del presente año, aproximadamente a las 15:00 horas se encontraba de servicio con su colega Cabo Neira, se desplazaban por Alameda en dirección al poniente, a la altura del Nº 2945, correspondiente a la casa Comercial Johnson divisaron a una persona que portaba un bolso color azul, contó unos discos, que al parecer eran reproducidas de sus originales, revisaba una libreta. El sujeto ingresó a la tienda, estuvo unos cinco minutos, sale y comenzó  a revisar nuevamente los CD y su libreta. Agrega, que por la experiencia en este tipo de procedimientos, optaron por realizarle un control de identidad, en el bolso le encontraron cuatro películas, cuyos nombres estaban escritos a mano con plumón. En forma libre y espontánea el imputado dijo que no estaba bien en el trabajo, que los comercializaba entre amigos y que acababa de venderle una película a una empleada de la tienda. Se entrevistó con la mujer y ésta dijo que acababa de comprar una película falsificada "Buscando a Nemo", en la suma de $2.500, la que les fue entregada como evidencia. Salió al lugar donde se encontraba el imputado y le comunica que está detenido, se procedió a su fiscalización y se le encontraron los $2.500 en un bolsillo de su pantalón y una libretita con diversos títulos de películas y nombres de personas. Ya en la Unidad policial y una vez leídos sus derechos, señaló libremente que todos los elementos para grabar los tiene en su domicilio, dando la dirección, ante tal situación se le dio cuenta al fiscal de turno quien dispuso el ingreso, registro e incautación y que se le tomara declaración, una vez que estaba prestando declaración no quiso hablar más hasta que llegara su abogado. Señala que el disco compacto que la compradora le entregó es de color gris con blanco, con letra imprenta que dice el título de la película "Buscando a Nemo", evidencia que es remitida a la Fiscalía con la custodia correspondiente. Señala que la persona que fue controlada el día de los hechos se encuentra en la audiencia, a la que se le pide que se identifique, declarando llamarse Patricio Enrique Cerda Arancibia, lo que quedó registrado para todos los efectos.       

            El Ministerio Público exhibe un CD,  ya incorporado como prueba, el declarante expone que se trata de un CD formato DVD color gris con blanco, escrito a mano " Buscando  a Nemo", siendo idéntico a los que portaba el acusado. En cuanto al que tiene en sus manos dice que es el mismo que le facilitó la compradora, Claudia Huenchuleo, el día de los hechos.

            Interrogado por el acusador particular, dice que Claudia Huechuleo, el día de los hechos, sólo le exhibió el CD.

            Contrainterrogado por la defensa, si ya estando en la Unidad policial el acusado, en calidad de detenido, le pidieron autorización para ingresar a su domicilio, responde negativamente puesto, que estaba reacio a cooperar, razón por la cual la fiscal de turno encontró oportuno realizar las gestiones. La defensa le refresca la memoria para que diga cuando realizó una declaración contenida por escrito ante el Ministerio Público, responde el 5 de agosto de 2005, indicando que efectivamente, en esa declaración no mencionó nada respecto de la libreta a que se ha hecho alusión. Efectivamente, el acusado le dijo que sólo vendía a amigos.

            El testimonio del testigo  Michael Maximiliano Neira Sáez, funcionario de Carabineros, quien luego de prestar juramento expuso, que sabe el motivo de su citación, porque el día 17 de junio de 2005 detuvieron a una persona por infracción a la ley de propiedad intelectual, expone que iba por calle Alameda en dirección al poniente y al llegar a la altura del 2945, frente a la tienda Johnson, observó a una persona que portaba un bolso oscuro, sacaba y dejaba en éste discos pirateados. Ingresó a   la tienda, salió casi de inmediato, sin compras aparentes,  motivo por el cual el funcionario de más grado ordenó hacerle un control de identidad. Registró su bolso, donde tenía cuatro CD, los cuales eran pirateados. Posteriormente el Sargento Ortiz Lillo le consulta por la procedencia de los CD, respondiendo que los reproducía porque estaba sin trabajo y necesitaba dinero para subsistir. Agregó que recién había ingresado a la tienda a venderle un CD a una ex compañera. El Sargento ingresó a la tienda e hizo un control de identidad  a la señorita Claudia, una vez en la calle el Sargento Ortiz Lillo, le dice que está detenido. Ante ello vuelve a fiscalizar al acusado, encontrándole $2.500 y una libreta de apuntes, conteniendo nombres de personas y cantidades de dinero. En cuanto a la calidad en la cual se encontraba antes de la detención, esta era de control de identidad. 

            Posteriormente, le son leídos sus derechos y es trasladado a la Unidad. Luego se le da cuenta al fiscal, este le solicita al Juez de Garantía una orden de registro del domicilio del detenido.

            La Fiscalía exhibe prueba ya incorporada al juicio, el deponente dice que se trata de un CD formato DVD que el Sargento Ortiz retiró de la tienda Johnson que estaba en poder de la señorita Claudia, dice que es el mismo porque recuerda bien el Título " Buscando a Nenmo". Agrega, que reconoce al acusado como la persona que el día de los hechos fue detenido, se le pide que proporcione su nombre, señalando que se llama Patricio Enrique Cerda Arancibia, lo que queda registrado para los efectos pertinentes.

            Contrainterrogado por la defensa expone que en la Unidad policial no le solicitó autorización para ingresar al domicilio del acusado, dato que proporcionó él mismo una vez que se le efectuó  control de identidad.

            Del mismo modo, declaró  Fernando Gustavo Neira Orellana, Teniente de Carabineros, Jefe de la SIP, quien señaló que estuvo a cargo del ingreso y registro al domicilio del imputado, realizado el 17 de junio del presente año, en calle Trasandino de Los Andes Nº 189, Quilicura.  La diligencia la realizaron por intermedio del Sargento Ortiz quien señaló que la fiscal de turno ordenó que la Sip fuera al domicilio del imputado. No había persona alguna, se comunicó con la fiscal y esta señaló que pediría autorización al Juez de Garantía para ingresar al inmueble, lo que así ocurrió aproximadamente veinte minutos después. Se efectuó la fractura de la cerradura para ingresar, encontraron la evidencia en el primer piso, dividió a sus  funcionarios en dos equipos, uno que se dedicó a registrar el primer piso y el otro en el segundo  piso. El segundo piso se encontró un supuesto laboratorio, consistente en un  computador,  CPU del computador con su respectivo grabador de CD, DVD, teclado, mouse y el monitor. En otra habitación discos falsificados, aproximadamente 610, 50 carátulas de CD, 58 de DVD, 4 porta CD, 168 carátulas de VHS y 223 VHS.   Se fijaron fotográficamente la evidencia, cuando se retiraban llegó la pareja del detenido, la señora andaba con su padre, comunicándole a éste lo mismo, señalando él que ya le había advertido al detenido la ilicitud de su actuar. Las especies las remitió con cadena de custodia a la Fiscalía.

            La acusadora particular pregunta por qué llamó a las instalaciones “laboratorio”, el declarante dice supuesto laboratorio, pero  que fue así  ya que la cantidad de material encontrado era muy poco común que fuera destinado para consumo personal, atendido la experiencia que tiene en el área.

            La defensa contrainterroga, pregunta dónde se encontraban los computadores, el testigo señala que en el dormitorio de la casa, al igual que los CD. y que no solicitó autorización al acusado para ingresar a su domicilio.

            Declaración del perito Luis Cortés Ibaceta, quien previo juramento, expone que emitió informe de peritaje y tasación de CD incautados a don Patricio Cerda Arancibia, los fundamentos que se tuvieron para hacer la tasación, como fiscalizador del S.I.I. requiere de antecedentes  internos como verificar si la persona tiene iniciación de actividades, declaraciones, mensuales, anuales y timbraje, verificando que el señor Cerda no tenía ninguna de ellas, por tal motivo procedió a hacer la tasación de los bienes teniendo en consideración los precios de mercado a como  se transan  este tipo de mercaderías, habiendo concurrido a verificar  los precios por internet, a la "Feria del Disco", a casas de repuestos de DVD y computación.  De lo anterior resultó una base imponible de $1.900.000 de acuerdo al promedio de $12.900 a $21.500 que tenía cada CD, esto equivale a un impuesto de $380.000, que sería lo que estaría evadiendo el señor Cerda.

            El acusador particular interroga al perito y le pregunta que técnicas utiliza para elaborar y evacuar sus informes, responde las que están normadas en el Código  de Comercio y Código Tributario. En cuanto al objetivo de la pericia fue la tasación de 120 CD.  y los impuestos evadidos fueron el impuesto al valor agregado, equivalente a $380.000, más el impuesto a la renta a futuro, año 2006.

            Contrainterrogado el perito por la defensa, le pregunta si las especies que tasó eran incautadas, la evidencia que se le exhibe es similar a la que tasó, responde que no tuvo en sus manos los CD que tasó, que los precios para tasar los extrajo de mercadería original, puesto que lo que se tasa es mercadería lícita, se parte de esa base para hacer la tasación. En cuanto al valor de los CD " piratas ", no sabe que precio  tienen. Lo que tasó fue el valor de los Cd pero que no fue encomendado  que estableciera el monto del impuesto. Dice que se supone que la mercadería incautada estaba dentro de las transacciones comerciales Por último, que el monto del Iva de una venta de $2.500 sería aproximadamente $400.

            El Ministerio Público incorpora prueba documental, consistente en oficio del Servicio de Impuesto Internos, referente al oficio Nº 406 de fecha 25 de agosto de 2005, que da cuenta que el acusado Patricio Cerda Arancibia  no registra como contribuyente en dicho Servicio, en ninguna actividad reglada.           

Declaración del perito Jorge Enrique Donoso Barrera, Sargento Segundo de Carabineros, quien luego de prestar juramento expone el contenido de su informe pericial y manifiesta que el día 22 de junio de 2005 en horas de la mañana se constituyó en las bodegas de la Fiscalía Santiago Norte con el objeto de dar cumplimiento   al oficio Nº 2 de la misma fecha incoado en la causa rol nº 0500233886-8  de esa fiscalía, para retirar 100 discos compactos, 20 video cassetes formato VHS, 45 carátulas y una CPU, para trasladarlos hasta la oficina de propiedad intelectual del laboratorio de criminalística donde se desempeña.  Con la finalidad de verificar su falsedad o autenticidad. Una vez en el departamento de propiedad intelectual se verificaron cada una de las evidencias, en relación al CPU, no se referirá puesto que   la pericia no la efectuó él. Se verificó el contenido de los discos compactos, que contenían  música en formato MP 3, videos musicales, películas, programas y juegos computacionales. La mayoría de los videos cassettes y discos compactos no eran originales, ya que estos últimos si son originales   tienen en su centro una fibra seguida de dos números que indica donde fue hecho y donde fue grabado, también el estampado que contienen el nombre del autor y la empresa discográfica, también carecía de las carátulas que son hechas en papel especial, al igual que la caja contenedora.

Interrogado por la Fiscalía señala que realizó además, las proyecciones  en el monitor o DVD para verificar que tenían videos musicales, programas computacionales música en formato Mp3 y películas cinematográficas, no encontrando discos en blanco. Recuerda como títulos de películas " Buscando a Nemo", " La guerra de las galaxias", " El padrino", " La Sirenita". Dice que había películas de niños y adultos, entendiendo estos últimos los títulos "La guerra de las galaxias", " El Padrino", etc. También programas computacionales como " Nero", " Office", " XP", etc., videos musicales como salsa, otros en inglés. Habían grabaciones en formato MP3 que significa que caben en el disco 120 a 180 canciones, no existen estas grabaciones originales o legales puesto que ningún autor va a autorizar que en un disco compacto le graben esa cantidad de canciones.

El fiscal exhibe evidencia al perito indicando que se trata de un disco compacto formato DVD R que tiene las mismas características que los periciados. Son " pirateados" porque no tienen las características que en un comienzo señaló. El disco que tiene en la mano dice " Buscando a Nemo", master, esta palabra significa que se puede utilizar para grabar otro disco compacto de las mismas características. Contenedora de discos compactos, caja de VHS con su carátula que a simple vista no es original puesto que la original está impresa en otro sistema. Originales dentro de las periciadas habían alrededor de diez. También reconoce video cassette VHS que tiene las mismas características de las periciadas. Encontró diez discos compactos originales, de cien. Cintas VHS ninguno original. El 90% de la evidencia era falsificada.

Interrogado por el acusador particular dice que efectivamente había un programa computacional llamado Nero, cuya característica es que con el se pueden efectuar copias.

Contrainterrogado por la defensa, expone que algunas películas se repetían, ser le exhibe como ayuda memoria el listado de evidencia incautada objeto del peritaje, mencionando algunos títulos, aclarando que se trata de películas distintas o bien son seriales de distintos capítulos. Las reproducciones de VHS se efectuaron en un aparato de video casero. Por último, a la pregunta dice que según su experiencia y de acuerdo a las características de la evidencian incautada ésta fue reproducida en forma casera. En cuanto a las carátulas estas fueron fotocopiadas o escaneadas de sus originales.

Finalmente el Ministerio Público, hizo comparecer al perito Darwin Eduardo Valdebenito Henríquez, funcionario de Carabineros, el que se desempeña en el Laboratorio de esa Institución, y expresa que le correspondió hacer un anexo de un informe pericial el Nº 4382, el informe pericial sería el 4122-2005, le correspondió periciar un computador. Lo observó en forma física que mantenía un disco duro, un procesador, una disquetera un lecto grabador de CD y de DVD. Mantenía como sistema operativo el programa Window XP y otros programas como office 2003, otros programas con los cuales se pueden efectuar grabaciones de CD o DVD tales como Nero, también mantenía en el escritorio una carpeta que contenía videos musicales, a la vez existía otra carpeta de nombre varios, que contenía manuales, programas, los primeros eran explicativos para usar los programas de grabación. El computador se encontraba funcionando en forma normal.

            La Fiscalía interroga al perito respecto a los manuales encontrados y responde que estos explican en forma clara la forma como poder utilizar los programas para efectuar copias de discos compactos aunque estos tuvieran sistema anticopias. Según estos programas se podían realizar las funciones de grabar, clonar, en distintos formatos.

            La acusadora particular pide que explique para que sirve el programa Nero, responde para efectuar grabaciones tanto de CD a CD, desde información, música, que se pueda pasar de un computador a un CD, los otros programas cumplían la misma información. Se podrían efectuar tantas reproducciones hasta que el lector empiece a fallar. Los manuales encontrados son utilizados por lo general por un usuario más especializado, con él se podría vulnerar el sistema de seguridad anticopias.

            Contrainterrogado  señala que dentro de las carpetas que contenía el computador había una que decía imágenes pero estaba vacía, trató de recupera información pero solo recuperó videos de corte familiar.

            La fiscalía incorporó en forma definitiva como evidencia material, dos discos DVD los cuales se reprodujeron parcialmente en un telón, uno que dice " La Bella y la Bestia Master" y el otro "Buscando a Nemo" , en ambos se vieron imágenes de dibujos animados, previas advertencias de la reproducción ilegal de dichos DVD. 

            De igual forma incorporó cinco carátulas más, haciendo un total de siete con las dos ya incorporadas. A los seis discos compactos se agregaron otros cuatro que hacen el número ofrecido.

            SEPTIMO: Que por su parte la defensa rindió la prueba pericial que a continuación se detalla:

            Atestado del perito asistente social Danilo Eduardo Lienqueo Pino, quien expone que en tal calidad entrevistó a Patricio Enrique Cerda Arancibia, pudo llegar a las conclusiones que éste es una persona socialmente normada, tiene un claro proyecto de vida personal y familiar, contando con una red de apoyo para ello. También que en su desempeño social cuenta con apoyo para ser un ciudadano común que cumple las normas y con una conducta incólume y honorable.

             Interrogado por la defensa  dice que no sólo ejerce en el plano académico si no que también en mediación familiar. En cuanto a la metodología de trabajo dice que el trabajador social va al domicilio de la persona en cuestión y se hace una entrevista familiar de acuerdo al objetivo de la visita, en este caso conocer la situación social y económica del imputado y su situación familiar.  En este último caso, constató que tiene una pareja estable, con una hija no biológica, que cuenta de redes sociales, especialmente la familia de la conviviente del acusado y  amigos. La protección se ve en los  períodos cortos que ha estado sin ocupación, se ha desempeñado básicamente como empleado de grandes tiendas comerciales. En cuanto a sus vínculos familiares existe una relación de gran afecto con su conviviente. En cuanto a la vivienda, esta es relativamente nueva, pagan un  dividendo alto, lo que viene a acreditar que ambos tenían empleo antes, para poder solicitar un crédito hipotecario, pagan un dividendo de $120.000 y su sueldo es de $180.000, mientras entra en marcha la tienda para la cual fue contratado en los momentos que se efectuó la pericia. Como conclusión general señala que el acusado es una persona normativa socialmente, no tiene antecedentes, no es alguien que piense en la comisión de delitos, tiene un proyecto de vida personal y familiar sólido, cuenta con redes sociales importantes para pedir ayuda en momentos de crisis.

            Contrainterrogado por la Fiscalía, señala que la conviviente al momento de la visita no trabaja, efectivamente los gastos superan los ingresos, pero es aquí donde las redes sociales operan plenamente, proporcionándoles mercaderías o dinero, en forma transitoria. Es una persona que es capaz de reconocer y aprender de sus errores.

            OCTAVO: Que la figura penal correspondiente a la infracción al artículo 80 letra b) de la ley 17.366, sobre Propiedad Intelectual, requiere los siguientes requisitos para el caso: a) intervenir con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o introducción al país ó bien tener con fines de venta fonogramas , videogramas, discos fonográficos, cassettes, videocasetes, filmes o películas cinematográficas o programas computacionales, y b) que se haga en contravención a la Ley de Propiedad Intelectual ó a los derechos que ella protege.

NOVENO: Que la defensa argumenta que la evidencia correspondiente a la incautación de aproximadamente 600 CDs y un computador, encontrados en el domicilio del acusado Patricio Cerda Arancibia,  fue obtenida con infracción de garantías fundamentales, ya que la autorización para el ingreso y registro del inmueble fue otorgada con infracción al artículo 205 del Código Procesal Penal, puesto que el ingreso y registro se debe hacer con la autorización del dueño de casa, lo que en la especie no ocurrió. Este tribunal, por el contrario, ha entendido que el actuar policial fue ajustado a la ley, de acuerdo a como se fueron dando los acontecimientos, comunicando los funcionarios policiales dicha situación a la fiscal de turno y esta a su vez al Juez de Garantía respectivo, quien autorizó el ingreso y registro del domicilio del acusado, ubicado en calle Estadio Trasandino N º 189 de Quilicura. Que la alegación de la defensa en cuanto a que no se pidió autorización a su representado para ello, está  precisamente resuelta dicha hipótesis en el artículo 236 del Código Procesal Penal, de tal manera que así comprendida la situación, no se dará lugar a la petición de declarar la ilicitud de la prueba referida. 

            DECIMO:  Que del conjunto de prueba rendida por el Ministerio Público y por el acusador particular, en la audiencia, quedó suficientemente acreditada la conducta del acusado el día de los hechos, sin que la aportada por la defensa haya generado duda razonable que afecte la convicción de participación antes expresada. Tal convencimiento se obtuvo de la concatenación de las probanzas y de los elementos de atribución que ellas aportan contra el acusado.

            En efecto, los testimonios de los funcionarios policiales Ricardo Enrique Ortiz Lillo y Michael Maximiliano Neira Sáez son categóricos al explicar su intervención en el procedimiento policial realizado el 17 de junio del presente año, en horas de la tarde, el que se inició con el control de identidad del acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, en los momentos que se encontraba en actitudes sospechosas en calle Bernardo O”Higgins  a la altura del N ° 2945, manipulando unos discos compactos que portaba e ingresó por unos instantes a la tienda Jonson y salió sin compras aparentes. Al ser controlado les manifestó que había vendido una película a una ex compañera de trabajo, Claudia Huenchuleo, quien trabaja en la tienda mencionada. Verificado los dichos con la mencionada, ella hizo entrega de una película llamada “ Buscando a Nemo “, la que había comprado momentos antes en la suma de $2.500 al acusado Cerda Arancibia, por esta última circunstancia, se le detuvo. Posteriormente, la policía se comunicó con el fiscal de turno, quien previa autorización del Juez de Garantía respectivo, ordenó  ingresar al domicilio del detenido, ubicado en Estadio Trasandino Nº 189, Quilicura.  En dicho inmueble encontraron aproximadamente 600 CD, entre los que había programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales, aproximadamente 223 video cassettes en formato VHS, 168 carátulas de VHS, 50 carátulas de CD, 58 carátulas de DVD, 4 estuches porta CD, un PCU marca Dynatch, con grabador DVD y CD marca Samsung, un monitor de la misma marca, un teclado y un mouse.

Los  testimonios anteriores se ven corroborados y complementados con los dichos del Teniente de Carabineros Fernando Gustavo Neira Orellana, Jefe de la SIP, quien señaló que estuvo a cargo del ingreso y registro al domicilio del imputado, realizado el 17 de junio del presente año, en calle Trasandino de Los Andes Nº 189, Quilicura.  La diligencia la realizaron por intermedio del Sargento Ortiz quien señaló que la fiscal de turno ordenó que la Sip fuera al domicilio del imputado, en dicho lugar no habían personas de tal manera que  la fiscal  fue comunicada de esta situación y ella señaló que pediría autorización al Juez de Garantía para ingresar al inmueble, lo que así ocurrió aproximadamente veinte minutos después. Se efectuó la fractura de la cerradura para ingresar, encontraron la evidencia en el primer piso. Agrega, que  dividió a sus  funcionarios en dos equipos, uno que se dedicó a registrar el primer piso y el otro en el segundo  piso. En el segundo piso se encontró un supuesto laboratorio, consistente en un  computador,  CPU del computador con su respectivo grabador de CD, DVD, teclado, mouse y el monitor. En otra habitación se ubicaron discos falsificados, aproximadamente 610;  50 carátulas de CD; 58 de DVD; 4 porta CD; 168 carátulas de VHS y 223 VHS.  Fue fijada fotográficamente la evidencia, cuando se retiraban llegó la pareja del detenido, la señora andaba con su padre, comunicándole a éste los mismo, señalando el padre de su mujer que ya le había advertido al detenido la ilicitud de su actuar.

            Lo anterior es concordante con los dichos de la testigo  Claudia Carola Huechuleo Antipe,  que manifestó que trabaja en la tienda Johnson, ubicada en Alameda 2945, y  que antes de ocurridos los hechos le encargó a Patricio Cerda un  CD y que el día 17 de junio, aproximadamente a las 15:00, se lo pasó y mientras ella iba a buscar la plata él le dijo que iría a cobrarle a otras personas. El video que le compró fue " Buscando a Nemo" y se lo vendió en la suma de $2.500, antes le había comprado la película Gladiador. Como a los cinco minutos, llegaron los Carabineros, le preguntaron si había comprado un CD, ella respondió que sí entregándoselo a los funcionarios policiales, recuerda que el CD estaba en una bolsa, escrito a  mano con plumón.

            De igual forma los peritos Jorge Enrique Donoso Barrera y Darwin Valdebenito Henríquez ,  y el Capitán Víctor Hugo Blanco Romero, a través de sus informes periciales Números 4340, de 8 de julio de 2005, 4661, de 21 de junio de 2005 y 5195, de 18 de agosto de 2005, respectivamente, concluyeron que las especies incautadas, CDs, video cassettes en formato VHS, carátulas , eran falsificadas, en relación a los CDs y video cassetes en formato VHS, puesto que no reunían las condiciones de seguridad de uno legítimo y en relación a las carátulas porque estas estaban confeccionadas en un papel muy distinto del original, eran burdas copias escaneadas o fotocopiadas de sus originales.

            También en este sentido está el testimonio del perito Luis Cortes Ibaceta el cual  emitió informe de peritaje y tasación de CD. incautados a don Patricio Cerda Arancibia, los fundamentos que tuvo para emitir su tasación pericial fueron que una vez revisados los antecedentes internos de la persona mencionada se verificó que no tenía iniciación de actividades, declaraciones, mensuales, anuales y timbraje, por tal motivo procedió a hacer la tasación de los bienes teniendo en consideración los precios de mercado a como  se transan  este tipo de mercaderías, habiendo concurrido a verificar  los precios por internet, a la "Feria del Disco", a casas de repuestos de DVD y computación.  De lo anterior resultó una base imponible de $1.900.000 de acuerdo al promedio de $12.900 a $21.500 que tenía cada CD, esto equivale a un impuesto de $380.000, que sería lo que estaría evadiendo el señor Cerda. Que dicha pericia la confeccionó en base a  una lista que el Servicio de Impuesto Internos le otorgó como evidencia incautada a periciar.

            De igual forma tendiente a corroborar los dichos del perito que antecede se incorporó como prueba el oficio Nº 406 de fecha 25 de agosto de 1005, del Servicio de Impuestos Internos que da cuenta que el acusado Cerda Arancibia no es contribuyente en el  Servicio de Impuestos Internos, en ninguna actividad reglada.

            Por último, la prueba material consistente en Cds, video cassettes en formado VHS, carátulas y computador incautados al acusado de autos desde su domicilio ubicado en cale Estadio Trasandino N º 189, Quilicura, a los cuales ya se refirieron los peritos mencionados en cuanto a su falsedad.

            UNDECIMO: Que con el objeto de precisar si la conducta del acusado, infringió la ley 17.366 (sic)  sobre Propiedad Intelectual, en lo pertinente a esta causa, se hace necesario hacer referencia a ella. Esta ley en su artículo 1º protege el derecho de los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos desde la creación de la obra. El derecho de autor comprende los derechos patrimonial  y moral. El artículo 14 dice que  el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida ciertas facultades, como: a ) reivindicar la paternidad de la obra. b) oponerse a toda forma de mutilación ó deformación u otra modificación hecha sin  su consentimiento. En lo que respecta al derecho patrimonial, éste confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización  por terceros. Por su parte, el artículo 84 expresa textualmente: "Existirá acción popular para denunciar los delitos sancionados en esta ley". Que dicho artículo está comprendido en el capítulo II cuyo título es Contravenciones y Sanciones, es decir, en el mismo que se encuentra ubicado el artículo 80  letra b), que contiene la figura penal imputada al encausado. De lo anterior se colige que no obstante que el titular del derecho no ejerza acción alguna en contra del infractor, la ley autoriza a cualquiera para denunciar y en consecuencia el tribunal deberá fallar con el mérito de los antecedentes y con prescindencia de quienes son los titulares del derecho moral o patrimonial.

            Que los derechos antes mencionados se pueden infringir mediante la venta ó reproducción de copias no autorizadas de obras artísticas, lo que comúnmente se llama "copias pirateadas", lo que ocurrió en la especie. 

            DUODECIMO: Que con el mérito de los elementos de prueba referidos en los considerandos precedentes, unido al elemento normativo antes mencionado, se concluye que el 17 de junio de 2005, el acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, fue sorprendido en los momentos  siguientes a haber vendido una reproducción de una película en disco compacto formado DVD, llamada "Buscando a Nemo", en la suma de $2.500, a una ex compañera de trabajo, en su domicilio laboral, ubicado en Alameda Bernardo O" higgins Nº 2945, Tienda Johnson . Posteriormente, al ingresar y registrar su domicilio ubicado en Estadio Trasandino Nº 189,  Quilicura,  funcionarios policiales encontraron aproximadamente 600 discos compactos, entre los que había programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales; aproximadamente 223 video cassettes en formato VHS; alrededor de 168 carátulas de VHS; 50 carátulas de discos compactos; 58  carátulas de DVD; en su gran mayoría falsificados, al igual que cuatro estuches porta CD, un PCU con grabador de DVD y CD, un monitor , un teclado y un mouse.

            DECIMO TERCERO:  Que el hecho establecido en el considerando anterior, es constitutivo del delito de reproducción, distribución al público  y tenencia con fines de venta de discos compactos, de diverso contenido,  videocassettes en formato VHS, en contravención a las disposiciones de la Ley 17.336, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) del citado cuerpo legal, en grado de consumado. 

            DECIMO CUARTO: Que en cuanto a la participación del acusado, del mérito de la prueba referida en los considerandos precedentes, se da por establecido más allá de toda duda razonable, que Patricio Enrique Cerda Arancibia, intervino de una manera inmediata y directa en el delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.36(sic) sobre Propiedad Intelectual que se le imputa, en calidad de autor.

DECIMO QUINTO: Que respecto a la acusación por el delito previsto y sancionado en el artículo 190 del Código Penal, se procederá a absolver, toda vez que la prueba rendida por el Ministerio Público y por el acusador particular, en la audiencia de este juicio oral, no ha generado en este tribunal,  más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se cometió el delito materia de la acusación y que en él cupo al acusado una participación culpable y penada por la ley.

En efecto, la Fiscalía, en sus alegatos de apertura y especialmente en el de clausura, señala que en el domicilio del acusado se encontraron carátulas burdas ya que a una copia falsificada de una película, programa computacional, etc. se le creaba una carátula y luego se le ponía encima una marca, que era una copia, fotocopiada o escaneada  del original, con lo cual esa copia se hacía pasar por original, a la que se le ponía la marca del fabricante, del titular que lo hizo. Expuso que este delito ha quedado demostrado con la inspección de las mismas carátulas por el tribunal y del informe de los peritos Blanco y Donoso. Por último señala que este delito protege bienes jurídicos distintos al del contemplado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.366 (sic), puesto que con el delito del artículo 190 del Código Penal se protege un interés público, por ejemplo una persona que compra un producto y ve la marca lo adquiere con la convicción que ese producto ha sido confeccionado por el creador o fabricante real, engañándose al público y desprestigiándose también la marca.

A su turno, la defensa, en su alegato de clausura ejemplifica el delito contemplado en el artículo 190 del Código Penal, expresando que si a un tarro de leche Nido se le saca la etiqueta y se le pone por el acusado otra etiqueta que él ha fabricado, además  le pone un nombre distinto al producto, porque el artículo 190 dice “razón comercial de la que no sea la de su verdadera fabricación”, por  otra parte argumenta que los peritos señalaron que las etiquetas fueron fotocopiadas o escaneadas de sus originales, por consiguiente en ningún caso se completó el tipo penal del artículo mencionado.

Que las aseveraciones antes expuestas, vienen a confirmar la conclusión absolutoria a la que se llegó, puesto que a juicio de este tribunal no concurren los elementos de dicho  tipo penal y que además la conducta desplegada por el acusado forma parte y por ello se encuentra comprendida en la hipótesis descrita en el delito del artículo 80 letra b) de la Ley 17.366 (sic), por la cual se le sancionará.    

DECIMO SEXTO: Que en cuanto a la acusación formulada por el delito del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario,  se absolverá al acusado, toda vez que la prueba rendida por el Ministerio Público y por el acusador particular, en la audiencia de este juicio oral, no ha generado en éste tribunal,  más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se cometió éste delito materia de la acusación y que en él cupo al acusado una participación culpable y penada por la ley.

Que el Ministerio Público, refiriéndose  a la forma como se acreditaron los supuestos fácticos del delito de comercio clandestino, señala que el elemento comercio se demostró   por los testimonios de Claudia Huechuleo, de los funcionarios de Carabineros  Sargento Ortiz, cabo Neira y Teniente Medel, ya que el acusado vendió a Claudia Huenchuleo el día de los hechos una película falsificada y contaba con un conjunto de materiales falsificados que por su envergadura, no puede tener otro destino, según las máximas de la experiencia, que el comercio. También se encuentra presente el elemento  “industria clandestina”, ya que por  los materiales y manuales que se encontraron en el computador del acusado, además se fabricaban esos productos; industria y comercio que son clandestinos, lo que se demostró mediante el testimonio del perito Luis Cortes y certificación del Director Regional competente del  S.I.I., que da cuenta que el acusado no tenía iniciación de actividades, es decir todas las actividades que desarrolló estaban al margen de la  potestad del organismo fiscalizador.

A su turno el querellante particular, en su alegato de clausura, adhiriéndose a lo ya expuesto por el Ministerio Público, en cuanto a la exposición de los hechos y la prueba, se refiere a los requisitos especiales del delito, señala que en este tipo penal no se exige que el hechor sea contribuyente. Dice que los actos de comercio de este tipo son gravados por un impuesto que se llama IVA, impuesto al valor agregado, o sea, no es impuesto a las ventas si no al valor agregado, es decir,  aquel margen que se agrega por el que produce el bien o por el que lo comercia; aquí estamos en presencia de actos para llevar a cabo una industria clandestina. Para los efectos del Iva, el concepto de venta del Código Civil con el  de venta del DFL 825, ley del Iva, son distintos. También este delito en comparación a los otros delitos tributarios no exige el perjuicio fiscal, atendida su forma de comisión es decir, la clandestinidad: obviamente, el que lo ejerce no tiene libros de contabilidad u otros registros, siendo imposible cuantificar entonces el perjuicio fiscal. No obstante que existe dicho perjuicio, pero el legislador no lo exige. Este tipo de actividades está comprendida en la llamada “economía sumergida”, que implica un atentado al estado de derecho, ya que se violan diversas normas, laborales, de libre competencia, etc. En relación al bien jurídico protegido por este delito, no lo es solamente el orden público económico, si no también el patrimonio fiscal, de igual forma todo lo que implica el orden de ingreso y egresos del estado. Estima que se encuentra acreditado plenamente el delito, y que aquí se verifica el concurso ideal de delitos, hay un hecho que constituye diversos delitos, por consiguiente se debe aplicar la pena asignada al delito más grave. En consecuencia contradice a la defensa en cuanto ésta manifestó que estaríamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales, ya que no cabe el principio de especialidad y consunción, pues  hay dos bienes jurídicos distintos. Por una parte el tema de propiedad intelectual y por otro el orden público económico que es omnicomprensivo de otros bienes jurídicos.  En su tiempo de réplica sostiene lo dicho, invocando sentencias en ese sentido.

La defensa, a su turno, mantuvo lo expuesto en su alegato de apertura, en cuanto a que no se logró acreditar el delito tributario, no hay comercio clandestino y tampoco puesta en peligro del bien jurídico del orden público económico. No hay comercio de acuerdo a los propios fundamentos del S.I.I., el acto de comercio es la compra para vender, la sola venta no es acto de comercio, según el propio código de comercio, no se acreditó compra para vender, lo que sólo se podría probar es una venta, pero de algo que el propio acusado confeccionó, es decir no compró para vender, o sea no hay acto de comercio. En cuanto a la industria, que está dada por la evidencia de la incautación de los elementos desde el inmueble del acusado, no se puede valorar,  puesto que fue obtenida en contravención al artículo 205 del Código Procesal Penal.  Que en cuanto a la prueba, la misma testigo Claudia Huenchulao, fue ella quien le pidió al acusado que le trajera una película, no fue él quien la ofreció o se preocupó de la venta. Que del mérito de las pericias se puede desprender que los elementos incautados pudieran ser para colección del acusado, puesto que la gran mayoría eran títulos únicos y  los títulos repetidos eran de series. En cuanto a la clandestinidad, según el S.I.I., es realizar la industria al margen del sistema impositivo y oculto de la autoridad tributaria, en relación a la evidencia para acreditarla, el  computador y los CDs se encontraban en los dormitorios del acusado, no en dependencias especialmente tenidas para estos efectos. En relación a realizar la industria al margen del sistema impositivo, el S.I.I. dice que es posible que la venta de CDs copiados sea un hecho que forme parte del sistema impositivo; sin embargo, el perito del S.I.I. dijo que no, porque al efectuar la tasación no tuvo a la vista los elementos incautados porque obviamente pensó que se trataba de mercadería lícita, que es aquella que integra el sistema impositivo. Por tanto de acuerdo a la tesis del S.I.I. la venta ilícita de drogas debía pagar impuestos. Para responder si la venta de CDs es una venta gravada, hay que recurrir a las normas del Código Civil pertinentes, ya que el mismo Código Tributario en todo aquello no regulado por éste se remite a dicho texto legal, son nulas todas las ventas prohibidas por la ley. También el Código Tributario distingue en el artículo 97 el del Nº 8 que sanciona también las “economías sumergidas”, en que se distingue dos: las que son de mercaderías lícitas y las ilícitas. La primeras están sancionadas en el N º 8, en cambio en el  N º 9, estamos en el ámbito de lo no tributable, en que se protege el orden público económico. Por último, señala que en la especie existe un concurso aparente de leyes, existe un solo hecho, en que los criterios básicos para diferenciarla del concurso ideal, son el principio de especialidad de la norma y el de insignificancia, primando en consecuencia el delito de infracción a la ley de propiedad intelectual, con el objeto de no vulnerar el principio non bis in ídem. Por último, que la única venta acreditada en la causa es la venta de un CD por la suma de $2.500. Al replicar, mantuvo lo expuesto y señaló que las actividades ilícitas no tributan, de acuerdo a diversos fallos y en aquel que fue condenado el acusado Juan pablo Dávila, en su oportunidad, lo  fue por razones de justicia material.

Que del mérito de las probanzas expuestas previamente y a lo sostenido por las partes,  confirman la conclusión absolutoria a la que se llegó, puesto que a juicio de éste tribunal de la lectura y análisis del artículo 97 N º 9 del Código Tributario, la conducta que se sanciona es  el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o la industria,  que se desarrollan de la forma ya señalada. Que en el caso antes expuesto y materia de este fallo, el acusado ejerció o desarrolló una actividad que por si misma configura un delito, esto es la reproducción y venta de discos compactos y videocassettes, al margen de la ley, como quedó acreditado en el considerando décimo tercero de esta sentencia. Que por ser ilícita, también es clandestina  la actividad desplegada por el acusado en lo referente a la infracción a la ley de propiedad intelectual y por la cual este tribunal lo condenará, también lo es ( clandestina ) el comercio o la industria a que se refiere el artículo 97 N º 9 del Código Tributario, configurándose en consecuencia un concurso aparente de leyes penales, que se debe resolver con el principio  de especialidad de la norma, según el cual si dos preceptos regulan una misma situación jurídica, la ley especial desplaza a la general, entendiéndose por ley especial la que conteniendo todos los elementos de la disposición  general, incluye además otros particulares que no aparecen en ella; en este caso la figura penal del artículo 80 letra b) de la Ley 17.366 (sic), que prima sobre la ley general tributaria, resguardándose de esta forma el principio non bis in ídem.

DECIMO SEPTIMO: Que beneficia al acusado la circunstancia modificatoria de responsabilidad penal de la irreprochable conducta anterior, la que se encuentra acreditada con el mérito de la convención probatoria referida en el considerando quinto de esta sentencia y el testimonio del perito, asistente social, Danilo Eduardo Lienqueo Pino, quien en lo medular expuso que entrevistó a Patricio Enrique Cerda Arancibia, llegando a las conclusiones que es una persona socialmente normada,  con un claro proyecto de vida personal y familiar, contando con una red de apoyo para ello; y, que en su desempeño social, cuenta también  con apoyo para ser un ciudadano común que cumple las normas.

DECIMO OCTAVO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 343 del Código Procesal Penal se abrió debate respecto de la circunstancia modificatoria de responsabilidad penal referida en el apartado que antecede.

El Ministerio Público no reconoce circunstancias atenuantes al acusado ya que no prestó declaración ante el Ministerio Público y atendido sus antecedentes personales, puesto que se trata de un hombre joven, reconociendo que  no tiene anotaciones antecedentes penales. Por lo tanto, considera que no concurre  la circunstancia atenuante ya señalada.

La defensa, pide que al momento de determinarse la pena se califique la minorante de irreprochable conducta anterior, y se rebaje la pena en uno o dos grados, considerando para ello  el testimonio del trabajador social, que declaró como perito;  y por justicia material. Solicita asimismo,  se le remita condicionalmente la pena.

La fiscalía se opone a tal calificación  por no constar en la carpeta del Ministerio Público documento alguno que permita acceder a tal petición. 

            DECIMO NOVENO: Que el tribunal no calificará la conducta del acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia por no existir mérito  para ello, toda vez que el testimonio del perito presentado por la defensa sólo es suficiente para tener por configurada la circunstancia atenuante en los términos que le fuera reconocida en el fundamento décimo séptimo, mas no para la calificación de la misma.

            VIGESIMO : Que el delito por el cual se condenará al acusado Cerda Arancibia, tiene asignada la pena de presidio o relegación menores en su grado mínimo, y en este caso por concurrir  una circunstancia atenuante sin que le perjudique agravante, el tribunal no la aplicará en su máximo.

            VIGESIMO PRIMERO: Que concurriendo los requisitos legales, se concederá al sentenciado el beneficio de la remisión condicional de la pena.

            Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 80 de la Ley 17.366; artículos 3, 4,  5 y 6 de la ley 18.216; artículos 1, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 24, 26, 30, 50 y 67 del Código Penal; 47, 295, 296, 297, 325, 326, 329, 333, 339, 340, 341, 342, 343, 344 y 348 del Código Procesal Penal, se declara:

            I.- Que se condena a PATRICIO ENRIQUE CERDA ARANCIBIA, ya individualizado, a la pena de SESENTA Y UN DIAS de presidio menor en su grado mínimo, accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y a las costas del procedimiento, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.366 (sic), perpetrado en esta ciudad el 17 de junio de 2005.

            Atendido que el  sentenciado reúne los requisitos legales para ello, se concede el beneficio de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sujeto a la  vigilancia y observación de Gendarmería de Chile, por el término de un año, sirviéndole de abono, los días 17 y 18 de Junio de 2005, que estuvo privado de libertad por estos hechos, según  consta del auto de apertura del juicio oral.

            II.- Que se absuelve a PATRICIO ENRIQUE CERDA ARANCIBIA, ya individualizado, de la acusación de ser autor de los delitos previstos y sancionados en el artículo 190 del Código Penal y 97 N º 9 del Código Tributario, respectivamente. 

            III.- Se decomisan los instrumentos y efectos del delito cuya falsedad se acreditó. Devuélvase los restantes.

            IV.- Devuélvase la prueba documental incorporada al juicio.

            V.- Una vez ejecutoriada la presente sentencia, dése cumplimiento a los artículos 468 del Código Procesal Penal y 113 del Código Orgánico de Tribunales, oficiándose a la Contraloría General de la República, Servicio de Registro Civil e Identificación.

             Regístrese, comuníquese en su oportunidad al Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago para los efectos de su cumplimiento.”

TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO – 23.11.05 – SENTENCIA CONDENATORIA – C/ PATRICIO ENRIQUE CERDA ARANCIBIA - RIT 69-2005 – JUECES SRES. JUAN RAMON IBACACHE CIFUENTES – JOSE RAMON FLORES RAMIREZ – SRA. ANA MARIA OSORIO ASTORGA.