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Código
Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 9 – Ley de Propiedad
Intelectual – Artículo 80 letra b) – Código Penal – Artículo
75. COMERCIO
– EJERCICIO CLANDESTINO – PROPIEDAD INTELECTUAL – CONCURSO IDEAL
– QUERELLA – TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA – SENTENCIA
CONDENATORIA. El
Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta condenó a un imputado como
autor de los delitos contemplados en los artículos 80 letra b) de la
ley N° 17.336 y 97 N°9
del Código Tributario a la pena de quinientos cuarenta y un días de
presidio menor en su grado medio y al pago de una multa de un tercio de
unidad tributaria anual. En
su fallo, el Juez expresó que no existe concurso aparente de leyes
penales entre una contravención a la Ley de Propiedad Intelectual y el
delito tributario consistente en el ejercicio clandestino del comercio,
toda vez que se afectan bienes jurídicos distintos, cuales son los
derechos de los titulares de la propiedad intelectual y el orden público
económico, respectivamente. Por
otra parte, el fallo señaló que existe clandestinidad
cuando una persona se ha sustraído al control y fiscalización
de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, eludiendo
las exigencias de contar con permisos, pago de derechos e impuestos
propios de la actividad y, por lo tanto, inclumpliendo regulaciones
legales. La
sentencia se reproduce a continuación: “VISTOS: PRIMERO: Que ante esta sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta constituida por los jueces señor Jaime Medina Jara, señora Myriam Urbina Perán y Dinko Franulic Cetinic, se llevó a efecto el juicio oral de la causa Rol Único N° 0400160762-1, Rol Interno del Tribunal N° 84-2005, seguida en contra de LUIS ALBERTO ESPINOZA FICA, comerciante, de 49 años de edad, casado, chileno, nacido en la ciudad de Coronel, cédula de identidad Nº 7.274.630-9, domiciliado en calle Balmaceda Nº 199, Maria Elena, con antecedentes penales anteriores. Sostuvo la acusación el Ministerio Público representado por señora fiscal adjunto, don Bernardo Orellana Fernández, domiciliado en Sucre N° 1.280 de Tocopilla. Intervino como querellante el Servicio de Impuestos Internos representado por los abogados Milenio Zurita Rojas, Ernesto Guerra Araya y Nancy Monreal Araya, todos domiciliados en teatinos N° 120, piso sexto, Santiago.
La defensa del imputado estuvo a cargo del señor Defensor Penal
Pública don Roberto Vega Taucare, domiciliado en esta ciudad calle
Balmaceda N° 2.536 oficina N° 303. SEGUNDO: Que el Ministerio Público al deducir acusación en contra del acusado, según se lee en el auto de apertura del juicio oral, la fundó en que el día 05 de Mayo del 2004, a medio día, en la feria itinerante de Tocopilla ubicada en calle Rosario de esta ciudad, se sorprendió al acusado Luis Alberto Espinoza Fica, en posesión de diversos discos CD musicales y películas en formato DVD y VHS, los que había reproducido ilegalmente y mantenía para su comercialización al público en la feria indicada. Agregó que para desarrollar esta actividad, el acusado disponía de una camioneta de su propiedad, marca Mitsubishi, placa patente KC-1122, especialmente acondicionada y adaptada para la comercialización, reproducción y elaboración ilegal del material señalado, en cuyo interior el acusado mantenía diversos equipos electrónicos; tales como computador, reproductores de CD y DVD; grabador de CD y DVD; scanner y fotocopiadora; equipos que hacía funcionar a través de un cable eléctrico de que disponía la camioneta; así como de diversos CD vírgenes, cajas y estuches para CD y diferentes fotocopias de carátulas de discos y películas, especies con las cuales el acusado se instaló en la citada feria itinerante, en la que procedía a la comercialización del material ilegalmente reproducido. Registrado el domicilio del acusado, ubicado en la comuna de María Elena, se encontraron diversas especies destinadas a la reproducción ilegal del material ya señalado, entre las que se encontraban; estuches para DVD y fotocopias de carátulas de discos CD. Añadió que lo anterior significó, además, perjuicio al Fisco de Chile, pues mediante la fabricación ilícita de fonogramas, y la ocultación de los mismos ante la autoridad competente en la aplicación y fiscalización de los tributos a los cuales está afecto su producción y comercialización, le ha producido al Fisco de Chile un perjuicio estimable en la suma de $ 702.521.- (setecientos dos mil quinientos veintiún pesos). A juicio de la Fiscalía los hechos descritos son constitutivos de un delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 y de un delito tributario, previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario. Le atribuyó al acusado calidad de autor en ambos delitos y pidió que se le impusiera una pena de tres años de presidio menor en su grado medio, más multa de una unidad tributaria anual, más las penas accesorias del artículo 30 del mismo código, esto es, la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; y al comiso de diversas especies que indicó, entre otras, 654 discos compactos “piratas” y películas en formato DVD y VHS. A su turno, el querellante Servicio de Impuestos Internos, esencialmente sobre los mismos hechos, los estimó constitutivos del delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, particularmente en lo que dice relación con ejercicio efectivamente clandestino de una industria, solicitando la imposición de una pena de tres años de presidio menor en su grado medio, más multa de dos unidades tributarias anuales, el comiso de las especies que indicada y al pago de las costas de la causa.
TERCERO: Que la defensa del acusado, en sus alegatos, pidió
la absolución de su cliente indicando, en síntesis, que no resultaron
probados los hechos que configuran los delitos imputados, efectuando un
análisis de la prueba rendida. CUARTO: Que para estar ante los delitos imputados se requiere que el hechor, en contravención a las disposiciones de la ley la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, con ánimo de lucro, reproduzca y distribuya al público fonogramas y películas, y, además, que, de manera clandestina, ejercite efectivamente una actividad industrial de reproducción de dichos elementos.
QUINTO: Que, como
primera cuestión, cabe indicar que el imputado, al prestar declaración
en el juicio, reconoció haber estado en posesión de discos compactos y
películas que el mismo reprodujo, pero eso sí, sin intención de
comercializarlas sino para su
uso personal.
En efecto, el imputado Luis
Espinoza Fica indicó que desde el año 2.001 ejerce como comerciante de
discos y casetes musicales y otros productos anexos, para lo cual
concurría habitualmente a las ferias libres que se desarrollan en las
ciudades de Tocopilla y María Elena, expidiendo sus productos con
boletas y teniendo los permisos y facturas correspondientes.
Indicó que por seguridad y
comodidad personal decidió arreglar una camioneta de su propiedad la
que le servía como local de ventas y que, para incentivar al público a
comprar, tenía diversos equipos musicales y de reproducción de DVD e
imágenes que empleaba en las ferias.
Dijo que el día 3 o 4 de
marzo del año 2.004 se levantó del vehículo, que también le servia
como pieza, para lavarse. Bajó las puertas de la camioneta, estaba
instalando los discos compactos originales para su venta y llegaron dos
funcionarios de carabineros, a los que ubicaba de vista, los que le
preguntaron si tenía copias de los discos. Les indicó que sí, pero
que eran personales, y que las tenía guardadas en la camioneta pues es
su segunda casa, ya que allí duerme los días de feria y que los discos
que tenía en exhibición eran todos originales.
Precisó que estaba instalado
en un puesto de la feria ubicada en calle Matta con Rosario de Tocopilla
y que su vehículo le servía como local comercial.
Los policías le dijeron que
tenía que acompañarlos y lo llevaron con todo el material y sus
equipos a la comisaría.
En la tarde lo llevaron a María
Elena donde les permitió que ingresar a registrar su domicilio.
Agregó que de los títulos
que le incautaron más de mil eran originales y que cuando se los
devolvieron venían sin su sello discográfico y abiertos lo que le causó
un enorme perjuicio.
Indicó que tenía
aproximadamente 1.600 discos compactos con música de diferentes autores
y, además DVD y películas, mas estas últimas eran exclusivamente para
su uso personal pues nunca las ha vendido.
Señaló que entre los discos
compactos había entre 500 a 600 que eran suyos y no estaban destinados
a la venta, los que estaban todos dentro de sus estuches y con las carátulas
fotocopiadas, guardados en cajas.
Añadió que algunos quizá
tenían impreso el disco y se trata de aquellos que provienen del Perú
y que compra pues no están en los sellos discográficos nacionales.
Dijo que en su local tenía
equipos para reproducir discos compactos, DVD, VHS y casetes y que, en
oportunidades, luego de vender el original a algún cliente, se lo pedía
para copiarlo con sus equipos y así tenerlo en su colección personal,
pero nunca vendió las copias.
En el juicio reconoció
algunos discos y películas que le fueron exhibidos, reiterando que los
discos copiados corresponden a música antigua que no se encuentra en
los sellos.
También reconoció fotografías
de su camioneta en la que se ven que tenía una serie de gavetas que
permitía poner discos para su exhibición al público y de los equipos
y el computador que mantenía en su interior.
Explicó que los discos
compactos vírgenes que se le incautaron están destinados a la venta al
igual que las cajas de DVD pues comercializa los estuches vacíos.
Añadió que su camioneta tenía un enchufe para corriente que
permitía el funcionamiento de los equipos y que la luz eléctrica la
proporciona el sindicato de la feria.
También agregó que el
computador que le fuera incautado lo compró en la ciudad de Calama,
tuvo un costo superior al $ 1.000.000 y pensaba usarlo para inventariar
su mercadería. Dijo también que era el primer viaje que lo llevaba y
casi no sabía usarlo.
Por último expresó que en el
año 2.001 efectuó una iniciación de actividades en casetería,
servicio audiovisual y frutos del país.
Así, como ya se adelantó,
aceptó tener más de 500 discos compactos y algunas películas copiadas
por él en sus equipos, más agregando que no comercializaba con estos
productos pues estaban destinadas a su uso personal. Reconoció, además,
que las tenía en el vehículo que sirve de puesto de venta.
SEXTO: Que sin perjuicio del reconocimiento prestado por
el acusado, no está demás señalar que la circunstancia que parte de
los discos compactos incautados al acusado eran copias de originales lo
que se pudo determinar sobradamente con la prueba rendida por los
acusadores.
Así, en primer lugar, cabe considerar los dichos del perito del
Laboratorio de Criminalista de Carabineros de Chile Jorge Hidalgo Manríquez,
quien indicó que procedió a examinar los diversos objetos que se le
enviaron pudiendo concluir que de los 1.874 discos compactos que recibió
1.167 eran originales.
Añadió que los discos y películas originales llevan en su caja
un holograma de autenticidad de los distribuidores; las carátulas son
impresas mediante sistema off-set y por ambos lados, manteniendo una
representación bien definida, utilizándose papel couche para ello. Los
discos llevan impresos el título, el nombre del intérprete,
advertencias legales y marca del sello reproductor.
Al efectuar este análisis
pudo constatar que 619 discos
compactos eran copiados y tenían sus respectivos estuches plásticos.
Todos mantenían carátulas que correspondía a su contenido, más no
eran originales pues las carátulas mantenían irregularidades y habían
sido confeccionadas mediante impresión mediante escáner o sistema de
fotocopiado. Los discos compactos correspondían a aquellos que son
regrabables, sin impresión en el disco indicando su contenido. Tampoco
en sus estuches mantenían un sello con las siglas “ifpi” o
“flap” propias de los originales.
Además expresó que había 87 discos compactos
con carátula e impresión en el disco pero que también eran
copiados. Señaló que le impresión en el disco tenía un idóneo
inacabado pudiendo removerse con algún químico, como alcohol o
acetona. La carátula tampoco era original, estaba impresa por los
medios señalados y no por sistema off-set, pero correspondía al
contenido del disco.
Había 143 discos compactos sin carátula e impresión en el
disco; 130 sin grabación que corresponde a aquellos que se
comercializan para grabar música, juegos o programas computacionales.
También pudo encontrar 13 con grabación, pero sin carátula, en
los que aparecía manuscrito sobre la superficie del disco su contenido.
Dentro del material existía 43 estuches plásticos, 36 dobles
para discos compactos, 6 con calendarios marca Sony y un disco para
limpiar lectores.
Indicó que la totalidad de los discos que mantenían carátula
copiada estaban protegidos por envoltorios plásticos sellados con scoth
para simular así autenticidad.
Dentro de su examen indicó que pudo revisar 151 DVD y VCD.
De ellas 8 correspondía a películas o videos musicales
originales con su correspondiente carátula, cuyas carátulas y el disco
presentas las mismas características de los discos compactos
originales.
Así pudo constatar
que 28 eran DVD copiados de sus originales, con sus respectivas carátulas
pero sin impresión en el disco.
7 DVD tenían carátula e impresión en el disco, pero esta última
tampoco era original y podía desprenderse fácilmente su contenido.
37 eran DVD –R con carátula sin impresión en el disco
; 12 DVD-R sin carátula e impresión, y 38 DVD-R sin grabación.
También había 8 DVD-R y DVD RW utilizados sin estuche y tenían
manuscrito su contenido en la parte superior del disco.
Por último encontró 13 DVD – RW utilizados sin estuche.
También revisó 18 películas VHS 4 de las cuales eran
originales mientras que 14 eran copias, con carátula y estuche de cartón,
sin la respectiva etiqueta de advertencias legales.
En la audiencia el perito reconoció una serie de discos
compactos y DVD que correspondían a los calificados como no originales,
constatándose la efectividad de lo afirmado por el perito, sin
perjuicio de observarse una serie de fotografías que dan cuenta de lo
por él afirmado. Además, se escuchó uno de aquellos y se proyectó
uno de estos, pudiendo comprobarse que su contenido es concordante con
la carátula.
También indicó que examinó el computador completo y la
impresora, todos lo cual se encontraba en estado de funcionamiento. Señaló
que el computador tenía instalado software para grabar discos compactos
y DVD, al tiempo que la impresora era de marca Cannon, multifuncional,
en cuanto puede imprimir, escanear y fotocopiar, pudiendo constatar que
el computador tenía los drives de la impresora. Señaló que se hizo la
prueba de grabar un CD en el computador lo que demoró tres minutos
veinticuatro segundos, sin perjuicio que de acuerdo a sus
especificaciones técnicas debería ser posible hacerlo en un minuto y
veintisiete segundos.
Señaló que en su informe no individualizó uno por uno todos
los discos y DVD examinados pero sí que los revisó individualmente
pudiendo constatar que, al menos, la primera pista de los mismos coincidía
con la carátula.
De este modo, el perito, de manera clara, precisa y categórica,
dando plena razón de sus conclusiones, nos informó que 619 discos
compactos incautados en el procedimiento correspondían a copias de sus
originales, se encontraban en sus respectivos estuches, envueltos en plásticos,
con carátulas que daban cuenta de su contenido obtenidas mediante
fotocopia o escaneado de sus originales, al tiempo que los discos no tenían
impresión en su parte superior, propias de los originales.
También, de la misma manera, dio cuenta que de las películas y
videos musicales incautados 28 eran DVD copiados de sus originales, con
sus respectivas carátulas pero sin impresión en el disco; 7 DVD tenían
carátula e impresión en el disco; 37 eran DVD –R con carátula sin
impresión en el disco; 12 DVD-R sin carátula e impresión, 8 DVD-R y
DVD RW grabados sin estuche y con su contenido escrito en la parte
superior y 13 DVD RW grabadas sin estuche ni indicación de su
contenido, lo que hace un total de 105 DVD copiados de originales.
Por último dio cuenta de 14 películas VHS copiadas, con carátula
y estuche de cartón, sin la respectiva etiqueta de advertencias
legales.
Así estas conclusiones, por las características ya anotadas de
claridad, precisión y razonada explicación,
deben tenerse como hechos de la causa.
SÉPTIMO: Que
establecido que el imputado estaba en posesión de 619 discos compactos,
105 películas y videos musicales en formato DVD y 14 películas en
formato VHS, corresponde analizar cuál era su destino, habida
consideración que el acusado señaló que estos eran para su uso
personal.
Al efecto, cabe indicar que los acusadores hicieron declarar a
los funcionarios de carabineros de Chile Patricio den Brader Soza y
Guido Peñaloza Díaz.
El primero indicó que el día cinco de mayo del año 2.004,
aproximadamente a medio día, luego de un llamado anónimo, concurrieron
a la Feria Rotativa que funciona en calle Rosario de la ciudad de
Tocopilla pudiendo constatar que una persona mantenía un vehículo
adaptado para servir de puesto de ventas de discos compactos y películas.
Indicó que se percataron que dentro del material ofrecido a la
venta al público había discos compactos y películas “piratas”,
ello por el color de la carátula y la ausencia de sellos.
Procedieron a identificarse como policías, le pidieron al
comerciante -que identificó en el juicio como el acusado- el permiso de
venta y le señalaron que
estaba vendiendo discos piratas.
También le preguntaron si tenía equipos de reproducción
pudiendo ver que ello era efectivo, tales como: un computador completo,
equipos de amplificación, impresora multifuncional, parlantes,
reproductores de VHS, DVD, CD, MP3 y otros. Indicó que había en total
645 discos compactos piratas. En el vehículo, además, encontraron
tijeras, scoth, cajas de DVD y CD y carátulas.
Luego le pidieron que los acompañara con el vehículo, lo que
hizo que el imputado se molestara mucho y llamara la atención de los
otros locatarios, por lo que pidieron cooperación de otros
funcionarios.
Indicó que en vehículo encontraron cajas de discos compactos vírgenes,
discos grabados, películas, estuches para películas, todo con precios
diferentes.
Ese mismo día de procedió a ingresar al domicilio del imputado
en María Elena, calle Balmaceda 199, encontrando en su interior,
estuches de DVD, carátulas y cartuchos de tinta.
Señaló que las películas y los discos compactos estaban en los
mesones expuestos al público, llamándoles la atención las carátulas
y la circunstancia que estuvieran envasados en un plástico sellado con
scoth. Además indicó que los mismos tenían puesto un pedazo de papel
adhesivo con un número, por ejemplo 3.000 o 4.000 que indicaba su
precio. Indicó que estos discos estaban a la venta del público y no
guardados en cajas. Dijo sí que los equipos estaban bajo un mesón
ocultos del público, salvo el computar que podía verse.
Al declarar reconoció fotografías de los equipos, del vehículo
en que se pueden apreciar los discos compactos con diversas puertas con
estantes que permiten poner discos para su exposición y, en la parte
delantera, a la altura de la cintura del observador, un mesón que también
contiene discos compactos donde, según el testigo, pudo observar los
discos “piratas”.
Indicó que no vio a nadie comprando y que el acusado le exhibió
boletas, facturas y libros de compra – venta.
Agregó que las fotografías del vehículo se tomaron en el
cuartel y que el inventario de especies se hizo en este lugar, sin que
se encontrara presente el acusado o su abogado.
En términos similares declaró el otro funcionario de
carabineros que participó en el procedimiento, don Guido Peñaloza Díaz
quien, eso sí, señaló que en el mesón delantero, ubicado frente al público,
pudieron apreciar películas “pirateadas”
mientras que los discos compactos estaban en los paneles
laterales a la vista del público. Indicó que los discos vírgenes
estaban en cajas y no a la vista del público. También en cajas había
algunos discos originales y otros pirateados.
De este modo, los dos funcionarios policiales, dieron cuenta que
el día cinco de mayo del año 2.004, cerca del mediodía, se
constituyeron en una feria itinerante ubicada en calle Rosario de
Tocopilla donde pudieron apreciar que el imputado, quien tenía un
puesto de ventas de discos musicales, mantenía discos compactos y películas
no originales exhibiéndolas al público, las que se encontraban con
envases plásticos y selladas con adhesivos.
Se trata de relatos claros y categóricos, que no aparecen
desvirtuados en modo alguno y, por el contrario, refrendados por la demás
prueba rendida en el juicio.
En efecto, como se vio, el perito Jorge Hidalgo Manríquez indicó
que las películas y discos no originales estaban en envases plásticos
sellados con scoth y, además, también dio cuenta que este material tenía
puesto un papel adhesivo con una cifra, claramente representativa del
precio.
Por lo demás, el tribunal al exhibírsele una serie de discos
compactos y películas pudo apreciar que efectivamente estaban envueltos
y sellados de la manera señalada y, además, pudo apreciar fotografías
contenidas en los informes periciales en los que claramente se
apreciaban tales circunstancias.
Así, además de los dichos de los carabineros que pudieron
apreciar directamente que los discos y películas
reproducidos estaban puestos en diversas gavetas destinadas a la
exhibición al público, estos y el perito también pudieron dar cuenta
que estaban envueltos en envases plásticos y con un adhesivo de papel
pegado con diversas cifras, lo que, a su turno, también pudo apreciar
el tribunal al exhibírsele alguno de estos discos y observar fotografías
de otros.
Ciertamente que la circunstancia que estuvieran envueltos en plásticos
y cerrados con scoth denota claramente la intención de asimilarlos a
discos originales, al tiempo que el adhesivo con un número, siempre de
cuatro cifras, no puede ser, sino, el precio de venta al público lo
que, además de resultar de tal manera razonable que por sí solo se
impone como única explicación posible, no tuvo por parte del acusado o
su abogado ninguna ilustración
lógica distinta.
Por lo demás, si alguna duda queda acerca de esto, el tribunal
por sí mismo pudo apreciar que diversos títulos de discos compactos y
películas en formato DVD se repetían dos o tres veces, los que, además,
fueron reconocidos por el perito Jorge Hidalgo Manríquez. Ciertamente
que si pudiera ser atendible los dichos del acusado en orden a que los
discos y películas copiados podían estar destinado a su uso personal,
sin perjuicio de todo lo ya señalado que echa por tierra tal afirmación,
ningún análisis resiste el que tuviera varios títulos repetidos de
discos copiados, todos con sus carátulas también copiadas y, peor aún,
envueltos y cerrados.
De este modo, además de los dichos de los testigos presenciales
que así lo aseveraron, la circunstancia que los discos y películas
ilegalmente reproducidos estaban destinados a la venta directa al público
se impone por la forma en que estos estaban cerrados y envueltos, la
existencia en algunos casos de dos o más títulos repetidos
y la circunstancias que se le hubiera puesto un precio de venta
en su cara superior, por lo que tal aserto debe tenerse como hecho de la
causa.
OCTAVO: Que
establecido que el acusado mantenía para la venta los discos compactos
y películas reproducidos ilegalmente ya indicados, corresponde analizar
si, efectivamente como lo indicaron los acusadores, él efectuó
dicha reproducción.
La respuesta es afirmativa. Desde luego pues el mismo así lo
indicó al declarar en el juicio, sin perjuicio de señalar que la
finalidad de ello era distinta a la ya establecida.
Cierto es que expresó que había algunos que había comprado,
pero quedó claro que únicamente se refería a aquellos
que tenían impresa en su cara superior los datos del disco,
operación que, de acuerdo a lo expresado por el perito Hidalgo Manríquez
se realiza mediante procesos de serigrafía, no habiéndose acreditado
que el imputado poseyera los medios para llevarlo a cabo, discos que, en
todo caso, no fueron considerados en los motivos anteriores.
Para establecer la
circunstancia que la reproducción de discos y películas fue efectuada
por el imputado debe considerarse, además de sus dichos, en primer término,
que poseía los equipos para ello.
Así, tanto los carabineros aprehensores como el perito Hidalgo
Manríquez informaron que el acusado contaba con un computador en estado
de funcionamiento.
El perito, además, indicó que contenía software para poder
grabar discos compactos y DVD. En el informe escrito que se acompañó
como prueba documental, el perito precisó que dicho computador contaba
con un programa Nero Express que permite realizar copiado de discos
compactos; otro DVD Cloner II, que permite realizar clonación de DVD;
un programa Lead DVD movie, factory studio suite de luxe, que se emplea
para administrar programas opacar la creación de CD-R y DVD –RW y,
finalmente, el programa Pinnale studio que presta utilidad para realizar
la edición de archivos de video.
Además los testigos y el perito ya indicados dieron cuenta que
el acusado contaba con una impresora multifuncional que permitía
realizar operaciones de fotocopiado, impresión
y escáner y que el computador contaba con los drives de la
misma.
Debe consignarse, además, que como lo indicaron los funcionarios
policiales aprehensores, en poder del acusado se incautaron un equipo de
amplificación, un reproductor de discos compactos y otro reproductor de
DVD, CD, MP3 y VHS.
Por último debe consignar que se encontraron 159 discos
compactos vírgenes, 30 cajas vacías para discos compactos y 26 cajas
vacías para DVD, además de scoth y tijeras.
Ciertamente que todos esos elementos dan cuenta que el acusado
contaba con los implementos técnicos necesarios para reproducir discos
compactos, DVD y videos VHS, tratándose, además, en algunos casos,
como el computador, de equipos de alto costo, como lo dio cuenta la
factura incorporada por la defensa en la que aparece como precio la suma
de $ 1.278.800.
La cantidad de discos vírgenes y de cajas vacías,
más aún cuando no estaban a la venta al público como informó
el testigo Guido Peñaloza, arrojan una importante presunción respecto
de que el acusado era quien confeccionaba los
discos y películas ilegales pues no se divisa otra finalidad que
servir para la reproducción del material.
Especial importancia debe otorgársele a la circunstancia que el
perito indicara en el informe ya reseñado que en el interior del disco
duro del computador encontró 58 archivos de extracción de discos DVD
con sus correspondientes archivos de configuración, capturando la
imagen de la televisión abierta y 34 archivos correspondientes a carátulas
interiores y exteriores de discos compactos, DVD video y captura de
formato JPG logradas a partir del copiado por digitalización mediante
un escáner, bajadas desde Internet o mediante la utilización de
captura del software del reproductor del DVD video.
La existencia de estos archivos, particularmente el de las carátulas
exteriores e interiores de discos compactos o DVD, no puede tener otro
sentido que, precisamente, ser empleados para la reproducción de los
mismos mediante sistema de impresión, cuestión que, recordemos,
perfectamente el equipo del acusado podía realizar. No existe otra
explicación y, no obstante que el acusado y su abogado largamente
declararon y alegaron, no hicieron referencia al punto. Además el
acusado, al referirse al equipo de computación, indicó que recién lo
había adquirido, pretendía emplearlo para inventariar sus especies y
apenas sabía manejarlo. Como se ve sus explicaciones son manifiestamente falaces. ¿Qué necesidad tenía de comprar
un costoso equipo de computación, precisamente por los programas de
grabación que contenía, si quería emplearlo para aprender y, a lo más,
inventariar sus especies? Una persona que recién estaba aprehendiendo a
manejar un computador, ¿es capaz de de archivar imágenes del copiado
por digitalización mediante escáner, bajarlas de internet o capturando
el software de reproducción de DVD? Ciertamente no se trata de una
materia propia de principiantes lo que demuestra la mendacidad de su
explicación.
Por último, debe recordarse que en la casa del imputado se
encontraron carátulas de discos compactos copiadas de originales,
manifestación concreta que se dedicaba a la reproducción de las
especies que se le incautaron.
Así, los indicios que surgen de la evidencia habida durante la
investigación llevan, precisa, directa y gravemente a
concluir, como se adelantó, que el imputado reprodujo
ilegalmente los discos y películas que tenía destinado a la
comercialización.
NOVENO: Que, por otro
lado, establecido que el
imputado reprodujo mediante el empleo de equipos propios los discos y
películas a los que nos venimos refiriendo en los motivos anteriores
para luego destinarlas a la venta, deviene que lo hizo contraviniendo
las disposiciones de la Ley N ° 17.336 sobre Propiedad Intelectual
pues, para hacerlo, no contaba con las autorizaciones y licencias
otorgadas por los titulares o sociedades de gestión. Desde luego
porque así lo declaró pero, fundamentalmente, porque, como lo dijo el
perito Hidalgo Manríquez, de dicha licencia y autorizaciones dan cuenta
los sellos propios de los discos y películas originales,
de los que carecían los incautados al acusado.
Luego, esta circunstancia también debe tenerse como hecho de la
causa.
DÉCIMO: Que también
debe establecerse que el imputado realizó la reproducción de discos y
películas sin declarar iniciación de actividades al respecto ante el
Servicio de Impuestos Internos ni obteniendo los demás permisos y
autorizaciones necesarias para ello, sustrayéndose a todo control de
los órganos públicos.
Al efecto debe considerarse, en primer lugar, los dichos de la
perito Teresa Pérez Huanca, Fiscalizadora del Servicio de Impuestos
Internos, quien señaló que el acusado registra iniciación de
actividades con fecha 4 de enero del año 2.001 en verdulería, artesanía,
loza, cristalería, joyería y venta al por menor no clasificados en
otras áreas y servicio de comunicaciones.
Indicó que no registra iniciación de actividades en industria,
elaboración, fabricación o reproducción de música.
Añadió que servicios de comunicación dice relación con la
instalación de equipos telefónicos y otros, no pudiendo homologarse a
la reproducción de imágenes audiovisuales.
También dijo que el imputado tampoco registra iniciación de
actividades para la comercialización de música, indicando que para
ello existe un Código denominado Casa de Música, que este no incluyó
en su declaración, añadiendo que la actividad de casetería declarada
por este al iniciar actividades no tiene un código asignado y que el
Servicio realiza la incorporación al sistema exclusivamente empleando
dichos códigos.
La defensa del imputado, a su turno, acompañó los formularios
de iniciación de actividades en los que, además de los indicados por
la perito, consta que el día 4 de enero del año 2.001 inició
actividades en el rubro casetería.
También incorporó al juicio sus declaraciones anuales de
impuestos en las que se consignan como actividad en la de los años
tributarios 2002 y 2003, bazares, cordonerías y paqueterías; en la del
año tributario 2.004 casetería, y en la del año 2.005 otros no
clasificados.
Acompañó una orden de ingresos municipales a la Municipalidad
de Tocopilla en la que consta el pago de los derechos para el
funcionamiento en una feria itinerante cuatro días al mes en el rubro
casetería; un informe del Director del Departamento de Rentas
Municipales de dicha Municipalidad que informa la efectividad de que el
acusado pertenece a la feria para la venta del rubro paquetería y
casetería y un certificado del Presidente del Sindicato de Comerciantes
Independientes de Ferias de María Elena que da cuenta que el acusado
trabaja en la venta de casetes y servicios audiovisuales.
Luego, debe establecerse como un
hecho de la causa que el acusado no informó dentro de sus actividades
la elaboración, fabricación o reproducción de música, en otros términos,
la actividad industrial de producción de música.
Para ello debe tenerse presente que comunicó a las autoridades
exclusivamente el dedicarse al rubro de casetería, entendida como la
venta de casetes, discos y otros, como por lo demás el mismo señaló
al declarar.
Cierto es que la perito del Servicio de Impuestos Internos, además,
señaló que el acusado, al iniciar actividades, no indicó el código
que el Servicio tiene para la actividad de venta de discos y otros pero
cierto es también que este, en su declaración, expresamente señaló
que se iba a dedicar al rubro casetería, de lo que sigue que sí
comunicó la intención de dedicarse a dicha
actividad comercial, lo que, a su turno, permitía a los órganos
de fiscalización ejercer los controles respectivos. UNDÉCIMO: Que recapitulando sobre los hechos establecidos en los motivos que anteceden, podemos concluir que con el mérito de la prueba rendida, libremente apreciada por el tribunal, se pudo establecer la efectividad de los hechos imputados en la acusación del Ministerio Público y de la parte querellante, esto es, que el día 05 de Mayo del 2004, a medio día, en la feria itinerante de Tocopilla ubicada en calle Rosario de esa ciudad, se sorprendió al acusado Luis Alberto Espinoza Fica, en posesión de 619 discos CD musicales y 105 películas en formato DVD y VHS, los que había reproducido ilegalmente y mantenía para su comercialización al público en la feria indicada. Para desarrollar esta actividad, el acusado disponía de una camioneta de su propiedad, especialmente acondicionada y adaptada para la comercialización del material señalado, en cuyo interior mantenía diversos equipos electrónicos; tales como computador, reproductores de CD y DVD; grabador de CD y DVD; scanner y fotocopiadora; con los que procedía a la reproducción del mismo, equipos que hacía funcionar a través de un cable eléctrico de que disponía la camioneta; así como de diversos CD vírgenes, cajas y estuches para CD y diferentes fotocopias de carátulas de discos y películas, especies con las cuales el acusado se instaló en la citada feria itinerante, en la que procedía a la comercialización del material ilegalmente reproducido. Además, en el domicilio del acusado, ubicado en la comuna de María Elena, se encontraron diversas especies destinadas a la reproducción ilegal del material ya señalado, entre las que se encontraban; estuches para DVD y fotocopias de carátulas de discos CD.
Se estableció, por último, que el imputado no informó a los
organismos de fiscalización y control, dentro de sus actividades, la
elaboración, fabricación o reproducción de música. DUODECIMO: Que los hechos acreditados en la consideración precedente constituyen un delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la misma, en la medida que el acusado, en contravención a las disposiciones de la ley citada, pues no contaba con las autorizaciones y licencias otorgadas por los titulares de los derechos o de las sociedades de gestión de los mismos, con ánimo de lucro, reprodujo y distribuyó al público fonogramas y películas. Dicho delito se encuentra en concurso ideal con el delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario pues, de manera clandestina, ejerció efectivamente una la actividad industrial. Para ello debe tenerse presente que el imputado se dedicó a la actividad de reproducir discos compactos y películas en formato DVD, empleando al efecto medios técnicos, insumos y su propia mano de obra, conjunción de elementos que corresponde, precisamente, al proceso de elaboración industrial. A su turno, la clandestinidad está dada por la circunstancia de haberse sustraído al control y fiscalización de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, eludiendo así las exigencias de contar con los permisos, pago de derechos y otros propios de la actividad y, por lo mismo, incumpliendo normativas aduaneras, municipales y tributarias. La determinación de que se está ante un concurso ideal se impone en la medida que debemos convenir que el acusado realizó un hecho que constituye dos delitos, pues reprodujo en contravención a las normas de la Ley de Propiedad Intelectual discos compactos y películas, al tiempo que dicha actividad industrial la ejerció de manera clandestina. Si bien no fue alegado por la defensa, debemos señalar que no se está ante un concurso aparente de leyes penales pues, por una parte, claramente se está afectando con bienes jurídicos distintos. Así el delito contra la propiedad intelectual afecta, precisamente, los derechos de los titulares de la misma, mientras que en el delito de ejercicio clandestino de la industria el bien jurídico protegido es, por lo pronto, el patrimonio fiscal mas, como lo indicaron los abogados del Servicio de Impuestos Internos, al no exigir perjuicio, la norma da cuenta que lo protegido es el orden público económico, por las repercusiones que las actividades industriales y económicas al margen de todo control, fiscalización y carga impositiva provocan en el país. Por lo mismo, no puede decirse que pueda aplicarse el principio de especialidad cuya concurrencia es necesaria para estimar que se trata de un concurso aparente de leyes penales. Además, si se pretendiera que el delito de infracción a la propiedad intelectual ya considera el disvalor de la actividad industrial clandestina y consecuentemente, que concurriría el principio de consunción, ello se estrellaría con la mayor penalidad asignada al ilícito tributario.
DECIMOTERCERO:
Que establecido que el acusado es la persona que reprodujo los discos y
películas en contravención a la ley debe responder como autor de los
delitos acreditados pues ejecutó
inmediata y directamente los delitos.
DECIMOCUARTO: Que,
conforme a lo razonado debe rechazarse la petición de absolución
formulada por el defensor pues los delitos y la participación de su
cliente fueron plenamente establecidas.
Al efecto indicó que
la prueba es insuficiente para determinar que los discos y películas
estaban a la venta del público poniendo el acento en que la incautación
de las especies se hizo en la comisaría y no en el sitio del suceso o
ante el imputado o su defensor.
Los testimonios de cargo
fueron claros y categóricos y respecto del lugar de la incautación los
aprehensores también dieron explicaciones razonables indicando que el
imputado provocó a sus colegas feriantes por lo que se optó por
trasladarlo a la unidad.
Lo único que resultó
manifiestamente mendaz fueron los dichos de su cliente pues, como se
dijo, nada justifica que guardara discos y películas para su uso
personal envueltos en plásticos, sellados artesanalmente y, en algunos
casos, con títulos repetidos.
El defensor, respecto del
precio que tenían los discos y películas, ensayó que la explicación
es que al imputado se le incautaron discos originales y que el perito no
tuvo cuidado al efectuar su pericia por lo que pudieron confundirse unos
y otros. En otra parte de su alegato de clausura se permitió calificar
la pericia de dudosa y espuria.
No existe ningún elemento que siquiera justifique la alegación
del señor abogado en orden a que el perito tuvo una falta de cuidado al
efectuar su pericia y menos que
la misma sea espuria. ¿Qué quiere decir? ¿Qué los precios que
estaban en las películas originales se salieron de allí y se pegaron
por algún fenómeno indeterminado en las copias? o bien ¿qué el
perito las pegó en las mismas para perjudicar al acusado? ¿o lo
hicieron los funcionarios aprehensores?
Se trata de imputaciones
graves de las que no existe antecedente alguno y, por lo mismo, aparecen
como un insulto gratuito especialmente para el oficial que efectuó la
pericia.
En otro orden de ideas reprochó
que el perito sólo efectuó su peritaje examinando externamente los
discos y escuchando o observando su primera pista, mas no señaló que
tuvieran el contendido indicado en la carátula ni determinó los títulos,
nombres del autor ni el contenido.
Sin perjuicio de que la
exigencia que pretende el defensor en orden a que el perito
individualizara expresamente los más de 700 títulos incautados y los
escuchara y viera íntegramente, resulta manifiestamente innecesaria
para la determinación a la que arribó, el señor defensor se olvida de
su propia teoría del caso pues aceptó que las copias eran
reproducciones efectuadas por su cliente, lo que este mismo reconoció
al declarar. Luego, lo que echa de menos de la prueba pericial era, por
tanto, doblemente inconducente.
En otro orden de ideas indicó
que el Derecho Penal no puede amparar conductas ilícitas con protección
penal, poniendo el ejemplo que un delito de robo con violencia de la
droga que porta un traficante sólo puede ser sancionado por las
lesiones mas no por la sustracción pues se trata de una especie que no
merece protección del derecho.
Así, según pudiera derivarse
de ello, no podría exigírsele que no ejerciera públicamente la
industria de reproducción de discos y películas si estos elementos no
pueden ser producidos y comercializados.
No puede aceptarse la posición
del defensor pues la reproducción y venta de discos y películas es una
actividad lícita respetando los derechos de los titulares y es esto último
lo que incumplió el imputado.
DECIMOQUINTO: Que no
concurre ningún tipo de circunstancias modificatorias de
responsabilidad, debiendo tenerse presente que, como lo da cuenta el
extracto de filiación y antecedentes del acusado y las copias de dos
sentencias dictadas en su contra como autor de delitos de Infracción a
la Ley de Propiedad Intelectual por el Juzgado de María Elena, no lo
beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior, mas tampoco
lo perjudica la agravante de reincidencia específica pues no cumplió
efectivamente las penas impuestas y han transcurrido más de cinco años
desde los hechos.
Así, estando frente a un
concurso ideal debe aplicarse el artículo 75 e imponer la pena mayor
asignada al delito más grave.
El delito más grave para
estos efectos es el previsto en el artículo 97 N° 9 del Código
Tributario, pues tiene asignada una pena de presidio menor en su grado
medio, mas al tener asignado un solo grado, el mismo debe ser aplicado,
pues no existe una pena mayor.
Así, haciendo lo señalado se
impondrá al acusado la pena de presidio menor en su grado medio en su
parte más baja, por estimarse condigno al hecho.
Del mismo modo se dispondrá
el comiso de los discos y películas incautadas y los equipos empleados
en su reproducción.
No puede accederse a la petición
de los acusadores de ordenar el comiso del vehículo del acusado pues,
con independencia que pudiera reproducir los discos en su interior, no
queda comprendido dentro del concepto de instalación ni se acreditó
que, efectivamente, en ese lugar dicha actividad se realizara.
DECIMOSEXTO:
Que reuniendo los requisitos legales el acusado se le concederá
el beneficio de la reclusión nocturna.
DECIMOSEPTIMO1:
Que los libros de compra y venta y los formularios de declaración de
pago de IVA incorporados por la defensa a la audiencia no altera ninguna
de las conclusiones a las que se ha arribado pues denotan,
exclusivamente, que el imputado realizó actividades de venta de
productos durante los últimos años.
Y
visto, además, lo dispuesto en los artículos 1,
14 N°
1, 15 N°
1, 24, 26, 30, 50, 67 y 75del Código Penal; 47, 295, 296, 297, 340,
341, 342, 344 y 346 del Código Procesal Penal, 80 de la Ley
17.336 y 97 del Código Tributario se declara: I.- Se
condena a Luis Alberto Espinoza Fica ya
individualizado, a la pena
de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DÍAS de presidio menor en su grado
medio y al pago de una multa de un tercio de unidad tributaria anual,
como autor del delito previsto en el artículo 80 letra b) de la Ley
17.336, en concurso ideal con el delito de ejercicio clandestino de la
industria previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario,
perpetrado en Tocopilla el día 5 de mayo del año 2.004.
II.- Caen en comiso de las siguientes especies: 645 CD copiados de diferentes interpretes, con sus respectivas carátulas fotocopiadas; 35 DVD, películas copiadas de diferentes carteleras con sus respectivas carátulas fotocopiadas; 13 videos cassette de diferentes marcas con grabaciones de diversos interpretes; 13 CD marca Philips, copiados de diferentes artistas; 2 CD marca Polaroid copiados de diferentes interpretes; 73 CD marca Polaroid vírgenes; 38 CD marca Philips vírgenes; 24 CD marca ESN vírgenes; 23 CD marca Philips vírgenes; 1 CD marca LG virgen; 1 video cassette virgen; 30 cajas vacías para CD y 26 cajas vacías para DVD; 1 CPU armada por partes, sin marca, color gris con reproductor de CD, DVD y un grabador; 1 monitor de pantalla plana, marca AOS; 1 teclado marca Bect, con su respectivo mouse; 1 equipo de amplificación marca Technics con 2 parlantes; 1 reproductor de CD marca Philips; 1 reproductor de DVD, CD, MP3, y VHS marca Samsung, todas estas especies con sus respectivos cables de conexión; 1 scanner y un fotocopiador marca Xerox.
III.- Se le condena,
además, a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.
IV.- Si
el imputado no pagare la multa impuesta sufrirá por vía de sustitución
y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de
unidad tributaria mensual sin que pueda exceder de seis meses.
V.-
Reuniéndose los requisitos del artículo 8 de la Ley 18.216, concédese
al condenado el beneficio de la reclusión
nocturna por un lapso igual a la pena impuesta, computándose una
noche por cada día de privación de libertad. Deberá satisfacer las
exigencias del artículo 12 de la ley citada y presentarse al Centro de
Reinserción Social que designe, o Tocopilla en subsidio, a las 22:00
horas del día siguiente al que esta sentencia quede ejecutoriada.
Le servirán de abono los días que haya podido estar privado de
libertad por esta causa según conste en los antecedentes
jurisdiccionales del señor Juez de Garantía.
Regístrese.” TRIBUNAL
ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA – 16.07.05 – SENTENCIA
CONDENATORIA – C/ LUIS ALBERTO ESPINOZA FICA– RIT N°84-2005
– JUECES SRES. JAIME MEDINA JARA – DINKO FRANULIC CETINIC – SRA.
MYRIAM URBINA PERAN. |