Código Tributario – Actual Texto –– Artículo 97 N° 9 – Constitución Política de la República – Artículos 6, 7, 19 N°22 – Ley N° 17.336 – Artículo 80 letra b.

CLANDESTINIDAD – INSCRIPCION EN RUT – ACTIVIDAD ILICITA - QUERELLA – CUARTO TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago condenó a un acusado como autor del delito tipificado en el artículo 80 letra b de la Ley N° 17.336, a cuarenta y un días de prisión en su grado máximo y al comiso de los productos, y lo absolvió de los delitos descritos en los artículos 190 del Código Penal y 97 N° 9 del Código Tributario.

En su fallo, el Tribunal expresó que la clandestinidad dice relación con que el contribuyente incumple lo establecido en el D.F.L. N° 3, de 1969, en lo relativo a la inscripción en el rol de contribuyentes, cuestión respecto de la cual no están obligados quienes únicamente despliegan actividades ilícitas, como era el caso del querellado. 

El fallo fue acordado con el voto en contra de uno de los Magistrados integrantes del Tribunal, quien estimó que el comercio que realizaba el querellado era “clandestino”, ya que se trataba de una actividad furtiva, al margen del sistema impositivo, y oculta a la autoridad tributaria, sin importar que el objeto de su actividad fuera lícito o no.

El fallo se transcribe a continuación:

“VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES  Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, ante esta Sala del Tribunal del Cuarto Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, integrada por el juez  presidente  don Antonio Mauricio Ulloa Márquez y los jueces señorita Elizabeth Reinoso Diez y don Mauricio Olave Astorga,  se llevó a efecto la audiencia del juicio oral de la causa rol interno del Tribunal Nº 4-2006, seguida en contra de don Patricio Enrique Cerda Arancibia, cédula de identidad 8.534.147-2, empleado, domiciliado en calle Estadio Trasandino Nº 189, Villa Los Adobes de Quilicura, representado por los defensores penales públicos, doña Verónica Encina Herrera y Juan Domingo Pinochet Tejos, domiciliados en Matías Cousiño N° 64, piso 3, Santiago.

             Sostuvieron la acusación del Ministerio Público, las Fiscales Adjuntas  doña Alejandra Godoy Hormazábal y María Alejandra Bravo domiciliadas en calle Miraflores N° 388, Santiago.

Por su parte y en representación de la parte querellante, actuaron en juicio las abogadas del Servicio de Impuestos Internos doña            Virginia San Juan Ubilla y Cecilia Riveros Caballero.

            ACUSACIONES

            Segundo: Que, el Ministerio público dedujo acusación por los siguientes hechos: " Con fecha 17 junio de 2005, cerca de las 15:10 horas, el imputado Patricio Enrique Cerda Arancibia fue encontrado por personal de Carabineros de Chile en calle Bernardo O"Higgins , a la altura del Nº 2945 de Santiago, con 4 CD de películas regrabadas ó falsificadas, instantes después de haber vendido dentro de  la tienda Johnson, próxima al lugar, la película falsificada o regrabada de nombre " Buscando a Nemo", a doña Claudia Huenchuleo Andrade, por la suma de $2.500. Dinero que se le encontró al imputado. Conforme a esta circunstancia y previa orden de entrada y registro del magistrado de turno, se ingresó por personal de la misma policía al domicilio del imputado ubicado en calle Estadio Trasandino N º 189 de Quilicura, en donde se encontraron 610 CD, entre los que hay programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales, muchos de ellos regrabados o falsificados; 223 video cassettes formato VHS, entre los cuales existen copias no originales de películas; 168 carátulas de VHS, 50 carátulas de CD, 58 carátulas de DVD, entre los cuales hay fotocopias o no originales, 4 estuches porta CD, un PCU marca Dynatch, con grabador de DVD y CD marca Samsung, un monitor de la misma marca, un teclado y un mouse.

            En el disco duro del computador se encontraron programas que permiten copiar o clonar archivos de música y videos, con manuales explicativos de su utilización y también carpetas con archivos musicales. Con estos materiales encontrados en poder del imputado, éste intervenía con fin de lucro en la reproducción, distribución al público de fonogramas, videogramas, filmes o películas cinematrográficas, programas y juegos computacionales, falsificados o no originales. Además de tener etiquetas, marcas o logotipos no originales o falsificados, ya que están fotocopiados para simular el nombre del fabricante original. Haciendo ejercicio efectivamente clandestino del comercio de la industria".

            Manifiesta que los hechos antes descritos tipifican los siguientes delitos: a) el contemplado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.366, en relación al artículo 18 de la misma ley; b) el previsto en el artículo 190 del Código Penal, y ; c) el del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, sobre comercio clandestino. Correspondiendo al acusado en todos ellos, participación en calidad de autor del artículo 15 N º 1 del Código Penal, en su grado de consumados.

            Indica que al imputado no le benefician atenuantes ni le perjudican agravantes.

            Por lo anterior pidió que se impusiera al acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, las siguientes penas: A).-Por el delito previsto en el artículo 80 letra b) de la ley de Propiedad Intelectual, la pena de 150 días  de presidio menor en su grado mínimo. B).-Por el delito del artículo 190 del Código Penal, la pena de 150 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de 6UTM.C).-Por el comercio clandestino del artículo 97 Nº 9 del Código tributario, 2 UTA y 700 días de presidio menor en su grado medio y comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos. Más las accesorias respectivas de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena  y comiso de los efectos e instrumentos del delito, menos los rotulados en el peritaje Nº 5195 con los números 410 a 414 y 701 y 702; de igual forma se le condene en costas.

            Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos, dedujo acusación particular fundada en estos mismos hechos, señalando que éstos configuraban el delito tributario del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario solicitando eso si, una pena de tres años y un día de presidio menor en su grado medio, con multa de 5 unidades tributarias anuales, más las accesorias legales y las costas de la causa.

En su alegato de apertura la Fiscalía manifestó que respecto de cada delito por el cual se acusa al imputado, existen bienes jurídicos protegidos distintos, así en lo relativo al delito consignado en la ley 17.336, lo que se cobija es la propiedad autoral, en el ilícito establecido en el artículo 190 del Código Penal, lo que se busca evitar es el uso indebido de marcas comerciales y por tanto la fe pública, finalmente en el delito tributario del artículo 97 Nº 9 del Código del ramo, lo protegido es el orden público económico, de manera tal que al haber bienes jurídicos protegidos diversos, no procede sancionar los ilícitos en comento mediante el sistema de concurso aparente de leyes penales solucionado mediante el principio de especialidad, por cuanto dicho principio requiere la existencia de un tipo que contenga todas los bienes jurídicos protegidos en los diversos ilícitos cuestión que como reseñó el Ministerio Público no se daba en este caso. Por otra parte, sostuvo el Ministerio Público que probaría los elementos de todos y cada unos de los delitos incorporados  en su acusación, en ese sentido respecto del ilícito establecido en la ley 17.336, se acreditaría que al acusado se le detuvo con un bolso que contenía 4 discos compactos falsificados, una libreta con anotaciones de clientes, además de contar con dinero en su poder, al igual que respecto del delito del artículo 190 del Código Penal, recordando que el acusado mantenía en su poder 243 carátulas falsificadas. Finalmente expresaba respecto del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, amparado en varias normas de la ley de rentas, entre ellos los artículos 2 y 20, que en nuestra legislación se gravan los ingresos sin distinguir su origen y por tanto, pueden perseguirse tributariamente las actividades  ilícitas del acusado. En este punto señaló el órgano persecutor, que se acreditaría que el acusado realizó un comercio clandestino pues éste compró especies con ánimo de venta tal y como lo exige el artículo 3 del Código de Comercio, además existió también industria, por cuanto el imputado mantenía un dormitorio especialmente habilitado y con los materiales necesarios para producir estas mercaderías, recordando que de acuerdo lo dispone el artículo 111 del Código Tributario, no se requiere un perjuicio fiscal efectivo para sancionar estos delitos. Finaliza sus argumentaciones, explicando que había que tener presente en este caso que lo realmente afectado era la marcha de la economía.

Por otra parte, y ya en los alegatos de clausura, las Fiscales Adjuntas del Ministerio Público además de reiterar las alegaciones antes resumidas, hicieron presente al tribunal, que a su juicio se acreditó con la prueba rendida en el juicio, que el acusado tenía con fines de ventas reproducciones falsificadas de originales protegidos por la ley de propiedad intelectual, además expresaron que en lo relativo al artículo 190 del Código Penal, que al no exigir el tipo penal la circulación efectiva de los objetos del delito, el dolo de la norma se cumplía sólo sabiendo el acusado que las especies no eran originales. Finalmente, respecto del delito tributario, recalcó el órgano persecutor que el bien jurídico protegido era el Orden Público Económico, que se encontraba acreditada la existencia de un comercio e industria clandestino, por cuanto existían en poder del acusado especies que adquirió para realizar la actividad ilícita poseyendo además, diversas copias con el denominativo master destinados a la reproducción de especies sin contar con la licencia para aquello, a todo lo cual debía sumarse la clandestinidad con que se realizó la conducta, por cuanto de acuerdo al DFL Nº 3 de 1969 del Ministerio de Hacienda, existe la obligación de enrolarse ante el Servicio de Impuestos Internos, para poder realizar actividades gravadas con impuestos. Finaliza sus argumentaciones expresando que no hay falta de prueba para fundamentar los ilícitos por los cuales se acusó al imputado, por cuanto la cadena de custodia era un documento que ya había sido abierto en el primer juicio oral llevado a efecto respecto de éstos mismos hechos, el que además era un documento que daba cuenta de una actuación policial, el que de haberse intentado ingresar al auto de apertura hubiese sido objetado por la defensa.

A su turno, la parte querellante, en sus alegatos de apertura  en primer término se adhirió a los argumentos vertidos por el Ministerio Público a objeto de no reiterarlos en audiencia, precisando que es deber de cualquier persona enrolarse ante el SII, de lo contrario automáticamente se pasa a ser clandestino, añadiendo que el delito tributario en comento es un delito de peligro que no requiere por tanto, perjuicio efectivo. Sostiene que, de no darse lugar a sus pretensiones, se afectaría la igualdad de los contribuyentes que cumplen sus obligaciones tributarias, recalcando que la venta de discos compactos es un giro legal en la medida que  se pague la respectiva licencia para aquello, de manera que  no existen inconvenientes legales para sancionar la conducta desplegada por el acusado. Posteriormente en los alegatos de clausura, manifestó la querellante que con la prueba rendida en juicio se acreditó el hecho que el acusado clandestinamente mantenía un laboratorio con todo lo necesario, entre ellos programas computacionales para vulnerar sistemas de seguridad de las obras originales, para realizar las actividades ilícitas por las cuales se le acusa, agregando que la jurisprudencia era unánime en señalar que para hacer clandestina la industria desplegada bastaba, la no inscripción en el rol de contribuyentes, pues desde allí en adelante surgían sucesivamente las demás obligaciones tributarias, tales como, iniciar actividades, llevar contabilidad completa, declarar y pagar finalmente los impuestos correspondientes, poniendo acento en el hecho que el ordenamiento jurídico le da libertad a las personas para realizar sus actividades económicas, en la medida que lo realicen conforme a la ley, en ese sentido expresa que la venta de discos compactos y películas es una actividad lícita,  y que de no sancionarse al acusado, como ya se dijo, se afectaría la igualdad de los contribuyentes.

DEFENSA

            Tercero: Que, en su alegato de apertura la defensa, solicitó derechamente la absolución de su representado, respecto de todos los cargos levantados en su contra, expresando que en lo pertinente al delito establecido en la ley de propiedad intelectual, no se podrían acreditar los elementos del tipo penal, pues el acusado es una persona que tiene una afición por coleccionar películas, que mantiene un computador personal el que cuenta con los mismos programas que suelen traer desde su origen los computadores que se venden en el mercado, tanto es así, que la mayoría de los títulos incautados en su poder no se encontraban repetidos salvo algunas series de televisión. Por otra parte, en lo referido al delito tributario por el cual se acusó al imputado, sostuvo la defensa que no se daban todos los elementos del tipo, esto es, que no hay acto de comercio pues no se probaría que se ha comprado para vender, ni tampoco se está en presencia de una industria, porque esta requería de un conjunto de actos complejos que en la especie no se daban. Añade que no se puede olvidar  que los delitos tributarios parten de la base del desarrollo de actividades lícitas, remarcando que de hecho el acusado no podría abrir giro por conductas de ésta especie, aunque así lo quisiese. Concluye la defensa, explicando que en el evento de sancionarse al acusado por éste ilícito, debía aplicarse la tesis del concurso aparente de leyes penales, el que a su juicio por razones de justicia material debía resolverse mediante el principio de insignificancia, no sin antes hacer presente al tribunal que gran parte de la prueba que se traerá a juicio fue producida con inobservancia de garantías constitucionales al no pedirse autorización al acusado para entrar y registrar su inmueble sino que eludiendo este requisito, se prefirió llamar directamente al Juez de Garantía.

Luego, en sus alegatos de clausura, la defensa aparte de confirmar las alegaciones planteadas en la apertura, manifestó que su argumento central sería la falta  de prueba que redundaría en el hecho que, no podría establecerse con la certeza requerida por la ley, la participación del acusado en los tipos penales por los que fue acusado, esto por       que, quedó acreditado que las especies extraídas desde el inmueble del acusado se incautaron sin siquiera intentar la autorización del propietario para el ingreso. Por otra parte, planteó la defensa que el hecho que la evidencia ingresada al juicio careciera de la correspondiente cadena de custodia le restaba total validez a la misma al no haberse podido comprobar que los objetos exhibidos en juicio guardaran coincidencia con los previamente incautados. Posteriormente y en otro orden de ideas, recalcó la defensa que no se pudo acreditar por parte del Ministerio Público el hecho que las especies incautadas infraccionaron los derechos protegidos por la ley 17.336, al no probarse quienes eran los titulares de las licencias, necesarios para saber si se está al amparo de la norma en comento, y  por otra parte la falta de autorización del titular requeridas para la reproducción de las obras. Agrega, que en lo relativo al artículo 190 del Código Penal debe absolverse pues no se acreditaron los elementos del tipo penal, esto es, que no se probó el hecho de haberse puesto en un determinado objeto un nombre o marca diversa, sino que sólo se determinó que el acusado poseía una cantidad de carátulas fotocopiadas. Finalmente y en lo relativo al delito tributario, la defensa reiteró las argumentaciones dadas al inicio de la audiencia, manifestando que a su juicio lo que le daba a un determinado delito, el carácter de tributario, era básicamente la existencia de obligaciones tributarias incumplidas, cuestión que no existe en este caso dado que, como ya se sostuvo, las actividades ilícitas no tributan.

            Cuarto: Que, el acusado hizo uso a su derecho a guardar silencio durante todo el juicio.

            HECHOS ACREDITADOS      

Quinto: Que, las partes no llegaron a  convención probatoria alguna respecto al hecho punible y la participación del imputado en los ilícitos por los cuales se le acusó.

 Sexto: Que, conforme a la valoración que se ha hecho de las probanzas rendidas en el juicio oral, el Tribunal ha adquirido convicción más allá de toda duda razonable, que el 17 de junio de 2005, el acusado Patricio Enrique Cerda Arancibia, fue sorprendido en los momentos  siguientes a haber vendido una reproducción de una película en disco compacto formado DVD, llamada " Buscando a Nemo", en la suma de $2.500, a una ex compañera de trabajo, en su domicilio laboral, ubicado en Alameda Bernardo O"higgins Nº 2945, Tienda Johnson . Posteriormente, al ingresar y registrar su domicilio ubicado en Estadio Trasandino Nº 189,  Quilicura,  funcionarios policiales encontraron aproximadamente 600 discos compactos, entre los que había programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales; aproximadamente 223 video cassettes en formato VHS; alrededor de 168 carátulas de VHS; 50 carátulas de discos compactos; 58  carátulas de DVD; especies que,  en su gran mayoría eran falsificados, al igual que cuatro estuches porta CD, una CPU con grabador de DVD y CD, un monitor , un teclado y un mouse.

ANALISIS DE LA PRUEBA EN CUANTO AL HECHO Y PARTICIPACION

Séptimo: Que, los hechos han podido establecerse teniendo en consideración la prueba de cargo rendida por el Ministerio Público, consistente en lo siguiente:

1.      La declaración de la testigo doña Claudia Huenchuleo, soltera 30 años de edad quien expuso que  trabaja en Johnson’s desde hace seis años, afirmando que entre sus labores se encuentran el armado de eventos del local, promociones y revisar lo que llega de bodega. Agrega que sabe que está citada  por que le compró  un  dvd, el 17 de junio de 2005, al señor Patricio Cerda el cual previamente  le había encargado, específicamente de la película  “Buscando a Nemo”, prosigue narrando que  el acusado fue el día 17 de junio a entregárselo aproximadamente a las tres de la tarde, se dirigió a donde ella estaba y le dijo que le traía el c.d. señalado, expresando que cuando se lo entrego, fue a buscar el dinero para pagarlo, a lo cual el acusado le manifestó que mientras él iba a cobrarle a otras personas. Señala, que posteriormente le entregó la él dinero, esto es, unos $2.500 pesos, y como a los minutos después, llegó carabineros. Relata, que contando aquella ocasión fueron dos oportunidades en las que le compró películas al Señor Cerda. Prosigue, manifestando que sabe diferenciar un c.d. original de uno falsificado, por cuanto el  disco original viene sellado y con su respectiva carátula, el falsificado en general viene blanco y siempre lo traen con una bolsa transparente, o viene con un papel fotocopiado, en este caso, manifiesta que, “Buscando a Nemo” venía en  un c.d. blanco con una bolsita, escrito con  plumón color celeste o azul “Buscando a Nemo”. Reitera que luego que Patricio Cerda le entregó el c.d. llegó Carabineros,  quienes le pidieron la cedula de identidad y el c.d. Posteriormente, reconoce un c.d. que se le exhibe en audiencia, como el que habría adquirido del acusado, manifestando que en su mano ha tenido el mencionado c.d. dos veces, cuando se lo entregó Patricio Cerda y después en la fiscalía cuando le mandaron a llamar, en esa oportunidad le solicitaron que describiera el c.d. lo cual realizó, y luego le mostraron en una pantalla el contenido del mismo, confirmando en ese momento que el disco correspondía a “Buscando a Nemo”. Prosigue su relato, expresando que el señor Cerda trabajaba en electro hogar, el en mismo lugar en el cual ella labora, manifestando que lo conocía pero que no tenían amistad, reconociendo en ese acto  a don Patricio Cerda como la persona que señaló en su declaración. Precisa que en el local de Johnson’s en el cual trabaja, no habían películas originales para la venta y las películas que se exhibían en los televisores del local eran de Patricio Cerda, pues el era vendedor de electro hogar de la mencionada tienda, es decir se dedicaba a la ventas de televisores, equipos de música, celulares, teniendo capacitación tanto, del funcionamiento de la tienda como, de las marcas de los productos. Continúa su exposición, afirmando que a ella le llamó la atención la claridad de la película, sin defectos en general, y por ello  le encargó películas al acusado Cerda por que a su sobrino le gustan las películas de acción y especialmente deseaba ver “Gladiador”. Precisa que, al preguntarle por dicho filme, él le dijo que se la podía conseguir, le explicó que le iba a costar como $3.000 pesos y se la trajo días después, la película “Gladiador” no era original, por cuanto la película original cuesta más de $10.000 pesos. Aclara, que ella  encargó la película,  manifestando que a veces la misma tienda le solicitaba al acusado que trajera películas, ya que él no andaba promocionado películas propias para la venta. Expone para aclarar, que en el momento que le entregó el c.d. no le constó el contenido de éste, y que  cuando le dijo que le iba a cobrar a otras personas no supo que cosa  iba a cobrar ya que el también vendía dulces chilenos. Finaliza su relato, señalando que la película “Buscando a Nemo” se la había encargado unos 20 días o un mes aproximadamente antes, del día 17 de junio, que durante ese periodo al señor Cerda lo despidieron,  pensando entonces, que no le iba a traer la película, y justo llego cuando tenia que ver lo de su finiquito y manifestándole que tenia la película, expresando ante una pregunta refresca memoria de la Fiscalía, que era habitual que las personas que trabajaban en esta tienda se acercasen a él a encargarle películas.

2.      La declaración del Carabinero Ricardo Ortiz Lillo, quien manifestó que el hecho que lo trae a estrados habría sucedió el día de 17 de Junio del año 2005 en circunstancias que realizaba un patrullaje preventivo acompañado por el cabo 2º Neira, y al llegar a la altura del 2945, se percataron que una persona que portaba un bolso  estaba sacando discos de su interior haciendo ingreso al interior de la casa comercial, saliendo de la misma  al cabo de un rato, sin ninguna bolsa de la multitienda y volviendo a realizar  el mismo movimiento a la salida, por esta razón, le realizaron un control de identidad, hallando en el interior del bolso 4 dvd, con nombre de películas marcadas con plumón azul, $2.500 y una libreta donde tenia apuntes de películas y nombre de personas. Añade, que en ese momento el acusado les dice que los andaba comercializando, y que lo hacia por que estaba sin trabajo, que  hacía entregas de estas especies a personas conocidas, no trabajando en la calle, y que de hecho acababa de venderle una unidad a una señora de nombre Claudia. Expresa, que posteriormente se traslada al interior de la tienda buscando a la señorita Claudia, a quien le realizó un control de identidad, la cual les manifestó que había comprado la película “Buscando a Nemo” en la suma de $2500, razón por la cual, se procede a la detención del acusado por infracción a la ley de propiedad intelectual, dándosele a conocer sus derechos. Continúa, manifestando que el imputado fue trasladado a la unidad, en la cual reconoció que se dedicaba a éstas actividades diciendo que en su casa tiene los implementos para reproducir las películas, de aquella noticia se dio conocimiento al fiscal de turno quien dispuso el allanamiento al domicilio del imputado, expresando que no se le pidió permiso al acusado para la diligencia por cuanto, en esos instantes el imputado había manifestado su deseo de no aportar mayores antecedentes, tanto es así, que se le estaba tomando declaración y después no quiso firmarla. Posteriormente, reconoce el c.d. incautado a la testigo Huenchuleo, expresando que  lo vio cuando lo incautaron, y cuando se lo mostraron  en la fiscalía, en fecha 5 de agosto de 2005, precisando que las evidencias las mandaron con cadena de custodia y fueron enviados a fiscalía. Finalmente, reconoce al acusado como la persona que se detuvo el día de los hechos. 

3.      La declaración del funcionario de Carabineros de Chile don Michael Neira Saéz, chileno de 32 años de edad, quien expone que comparece por un procedimiento con detenido por ley propiedad intelectual en fecha 17- de junio de 2005, alrededor de las 15,00 horas. Explica que ese día efectuaba un  patrullaje por Alameda y a la altura del 2945, frente a la tienda Jonson, visualizó a un individuo que portaba un bolso oscuro conteniendo c.ds. y que revisaba una libreta de apuntes, por aquella razón y ante una denuncia de locatarios y guardias del sector por venta de cds. “pirateados”, se mantuvo la observación de la persona, la que ingresó a la tienda para salir a los 5 minutos después, revisando el bolso nuevamente, en ese momento se le realizó un control de identidad y se procedió al registro del bolso en que tenía 4 c.ds. formato dvd. reproducidos y falsificados, encontrando además, una libreta de apuntes con nombres de personas, valores de dinero, nombres de películas y grupos musicales. Añade, que el acusado le indicó espontáneamente haber ingresado a la tienda para efectuar una venta a una empleada de nombre Claudia, por éste motivo el Sargento Ortiz ingresa a la tienda para efectuar un control de identidad a la persona, señalando aquélla, haber comprado la película buscando a Nemo en formato dvd. a Patricio Cerda, quien era un ex compañero de trabajo en la suma de $2.500. Prosigue su deposición, expresando que luego el  Sargento Ortiz sale de la tienda y comunica al acusado su detención, por el delito de propiedad intelectual, de acuerdo a la ley 18443 y que luego de informársele de sus derechos la  persona señala, les expresa que está sin trabajo y que se lucra de la venta de cds. falsificados que reproduce en un computador personal en su domicilio. Narra, que esta información se la comunican al señor Fiscal, quien toma contacto con el juez de turno solicitando la orden de entrada y registro del domicilio del detenido, quien es mantenido en los calabozos de la unidad, precisando que fue personal de la SIP de la 3ª comisaría de Carabineros quienes efectúan el procedimiento de registro y entrada a dicho domicilio. Expresa, que de las especies incautadas en poder del acusado, se realizó la correspondiente acta de cadena custodia , indicando además, que la persona detenida el día de los hechos se encuentra presente en la audiencia, a quien reconoce como el acusado. Por otra parte,  describe el cd. en formato dvd. entregado por la testigo Claudia Huenchuleo. Reitera que el detenido indicó que, aparte de reproducir, se lucraba de venta de estos por estar sin trabajo, señalando que las películas las arrendaba y falsificaba en su computador personal. Manifiesta además, que en su opinión, las anotaciones de la libreta correspondían a nombres de personas relacionadas con ventas ya efectuadas o que le debían dinero por entrega de cds. falsificados. Finaliza su declaración, reconociendo que no se le solicitó autorización al acusado para realizar la entrada y registro a su domicilio.

4.      La declaración del oficial de carabineros, teniente Fernando Medel Orellana, el que expresa que es jefe de la SIP de la 3º comisaría de Santiago Centro a cargo de 5 funcionarios, señalando que la función de la SIP es investigar todas las órdenes del Ministerio Público. Describe, que el día de los hechos el sargento Ortiz, llegó con el imputado y se le requirió para que fueran al domicilio del mismo, cuestión que fue solicitada por  la fiscal de turno vía telefónica, explicando que ellos fueron y realizaron el ingreso al domicilio ubicado en calle Trasandino de los Andes 189 Quilicura, explicando que, al llegar al domicilio trataron de hacer el ingreso voluntario, pero no había ningún morador en el lugar, por lo que se ingresó por la fuerza, pudiendo ver que en lugar habían equipos con grabadores de dvd, cd, mouse, cpu, añadiendo que, en otro dormitorio se encontraron cd, alterados, con sus respectivas carátulas falsificadas, aclarando que  eran c.d. comunes y corrientes escritos con plumones, retirándose  del domicilio, un  computador personal, diversos cds. , vhs, carátulas y todas las especies en donde estaba la piratería, específicamente la cantidad de 610 cds.,  223 vhs, 13 mini disck con 12 carátulas, cuatro estuches de cd, 50 carátulas de cd, 58 carátulas de dvd, 168 carátulas de vhs, todas las que se trasladaron a la unidad para realizar la cadena de custodia y remitirla a la fiscalía para su peritaje. Agrega, que el domicilio registrado era una casa común de material sólido, dos pisos, sin dar indicios de que se realizaba piratería, reseñando, que cuando estaba finalizando el procedimiento, llegaron la conviviente del acusado, junto con su  padre, a quienes se les explicó lo que estaba sucediendo, manifestando éste último, que ya le había advertido al acusado de lo peligroso de la actividad que realizaba. Aclara, que el dormitorio en donde se realizaban las grabaciones estaba en el segundo piso dando la ventana a la calle, existiendo a su juicio, un mini laboratorio con la finalidad de recibir una remuneración. Luego, se le exhiben las carátulas que fueron acompañadas a la audiencia, explicando que todas son falsificadas excepto una, manifestando además, que los cds. que se le exhiben, son similares a los que se retiraron del domicilio del imputado.

5.      La exposición en calidad de perito, del  Carabinero don Víctor Hugo Blanco, quien expresa que le toco realizar el informe pericial en comento por un requerimiento de la Fiscalía Metropolitana Centro Norte, donde se solicitaba establecer mediante diligencias periciales la autenticidad o falsedad de las evidencias que fueron remitidas, las  que correspondían a 501 cd, 201 vhs, 13 mini disc, 40 cajas vacías, 4 estuches de porta discos compactos y 1 adaptador de video casete, lográndose establecer que la gran mayoría de la evidencia era falsa porque carecían de los sistemas de seguridad que requieren los originales, a saber, sellos “Flap”, sellos “IFPI”, en la impresión de las carátulas y en los anversos de los c.d. respectivamente. En resumen, de los 501 c.d. del 1 al 41 correspondía a fonogramas musicales, del 42 al 49, fonogramas musicales en formato MP3, del 50 al 199 cinematografía formato dvd, del 200 al 302 cinematografía formato vcd, del 303 al 345, videos musicales en formato dvd, del 346 al 360 videos musicales en formato vcd, del 361 al 399 programas computacionales, que no eran auténticos ya que les faltaba su sistema de seguridad, del 400 al 409 correspondía a juegos computacionales; del 410 al 414 correspondían a fotografías familiares, del 415 al 455 correspondían a CD vírgenes sin información almacenada, del 416 al 501 correspondían a c.d. con información deteriorada, es decir, que no permitía su lectura, manifestando además, que de estos cds. del 1 al 10 eran originales, del 50 al 58, también y del 361 al 385; de los 201 video casete de vhs, sólo 8 eran originales el resto era falsificado y contenían  reportajes y series de televisión, no tenían los sistema de seguridad, de los videos casete, es decir los sistemas “Flap”. Precisa que los minidiscos no fueron periciados porque no se  cuenta con los elementos para poder periciarlos, señalando además, que las 237 carátulas falsificadas no tenían el sistema de impresión ofset, y que estas  eran escaneadas y  fotocopia a color. Continúa su relato, manifestando que un c.d. es original, cuando viene diseñado con los sistemas de seguridad que corresponda al fabricante y con el permiso del derecho de autor que permite que sean comercializados, esto lo sabe por experiencia y por el conocimiento necesario, dada su formación como perito, añadiendo que las características físicas de las carátulas enseñan que en el anverso traen un sistema de impresión ofsset que trae la carátula del fonograma y además,  la caja de carátula tiene además un sello flan, resaltando que por otra parte, el disco compacto en el centro trae una impresión IFPI, y finalmente, expresa que en lo relativo a las carátulas, existe un papel especial, para fabricarlas, no recordando su nombre. Continúa, manifestando que le llamó la atención que la mayoría de los títulos eran repetidos, lo que no es normal, también habían disco compactos que venían rayados con un plumón azul y con la palabra Master, lo que permite copiar varias veces un mismo título con buena calidad, señalando que  tiene entendido que cuando se transmite una serie o disco por televisión, se requiere una autorización de la autoridad pertinente. Explica, que el sistema MP3 permite almacenar mucha información, reiterando que de ser utilizado el sistema es evidentemente una falsificación porque el formato MP3 no existe en el mercado. Agrega que la evidencia patrón, es la original la que posee todos sus sistemas de seguridad y se utiliza para comparar la evidencia incriminada, para así establecer la falsificación, además del hecho que,  con la experiencia y conocimiento se puede detectar en forma inmediata que no presentan los sellos de seguridad, afirmando que la evidencia periciada presentaba una falsificación burda. Relata, que la totalidad de las carátulas tienen  advertencia que es “imposible reproducirlas y comercializarlas” y que de hecho las cajas contenedoras no presentan ningún sistema de seguridad, el papel es característico del papel oficio por la textura, la impresión que tiene el papel no es nítida, se aprecia claramente que esta escaneado, presentando todos los objetos que se le exhiben, las mismas características. Expresa, que a su juicio cuando nos encontramos con una gran cantidad de discos compactos que dicen master y gran cantidad de títulos repetidos, claramente estamos hablando de una persona que copia y vende. Manifiesta, que el  peritaje fue revisado por él, señalando que  analizó  alguna de las muestras, recordando que habían varios discos compactos que decían master, por ejemplo, el Jorobado de Notredame, Chayane, Duran Duran, precisando que de los títulos repetidos, recuerda el Chavo del 8, no pudiendo precisar que capítulos se encuentran grabados, y La Guerra de las Galaxias. Precisa que solamente 8 de los vhs eran originales, por cuanto no contienen  los sistemas de seguridad. Reitera que, todos los discos compactos tiene un numero de serie que le pone el fabricante, un disco original trae un sistema de seguridad, de impresión IFPI en el borde del  orificio central y código “Flap”, además de traer la serigrafía y sistema ofset, manifestando que en el peritaje no colocaron los titulares de los derechos de autores, sino que solamente informaron los sistemas de seguridad que deben traer los originales, tanto es así, que en el informe se mencionan los sistemas de seguridad y características de originalidad de los cds. musicales originales y de los dvd. Finaliza su relato, explicando que en un original de un disco compacto aparece unas iniciales internacionales con respecto al derecho de autor y más que nada el código “Flap” en la zona donde está el circulo en una micro impresión, precisando que la sigla IFPI viene a significar la licencia para la reproducción.

6.      La declaración en calidad de perito, del funcionario de carabineros Darwin Valdebenito Henríquez, quien le señaló al tribunal, que realizó el informe pericial Nº 4382 el que fue enviado con el oficio Nº 4661 a la fiscalía, el que  consta de 5 puntos, en el primero se refiere al requerimiento, en éste caso con una orden de trabajo del sargento Jorge Donoso, con fecha 28 junio de 2005, que tiene relación con el informe pericial 4122-2005, posteriormente se refiere el objeto de la pericia, esto es, verificar si el computador y su contenido, tienen relación con los hechos investigados por fiscalía, para luego en el siguiente punto, analizar el elemento ofrecido, esto es, un computador sin marca, luego las operaciones realizadas, dentro de ellas se dice que es un computador blanco con celeste, que en su parte delantera tiene las letras dinatech, en su parte física mantiene un disco duro de 40GB, un procesador de 1.7 ghz, una memoria ram de 256 MB, el que cuenta con una disquetera, un lectograbador de cds. y un lectograbador de dvd, afirmando que el computador mantiene como plataforma o sistema operativo “Windows XP”, conteniendo además Office XP y algunos programas para hacer grabaciones o clonaciones, tales como, Clone CD, Nero y Halcón 120. Continúa, manifestando que el disco duro mencionado se encuentra particionado en dos, la primera partición es de 14.6 Ghz y la segunda de 22.6 Ghz, en la primera partición, al analizarla se encontró una carpeta de nombre “rock clásico”, la que mantiene imágenes de archivos con videos musicales, luego en la carpeta escritorio una subcarpeta de nombre “varios” la que contiene manuales para la utilización de los programas señalados anteriormente, dentro de esos manuales también aparece como utilizar algunos programas, entre ellos el “Any dvd”  que tiene la utilidad, de saltar los sistemas de seguridad que traen cds. originales. Agrega el perito, que se puede concluir que el equipo o computador se encuentra funcionando en forma normal que mantiene archivos con videos musicales los que pueden ser copiados en discos compactos ya sea en formato c.d. o dvd, que mantiene programas para efectuar clonaciones y copiado de discos compactos ya sea en formato dvd o c.d. y manuales explicativos de estos mismos, el equipo computacional con sus elementos de Hardware, es decir lectograbador de c.d. y lectograbador de dvd puede ser utilizado para efectuar copias de discos compactos vírgenes ya sea de imágenes de películas de videos musicales etc. Preguntado, manifiesta que lleva 23 años en carabineros que ha cumplido funciones en unidades operativas y desde el  año 1992 en el Laboratorio de Criminalística,  en este laboratorio se dedica a propiedad intelectual y delitos informáticos, su capacitación en el área es en el año 2001 una pasantía dentro de la policía de EE.UU. y el año 2003 en policía científica de Gendarmería Nacional Argentina en delitos informáticos,  es técnico en Inacap relacionado con computación, dice realizar unos 20 o 30 informes al mes aproximadamente. Prosigue, afirmando que, el equipo se encontraba funcionado en forma normal, el sistema operativo estaba registrado a nombre de Patricio Cerda, las características del computador en cuestión son suficientes para poder dedicar el equipo a la reproducción de propiedad intelectual. Añade que el programa Nero usualmente viene con el grabador de discos compactos, no así los otros dos programas que son utilizados para efectuar otro tipo de funciones como “ripear” o comprimir discos originales, que generalmente tienen la capacidad a veces de 8GB o 9GB, ya que traen mucha información que esta relacionada con el director de la película, con subtítulos, con una infinidad de cosas que la hacen tener mucha capacidad y con esos programas, se puede comprimir la información para poder grabarlos en un disco compacto dvd de una capacidad de 4.7GB. Aclara que, no conoce en el mercado discos vírgenes con una capacidad superior a 4.7GB. Afirma, que nnormalmente es un usuario más avanzado el que tiene archivos para saltar las barreras de protección, detallando que  “ripiar” es comprimir el tamaño de algo y se utiliza para cuando uno tiene un disco compacto de cierta capacidad y lo que se va a grabar es de mayor tamaño, lo cual es utilizado para gravar películas o videos musicales que son muy grandes. Responde que, la cantidad de copias que se puede obtener desde éste equipo, es relativa mientras funcione el lectograbador, que en este caso es de buena calidad, unos 1000, 2000 o 3000. Ilustra al tribunal, en el sentido que los “codec reproductores”, son archivos que se bajan y permiten ver, por ejemplo, un video musical que de otra forma no podría verse, hay una carpeta con estos códigos, informando que el programa más moderno de los que se encontraron es el Halcón 120y Clone CD, estos en general no vienen con el hardware. Prosigue deponiendo, explicando que en la segunda partición se repiten los mismos nombres de carpeta que en la primera, con la única diferencia es que estas se encuentran vacías, existiendo una carpeta de nombre “subtitulados”, las que se utilizan dentro los software de grabación para cambiar los nombres o subtítulos a las grabaciones, afirmando que  un usuario básico no sabe utilizar este tipo de cosas. Continua su relato, informando que la ultima información borrada de las carpetas mencionadas, se recuperó y contenían actividades familiares. Reconoce, que es efectivo que existen en el mercado discos duros de hasta 200GB de capacidad, de memoria ram de hasta 1.24 según le quiera poner el usuario, y que en general los computadores en el mercado traen incorporados  lectograbadores, precisando que “Nero” viene incorporado con los lectograbadores, y que los demás programas son posibles bajar en Internet, y que incluso es posible bajar los manuales de estos programas. Prosigue afirmando, que existen aparatos sólo para reproducir películas o música, que el tiempo necesario para copiar una película es relativo depende del tamaño que tenga la película  pero un 15 minutos aproximadamente, que además, los sistemas de seguridad en discos compactos originales son códigos binarios que permiten leer pero no efectuar copia de estos discos, existiendo sistemas accesorios de algunos programas con los cuales es posible saltar estos medios de seguridad, apareciendo en los manuales con que contaba el computador como saltar los medios de seguridad.

7.      La declaración en calidad de perito del funcionario de carabineros don Jorge Donoso Barrera, quien expuso que el día 22 de junio del 2005 se constituyó en las dependencias de la Fiscaliza Centro Norte para dar cumplimiento al oficio Nº 2 incoado en la causa Nº 500 233886-8, con la finalidad de revisar 610 discos compactos, para lo cual se retiraron 100 al azar, 223 video casete de vhs, de los cuales se retiraron al azar 20, se revisaron 260 carátulas de diferentes formatos retirándose 45, y además se retiró un cpu. Relata, que en el Departamento de Criminalística procedió  a revisar la evidencia retirada, analizando el contenido 100 discos compactos que contenían programas y juegos computacionales, algunos películas cinematográficas, videos musicales, música en formato MP3, determinando que  los 20 casetes de vhs eran películas cinematográficas; las 45 carátulas de diferentes formatos, hvs, videos musicales, películas cinematográficas; programas y juegos computacionales, concluyendo que, 10 discos compactos fueron originales el resto correspondían a falsificaciones domesticas, videos casete domesticas, 8 carátulas originales, y el resto copias, mediante fotocopias o escanedas computacionalmente. Explica, que para arribar a las conclusiones reseñadas se debe saber que el disco compacto original se hace en una industria con policarbonato óptico, esto es, un plástico especial, posteriormente una maquina hace el disco compacto con una pasta blanca transparente, que luego, en otra máquina se graba el contenido, música, video o juego computacional y posteriormente otra máquina llamada Cerigráfica ingresa el nombre del producto, los derechos reservados, propietario, nombre de la empresa  y de autor. Por tanto expresa, que la diferencia entre un disco original y uno que no es auténtico es el derecho de autor, pues los discos compactos originales lo llevan insertado, se ve en el disco compacto en letras.  Añade que en el caso de los casetes en formato vhs se conocen porque se encuentra adheridas las siglas  adv y porque poseen una serie de características originales. En cuanto a las carátulas, todas están hechas en papel tipo “Couché” y con impresión tipo ofset, llevando el  nombre del autor, los derechos reservados y a quien pertenece el disco compacto o vhs, precisando que en el caso de las carátulas periciadas,  la mayoría de la carátulas no son auténticas son fotocopias o escaneos computacionales. Prosigue, informando que recuerda haber examinado algunas evidencias entre ellas algunas que se repiten, a saber, El Señor de los Anillos, Las dos Torres, El Padrino 1 y 2, Robotech, México, recordando que como características físicas de las especies,  que la mayoría estaba escrita con plumón azul y algunos de ellos tenían la palabra master, esto es, en definitiva el disco que se ocupa para hacer más copias, por cuanto   mantiene su calidad en sonido e imagen. Describe lo que se le exhibe. diciendo que en sus manos  tiene 7 compactos del modelo dvdr los que poseen las mismas características de los que revisó en la Fiscalía Centro Norte, porque se encuentran los nombres de las películas manuscrita y con plumón y la palabra Master, enumerando los títulos de la siguiente forma; Kun Fu master, El Jorobado de Notredame, master, Lo Mejores del Chavo del 8 master, Constantine master, Buscando a Nemo master, La bella y la Bestia, master. Prosigue su análisis con las carátulas que se le muestran,  manifestando que no son originales, por cuanto la letra es ilegible, se ve poco la imagen y no se ve bien el tipo de papel, pudiendo tratarse de una fotocopia o bien de una carátula  escaneada.

Octavo: Que, además se incorporó por la Fiscalía prueba material mediante su exhibición a los peritos y testigos del juicio, consistente en 10 discos compactos, cuatro video casetes, diez carátulas falsificadas, todo, como muestra de los objetos periciados. Por otra parte, se acompañó mediante su lectura por parte del Ministerio Público, prueba documental consistente en el oficio Nº 406,  emanado del Director Regional  del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 25 de agosto de 2005, el que da cuenta que el acusado no está registrado como contribuyente en el Servicio respecto de ninguna actividad reglada.

            Noveno: Que, a defensa hizo deponer como prueba, al perito trabajador social don Danilo Lienqueo Pino, quien sostuvo que elaboró un informe social del acusado, concluyendo que éste tiene trabajo estable, arraigo social y familiar y con bajo compromiso criminógeno, que sustenta las necesidades básicas de su familia, compuesta por su conviviente y una hijastra, con su trabajador como vendedor de grandes tiendas y que el dinero faltante, es aportado por su familia extendida, como también por amigos cercanos, tanto es así, que al momento de la entrevista familiar, llegó al domicilio del acusado, uno de sus amigos entregando ayuda en víveres. Finaliza su exposición, manifestando que es efectivo que en la fecha de la entrevista respectiva al imputado, éste no cumplía todas sus obligaciones que mantenía pendientes en diversas casas comerciales, lo cual se explica, según el informante, debido a que eran deudas de arrastre provenientes de un periodo de tiempo en que el acusado estuvo sin trabajo, señalando además, que la mayor parte de la información que entregó en estrados fue obtenida por los dichos del propio imputado y su familia.

            CALIFICACION JURIDICA Y PARTICIPACION.

             Décimo: Que, los hechos establecidos precedentemente, configuran  el delito de reproducción, distribución al público  y tenencia con fines de venta de discos Fonográficos, videocasetes en formato VHS y programas computacionales, en contravención a las disposiciones de la Ley 17.336, ilícito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) del citado cuerpo legal, en grado de consumado. 

En efecto,  resultó plenamente demostrado el ilícito, con la prueba de cargo ya reseñada especialmente, la testimonial de doña Claudia Huenchuleo, quien detalló en forma coordinada y sin ambages que le adquirió, el día de los hechos, una película en formato DVD al acusado en la suma de $ 2.500, cuestión que ya previamente había hecho en una anterior ocasión al mismo imputado, exposición corroborada en estrados con las testimoniales de los funcionarios policiales que participaron en la detención del acusado, esto es, los carabineros Michael Neira y Ricardo Ortiz, quienes observaron al acusado como manipulaba en el interior de un bolso que portaba, discos compactos y que ingresaba al interior de una tienda comercial existente en el lugar para luego salir e intentar repetir la misma operación, lo que les pareció sospechoso, razón por la cual, decidieron realizar un control de identidad al acusado, registrándolo y encontrándole 4 discos compactos falsificados, más una libreta de anotaciones la cual, según sus dichos, daba cuenta de anotaciones relativas a la comercialización de dichas especies, para posteriormente y en pleno conocimiento de sus derechos, oír del acusado el reconociendo por parte de éste, respecto del hecho que realizaba labores de venta de las mismas para poder sobrevivir, quien además les relató la circunstancia de haber recientemente realizado una venta a la señora Claudia Huenchuleo, cuestión que pudo ser corroborada de inmediato por el personal aprehensor, al interrogar en el mismo lugar a la antedicha testigo, incautándole además el objeto de la transacción. Lo anterior sumado a la exposición en estrados, del funcionario policial don Fernando Medel Orellana, quien realizó la incautación desde el domicilio del acusado, tanto del computador de éste, como asimismo, de las demás especies que existían el interior de su domicilio relativas al delito, a saber, los discos compactos,  cintas de VHS, las carátulas de DVD y VHS, elementos que finalmente fueron examinados por los peritos, Donoso, Blanco y Valdebenito, los dos primeros manifestando que buena parte de los elementos periciados, discos compactos, VHS y carátulas no eran de fabricación original, y expresando en forma conteste, y dando razón de sus dichos, que el acusado carecía de la correspondiente licencia para aquella labor y el tercero quien, luego de practicar el correspondiente análisis a la CPU requisada,  logra determinar que dicho objeto era del todo apto para la reproducción de películas y videos musicales, debido a que contaba con los elementos necesarios para la realización de la conducta señalada, entre ellos, el lectograbador de discos compactos y DVD y además, programas computacionales para violar los códigos de seguridad con que cuentan las especies originales,  a efecto de impedir las reproducciónes de carácter casero. Finalmente, a todo lo anterior deben sumarse las especies materiales que fueron exhibidas en el juicio, de la cual dieron cuenta testigos y peritos respectivamente, en especial de tres de ellas, mostradas en juicio y en las cuales, al menos en dos, se lee al inicio de su exhibición la advertencia respecto que la reproducción total o parcial de la obra está prohibida por el ordenamiento jurídico.

 Lo expresado permite dar por acreditada, la intervención del acusado en calidad de autor inmediato y directo, tanto, en la reproducción  con ánimo de lucro, como, en la tenencia con fines de venta, de discos fonográficos, películas cinematográficas y programas computacionales con infracción a las normas de la ley de  propiedad intelectual.

En efecto, quedó plenamente establecido en el juicio, que el acusado infringió las normas contenidas en la ley 17.336 sobre propiedad intelectual, tales como, la facultad contenida en el artículo 17 de la antedicha ley que señala como derecho patrimonial del dueño de la obra, la autorización  para la utilización por un tercero de su creación. Del mismo modo, el artículo 18 de la misma ley, consagra a favor del autor de la obra, el derecho a  reproducir la misma por cualquier medio y luego también, su distribución al público mediante venta, quedando demostrado por medio de los dichos de los peritos presentados por el Ministerio Público, que el acusado no contaba con tales autorizaciones, pues faltaba, en parte de las especies periciadas, las características propias de los originales, en especial la sigla “IFPI”,  que se encuentra en todos los discos fabricados bajo autorización del titular de la obra, por cuanto dicha sigla viene a constituir la licencia para su reproducción.    

            Décimo primero: Que, como ya se pudo desprender del considerando anterior, no se oirán las alegaciones de la defensa que solicitaban la absolución del imputado en lo relativo al delito acreditado, basándose en una supuesta falta de prueba que permitiera la condena, al haberse obtenido parte de la prueba sin observar garantías constitucionales del imputado al momento de la incautación de las especies desde su domicilio y además por el hecho de haber sido ofrecida la prueba material de ésta causa sin la correspondiente cadena de custodia, cuestiones que se descartaran una a una. Respecto de la primera cuestión, no es efectivo que la incautación  de las especies y efectos del delito desde la morada del acusado haya vulnerado sus garantías constitucionales, debido a que no se le solicitó a él su autorización, ello debido a que la norma legal que obliga a solicitar la autorización del morador, tiene por objeto amparar la privacidad e intimidad resguardada en nuestra Constitución Política del Estado, de manera tal que, desde la garantía resguardada es que debe realizarse el análisis de ilicitud, y no como desea la defensa desde la norma legal que establece una regla de proceder mínima. En ese orden de ideas, debe señalarse que a juicio de éstos sentenciadores, no hubo daño a la intimidad del afectado que ameritara una invalidación de prueba, ello por cuanto, quedó acreditado que personal de la SIP de carabineros concurrió al lugar llamando a la puerta del domicilio en comento a objeto de solicitar la entrada a los moradores del lugar y ante la ausencia de éstos se produjo la posterior comunicación con el Fiscal correspondiente, el que consiguió la autorización verbal del Juez de Garantía, tal y como lo prescribe el artículo 9  del Código Procesal Penal. Refuerza esta posición la circunstancia  que uno de los aprehensores del imputado  señalara que aquel en un momento determinado, manifestó su deseo de guardar silencio, esto es, mirado más ampliamente, significando su negativa a seguir colaborando con la investigación y por ende, se razonó en términos de obtener el ingreso a la morada de éste por otra vía que no  viciara  la diligencia, intentándose, como ya se sostuvo, la autorización de otros moradores del lugar y ante la ausencia de aquellos, en el momento de la diligencia, obtener la posterior autorización judicial, motivos todos que descartan la  pretendida infracción de garantías.

            Por otra parte, respecto de la segunda cuestión sostenida por la defensa, tal es, la falta de integridad de la prueba material acompañada al juicio, debido a la falta de cadena de custodia de la misma, lo que en definitiva redundaría en la imposibilidad de vincular aquella prueba material, con el delito investigado. El tribunal también la rechazará y para así decidirlo, se tuvo presente durante todo el proceso tres cuestiones fundamentales; En primer lugar debe hacerse presente, que se examinó el tenor del auto de apertura del juicio oral, el que describía en forma genérica las especies fungibles (discos compactos, VHS y carátulas) que se exhibirían en el juicio, cuestión que impidió a la defensa y en definitiva a éstos jueces, realizar un control más estricto en el juicio oral de los objetos materiales que en él se reconocieron, en atención, a que las especies que la fiscalía mantenía en su poder calzaban con la descripción escueta que de las mismas se hizo en la interlocutoria de apertura, situación que se tuvo presente durante la audiencia del juicio para rechazar las incidencias promovidas en tal sentido. En segundo lugar, el hecho evidente que, tratándose de un segundo juicio respecto de la misma causa, tal y como lo sostuvo en parte de sus alegaciones el Ministerio Público, es dable pensar que en aquel primer juicio se haya roto la mentada cadena de custodia, que no es más que el conjunto de constancias dejadas de manera sucesiva en las especies que sirven de evidencia del ilícito, por parte de quienes realizan alguna labor investigativa a su respecto, a objeto de poder identificarlas desde el momento de su incorporación a la investigación y hasta el juicio oral, mecanismo que evidentemente concluye su finalidad al momento de la incorporación de la misma al primer juicio, debido a que durante un periodo de tiempo que media entre la recepción de la misma por parte del primer tribunal y la devolución por parte del órgano jurisdiccional al Ministerio Público, hay una interrupción de la cadena que impide su reconstitución para el segundo juicio, situación que es imposible de evitar por parte del ente acusador.

Finalmente y concatenado con el argumento anterior , puede sostenerse que, la única manera de evitar en un segundo juicio, como el de marras, una deficiencia en la incorporación de la  prueba cuestionada, guarda relación con un examen más acabado y preciso de las exposiciones de los testigos y peritos que reconocen e incorporan mediante su declaración los mentados elementos. En ese sentido, al tribunal le pareció que en general todos los testigos que observaron las especies incorporadas al juicio, dieron razón de sus dichos, en efecto podrá sostener la defensa que algún perito confundió un elemento de prueba exhibido, pero no podrá afirmar razonablemente que luego del juego del examen y el contra examen, algún deponente haya tenido dudas absolutas o al menos mayoritarias respecto del origen y naturaleza de las especies, que pudieran sobrepasar el margen de lo razonable.         

            Décimo segundo: Que, como ya se sostuvo en el veredicto, el tribunal rechazará la pretensión punitiva del Ministerio Público en lo relativo al artículo 190 del Código Penal, en razón de que examinada la prueba material acompañada, como también, las exposiciones de los peritos que la evaluaron detenidamente, puede sostenerse que, la conducta desplegada por el acusado no se encuadra en el tipo penal de marras. Para así sostenerlo, basta señalar que es requisito del tipo penal poner en un objeto previamente fabricado el nombre o la razón social de un fabricante diverso. De otro modo, no se comprendería de qué forma podría cautelarse por medio de ésta  norma la fe pública. Siendo esto así, puede afirmarse que es atípica y por tanto, exenta de pena, la conducta desplegada por el acusado, pues ésta consistió en realizar reproducciones, mediante sistemas de escaneo o impresión en papel corriente, de las carátulas encontradas en su poder, y, al no estampar en ellas un nombre diverso al del original, la conducta no se encuadra en el tipo penal. En efecto, es está última situación la que precisamente intenta reprimir el legislador al crearse el tipo, en otras palabras, impedir la suplantación de una marca o razón social ajena, motivo que inclinó al tribunal por la decisión de absolución.

            Décimo tercero: Que, además se absolverá al acusado de la acusación sostenida conjuntamente por el Ministerio Público y el Servicio de Impuestos Internos, en su carácter de acusador particular respecto del delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario y que sanciona el comercio o industria efectivamente clandestino, ello por cuanto si bien se coincide con los acusadores respecto del hecho que quedó acreditada la existencia del ejercicio de una actividad comercial e incluso industrial del acusado en la reproducción de las especies ilícitas que vendía infringiendo el articulado de la ley 17.336, ello por cuanto quedó evidenciado en estrados, que el acusado adquiría discos compactos vírgenes para posteriormente mediante actos técnicos de relativa complejidad, transformarlos en discos compactos en formato DVD o VCR contenedores de videos musicales filmes o juegos para computadoras, los que posteriormente vendía al público, dichos elementos no son suficientes a la hora de acreditar la tipicidad de la conducta  descrita por el Código Tributario, esto es, el elemento normativo del tipo en comento cual es, la clandestinidad de la conducta desplegada, ello porque  dicho elemento dice relación con aquel contribuyente que incumple lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3 del año 1969 del Ministerio de Hacienda, en lo relativo a la no inscripción en el rol de contribuyentes, cuestión respecto a la cual no están obligados aquellas personas que únicamente despliegan actividades ilícitas. Para sostener lo  anterior, es necesario primeramente, hacer un recorrido por todo el ordenamiento jurídico en su conjunto que nos permita arribar a la conclusión adelantada en el veredicto del presente juicio en el sentido que la actividad tributaria parte de la base del desarrollo de actividades lícitas.

            En efecto, cabe preguntarse primeramente desde dónde nace la obligación  de los ciudadanos de un país en torno a pagar impuestos, en otros términos, qué es lo que habilita al Estado a recaudar tributos. Al respecto, baste decir que el motivo que legítima el cobro de impuestos guarda relación con la necesidad de financiar al ente estatal, que está a cargo de cumplir con ciertos bienes necesarios para toda sociedad, entro otros, el resguardo a la paz social, la administración de justicia, la mantención del  Orden Público ( entre ellas el Orden Público Económico), etc. Todo evidentemente enmarcado dentro de uno de los principios base de nuestra institucionalidad, a saber, el principio de legalidad  reconocido en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental. En otras palabras, a cambio que el Estado cumpla efectivamente con las labores previamente descritas y que permiten que todos los ciudadanos emprendan libremente cualquier actividad económica, en la medida que no sean contrarias a la moral el Orden Público y la legalidad vigente, es que éstos últimos deben contribuir al financiamiento del primero.

            Dentro de este marco institucional, es que aparece a los ojos de la mayoría de éste tribunal que no es posible que el Estado, sin contrariar el principio de legalidad constitucional antes esbozado, intente cobrar tributos a quines para obtener ingresos realizan actividades ilícitas, pues es evidente que de así hacerlo legitimaría la conducta de aquellos que delinquen, al insertarlos dentro del sistema impositivo regular,  contraviniendo, como ya se sostuvo, lo dispuesto en el artículo 19 N° 22 de la Constitución Política del Estado el que  le otorga libertad a todas las personas, para realizar cualquier actividad económica, en la medida que tales actividades, se realicen conforme a la ley, cuestión que es desde el punto de vista lógico, resulta imposible para aquellos que, a través de una actividad delictual, se procuran ingresos.

            Determinado entonces que el Estado no puede recaudar impuestos que provengan de actividades ilícitas, debemos descartar que el acusado haya realizado la industria y posterior comercio de las especies ilícitas incautadas de manera efectivamente clandestina, pues de las propias disposiciones tributarias vigentes actualmente en Chile, se puede desprender el hecho que el delito a que hace referencia el artículo 97 N° 9 del Código del ramo, sólo está reservado para los contribuyentes, esto es para aquellos realizadores de actividades lícitas sin estar inscritos en el rol respectivo, aquello se puede  concluir recurriendo a  la definición que de contribuyente señala el artículo 8 del Código Tributario, norma que prescribe que son contribuyentes “aquellas personas naturales y jurídicas o los administradores y tenedores de bienes ajenos afectos por impuestos”, definición que debe necesariamente conjugarse, por una parte, con los motivos de la creación del rol general  de contribuyentes descritos en el DFL N° 3 de 1969 del Ministerio de Hacienda, el que de manera sucinta explica que se hace necesario identificar a todos los contribuyentes del país y mantener un control del cumplimiento tributario, agregando que con ello se busca una mayor justicia tributaria mediante el control de contribuyentes que  no dan cumplimiento a las obligaciones tributarias, como asimismo, con las disposiciones del mismo decreto, el que señala expresamente en su artículo 3, que es obligatorio el enrolamiento sólo en la medida que las actividades que se desarrollen causen y o deban retener impuestos. De, esta forma, puede finalmente concluirse que no es efectivo, como lo pretendían los acusadores, que la obligación de enrolase era un deber autónomo y por tanto suficiente para configurar el delito de marras, sino que, por el contrario sólo se hace necesario el enrolamiento, en la medida que se sea contribuyente, esto es, en tanto y en cuanto, se desarrollen actividades de cualquier naturaleza lícita que obliguen a  pagar y o retener impuestos, lo que, como ya se sostuvo, no es el caso de las actividades ilícitas desplegadas por el acusado.

            Finalmente y aún cuando se ha descartado la tipicidad de la conducta del acusado, como se asentó en los párrafos anteriores, de no compartirse aquel razonamiento, no puede dejar de sostenerse que la conducta desplegada por el imputado tampoco puede considerarse antijurídica. En efecto, partiendo de la base que la antijuricidad de una conducta se acredita una vez que  se ha determinado lo típica de la misma, analizando para ello, la existencia o no de una norma jurídica vigente en el ordenamiento jurídico que autorice a la realización del acto típico, puede decirse que será antijurídica una conducta típica  cuando aquélla no cuente con la mentada autorización y por el contrario, aparecerá concordada con el ordenamiento y por tanto impune la conducta descrita típicamente, en tanto, se establezca conjuntamente con ésta la vigencia de la norma autorizante.

            Así las cosas, puede señalarse que en el evento que el acusado sea considerado contribuyente, cuestión que la mayoría de la sala ya rechazó en los párrafos anteriores, éste habría actuado claramente amparado por una norma jurídica vigente y de carácter constitucional para evitar enrolarse en el rol general de contribuyentes, esto es, que el imputado, haciendo uso de su derecho a no auto incriminarse, estaba autorizado por el ordenamiento jurídico a realizar el ejercicio clandestino de su industria, en la medida que, por la propia mecánica del sistema de tributación nacional, el que como sabemos, exige la realización de actos sucesivos, tales como inscripción en el rol de contribuyentes, iniciación de actividades, implementación de contabilidad completa en su caso, declaración bajo juramento del origen de las rentas y posterior pago de impuestos, el mero hecho de dar cabal cumplimiento a todas las obligaciones ya descritas, en la práctica,  implicaría una autodenuncia respecto de su actividad delictual, máxime si toda aquella actividad debe realizarse ante funcionarios públicos quienes por ley están obligados a denunciar, cuando toman conocimiento de un delito en el ejercicio de sus funciones, cuestión evidentemente contraria a los derechos con que el acusado cuenta por norma constitucional, en todo momento y por ende debe concluirse que desde el punto de vista de la juridicidad de la conducta ésta se encuentra plenamente validada.    

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL, AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 343 DEL CPP  Y PENA APLICABLE.

         Décimo cuarto: Que, una vez dictado veredicto condenatorio, se procedió a dar inicio a la audiencia del artículo 343 del Código Procesal Penal, audiencia en la cual el Ministerio Público, manifestó que había solicitado una pena de 150 días de presidio menor en su grado mínimo respecto del acusado, por cuanto si bien existía una convención probatoria respecto que el imputado no tenía anotaciones penales anteriores, ello de ninguna manera significaba que éste tenía una conducta irreprochable. A su turno, la defensa manifestó que el acusado tenía irreprochable conducta anterior por cuanto carecía de antecedentes penales, solicitando además su calificación, en atención a que de conformidad a lo expresado por el perito presentado por su parte, el acusado no tenía antecedentes criminógenos, además de estar plenamente establecido el arraigo familiar en su favor. Por otra parte, solicitó la defensa se le reconociese al acusado la atenuante de colaboración sustancial con el éxito de la investigación , debido a que quedó establecido en estrados que al momento de ser detenido el imputado proporcionó todos los datos relevantes para la acreditación del delito, finalizando sus alegaciones expresando que, dado el hecho que en definitiva lo establecido guarda relación con la venta de un disco compacto, puede sostenerse que hay una menor extensión del mal causado y por tanto una pena de 41 días de prisión era la adecuada para el hecho establecido.

         Finalmente, el Ministerio Público  haciendo uso de su derecho a réplica expresó su rechazo a las peticiones de la defensa, haciendo hincapié en el hecho que no existían antecedentes para calificar la atenuante de irreprochable conducta anterior por cuanto sólo se contaba con la información dada por el trabajador social de la defensa, el que no aportó otra cosa más que los dichos del acusado, agregando que mantenía su rechazo a la configuración de la atenuante de colaboración sustancial con el esclarecimiento de los hechos, toda vez que, el acusado durante la investigación fiscal se negó en varias oportunidades a declarar ante la fiscalía y por ello no puede sostenerse que existió colaboración de su parte.

 Décimo quinto: Que, el tribunal le reconocerá al acusado la atenuante establecida en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior, cuestión suficientemente acreditada con el extracto de filiación y antecedentes del imputado libre de anotaciones penales pretéritas, ello por cuanto, como se ha sostenido en otros fallos anteriores, en una sociedad democrática, lo único que el Estado puede pedir sin distinciones a cualquier ciudadano, es el hecho del acatamiento del ordenamiento jurídico, y evidentemente en nuestro ámbito, el ordenamiento jurídico penal, de manera tal, que en ausencia de condenas anteriores por crímenes o simples delitos, lo cual muestra el respeto por el ordenamiento penal de parte del acusado, huelga concluir, que éste si tiene la irreprochable conducta anterior que el Ministerio Público intentaba desconocer, debido a una supuesta ausencia de prueba aportada por la defensa, que corroborara su conducta anterior a los hechos.

          Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal estima que no procede respecto del acusado la posibilidad de calificar esta atenuante a objeto de rebajar la pena a imponer, ello, debido a que, sólo se acompañó a estrados la exposición del perito trabajador social  Danilo Lienqueo, quien expresó en síntesis, que el acusado no tenía contaminación criminógena y que además contaba con arraigo familiar y social al contar con una familia con la cual vivía, y a criterio de éstos jueces, dichos antecedentes, no dan cuenta de una situación especial distinta a la esperada socialmente para un ciudadano medio que dista mucho de la marginalidad, cuestión que impide, a juicio de los sentenciadores, hacer lugar a la solicitud de la defensa.

Décimo sexto: Que,  el tribunal le reconocerá al acusado la atenuante de colaboración sustancial con el esclarecimiento de los hechos, del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, ello por cuanto, ha juicio del tribunal,  ha quedado establecido que si bien se trata de un delito flagrante, existieron en el momento del control de identidad, previo a la flagrancia, antecedentes aportados por el imputado que fueron determinantes para iniciar la investigación fiscal, la que concluyó finalmente con veredicto condenatorio. Para determinar lo anterior, se debe recordar cuales eran los antecedentes que manejaban los funcionarios aprehensores autónomamente antes de tomar contacto con el acusado. Al respecto, debe señalarse que quedó establecido con la declaración de los funcionarios aprehensores, que éstos no vieron al acusado realizar actos propios de venta con persona alguna, y que además, al momento del registro de éste, sólo le hallaron en su poder 4 discos compactos con copias ilícitas de DVD y una libreta, objeto no acompañado al juicio, que según los deponentes manifestaba antecedentes de ventas anteriores. Desde allí en adelante, todo lo obtenido por dichos aprehensores, fue gracias a la entrega voluntaria de  antecedentes que el mismo acusado proporcionó, a saber; su dirección, hecho que facilitó la posterior entrada de funcionarios de la SIP de carabineros para la incautación de las especies ilícitas, el motivo de la tenencia de los discos compactos, reconociendo que lo hacia con fines de venta, en este punto se hace necesario recalcar que la exigua cantidad de especies encontradas en su poder, podía perfectamente confundirlo con la de un tenedor de especies sin fines de venta, cuestión no sancionada en Chile y por tanto impune. Además, el acusado no sólo reconoció su ánimo de venta, sino que además, le proporcionó los datos precisos de la persona a la cual instantes antes, y sin la presencia policial, le había vendido un disco fabricado sin la correspondiente licencia, cuestión que una vez corroborada por los aprehensores, permitió la obtención de un testigo presencial del hecho ilícito y la incautación de la prueba material de la venta.

Así las cosas, le parece al tribunal irrelevante el hecho que una vez proporcionada toda esta información, haya preferido el acusado hacer uso de su derecho a guardar silencio, pues es evidente que, con todo lo aportado anteriormente,  no se necesitó nada más  para obtener la condena en este juicio. 

            Décimo séptimo: Que, la pena corporal asignada al delito establecido en el artículo 80 letra B de las ley 17.336, es la de presidio menor en su grado mínimo, esto es, una pena que está compuesta  por un grado de una pena divisible, y contando el acusado con dos atenuantes en su favor y ninguna agravante, el tribunal rebajará la pena en un grado, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 67 del Código Penal. De ésta misma forma y de acuerdo lo dispone el artículo 69 del mismo cuerpo legal recorrerá el grado para fijar la pena, de acuerdo a la concreta extensión del mal causado con el delito, para ello se tendrá presente la cantidad de especies efectivamente comercializadas por el imputado, ello a objeto de evitar  un aumento de pena basado en el pretendido daño que se realiza a la industria en general, cuestión que no esta siendo juzgada en estos autos.

             Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 6,7 y 19 N° 22 de la Constitución Política de la República, 80 de la Ley 17.366; artículos 3, 4,  5 y 6 de la ley 18.216; artículos 1, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 24, 26, 30, 50 y 67 del Código Penal; 47, 295, 296, 297, 325, 326, 329, 333, 339, 340, 341, 342, 343, 344 y 348 del Código Procesal Penal, se declara:

            I.- Que se condena a PATRICIO ENRIQUE CERDA ARANCIBIA, ya individualizado, a la pena de CUARENTA Y UN DIAS de prisión en su grado máximo, accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y a las costas del procedimiento, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la ley 17.366, perpetrado en esta ciudad el 17 de junio de 2005.

            Atendido que el  sentenciado reúne los requisitos legales para ello, se concede el beneficio de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sujeto a la  vigilancia y observación de Gendarmería de Chile, por el término de un año, sirviéndole de abono, los días 17 y 18 de Junio de 2005, que estuvo privado de libertad por estos hechos, según  consta del auto de apertura del juicio oral.

            II.- Se ordena el comiso de los instrumentos y efectos del delito  incautados, tanto en poder del acusado, como en su domicilio a excepción de aquellos originales que le pertenecían.

            III.- Que se absuelve a PATRICIO ENRIQUE CERDA ARANCIBIA, ya individualizado, de la acusación de ser autor de los delitos previstos y sancionados en el artículo 190 del Código Penal y 97 N º 9 del Código Tributario, respectivamente. 

            IV.- Que, no se condena en costas al Servicio de Impuestos Internos, por estimar el tribunal que tuvo motivo plausible para litigar en esta causa, máxime si existe en la decisión pronunciada, un voto en  favor de sus alegaciones.

            Una vez ejecutoriada la presente sentencia, dese cumplimiento a los artículos 468 del Código Procesal Penal y 113 del Código Orgánico de Tribunales, oficiándose a la Contraloría General de la República, Servicio de Registro Civil e Identificación.

Devuélvase la prueba documental incorporada al juicio.

Regístrese, comuníquese en su oportunidad al Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago para los efectos de su cumplimiento.

            Acordada la absolución del acusado, en lo que dice relación con el delito de infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, con el voto en contra del Magistrado Antonio Mauricio Ulloa Márquez, quien fue del parecer de condenar a don Patricio Enrique Cerda Arancibia, como autor del delito antes citado, en grado de consumado, en virtud de los siguientes fundamentos:

            1º) Que del análisis del tipo penal contemplado en el artículo 97 nº 9 del Código tributario, se puede colegir, que son elementos de este delito:

            a) “Que se ejerza el comercio o la industria”. Por ejercicio del comercio debe entenderse la ejecución de uno o más actos de comercio. Sobre el particular, el Código de Comercio no define el concepto de acto de comercio, sino que se limita a enumerar actos de comercio, en su artículo 3°. Asimismo, debe recordarse que existe numerosa jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia en el sentido de que la “comercialidad” de un acto nunca se presume, ni aún tratándose de actos entre comerciantes, por lo que ésta siempre debe ser probada y la prueba incumbe al que alega la comercialidad del acto. Respecto del ejercicio de la industria cabe observar que el Código de Comercio no distingue entre comerciantes e industriales y pueden considerarse a estos últimos en relación de especie a género con respecto a los primeros. La actividad industrial está considerada dentro de los actos de comercio, en el N° 5 del artículo 3° del Código de Comercio. Sin embargo, las leyes tributarias con frecuencia han distinguido entre comerciantes e industriales sin dar ningún antecedente ni definición de dichos conceptos.

            b) Que dicho ejercicio “sea efectivamente clandestino”. El diccionario de la lengua dice que es clandestino lo que se hace secretamente por temor a la ley o para eludirla. Este concepto coincide con el sentido en que el Código usó esta palabra, particularmente en su segunda acepción; lo que se hace secretamente para eludir el cumplimiento de la ley. En consecuencia, puede decirse que es ejercicio clandestino del comercio o de la industria el ejecutar actos de comercio en forma secreta, sea que ellos tengan el carácter de comerciales propiamente tales o industriales, con el objeto de eludir el pago de los tributos a que dichos actos dan origen”. Sobre la razón de la inclusión del término “efectivamente” en el tipo, es dable indicar que con anterioridad a la Ley 15.575 se prestó a dudas el establecer cuándo una actividad comercial o industrial se ejercía en forma “secreta” u “oculta”, circunstancia o elemento que caracteriza a la clandestinidad. Así, por ejemplo, mucho se discutió si era o no comerciante “clandestino” aquel que, sin dar aviso de iniciación de negocios, desarrollaba actividades mercantiles en forma totalmente ostensible, en un establecimiento abierto al público; sin embargo, la expresión “ejercicio efectivamente clandestino”, que se encuentra en la redacción dada por la Ley 15.575 al N° 9 del Artículo 97, ha venido a arrojar ciertas luces sobre el punto, permitiendo concluir que un comerciante o industrial cuyo establecimiento esté abierto al público no sería clandestino, aún cuando no hubiere presentado la declaración inicial a que se refiere el artículo 68 del Código Tributario, hecho que, en todo caso, está sancionado en el artículo 97, N° 1, del mismo cuerpo legal, debiendo considerarse, por el contrario, clandestino a toda persona natural o jurídica que ejerce una actividad comercial al margen del control y supervigilancia de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, eludiendo así las exigencias de contar con los permisos, pago de derechos e impuestos y otros propios de la actividad y, por ello, inobservando las regulaciones legales pertinentes, particularmente municipales y tributarias. Así por lo demás, lo han desarrollado sendos fallos dictados por las Iltmas. Cortes de Apelaciones de Arica y Valparaíso, en recursos de nulidad Nº 27-2.004 y Nº 717-2.005, que inciden en este mismo tipo de delito.

             Importante es destacar que el Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 1969, en su artículo 16 dispone que: “Las personas que  realicen los hechos gravados en el Decreto ley Nº 825, de 1974, sin estar identificadas en el Rol Único Tributario, serán consideradas comerciantes o industriales clandestinos para los efectos de aplicarles la sanción contemplada en el Nº 9 del Artículo 97º del Código Tributario.” Esta norma establece una presunción de clandestinidad, que se aplica a quien realice los hechos gravados en el Decreto Ley N° 825, de 1974, sin estar identificadas en el Rol Único Tributario.               2º) Que del análisis del delito antes referido artículo queda en evidencia que la ley no exige que el comercio o la industria que se ejerce en forma clandestina diga relación con un objeto únicamente lícito, toda vez que el fin de la norma es que el sujeto se enrole para los efectos de quedar sometido al control y supervigilancia del Servicio de Impuestos Internos, existiendo una presunción de clandestinidad respecto de quien no inicia actividades en el Servicio de Impuestos Internos. En consecuencia, no se requiere que quien cometa el delito sea contribuyente, como tampoco que exista perjuicio al Fisco, ya que estamos frente a un comercio clandestino, oculto y lo que se reprime es el  actuar al margen de la ley tributaria, afectando el Orden Público Económico, por las repercusiones  que los giros industriales y económicos al margen de todo control, fiscalización y carga impositiva provocan en el país.

            Esta materia está íntimamente relacionada con el concepto de “renta” que establece el Código Tributario. La Ley Nº 15.564, específicamente, en su artículo 2 Nº 6, definió el concepto de renta a fin de terminar con la incertidumbre en relación con el hecho que gravaba, expresando que debía entenderse por “renta, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda periódicamente una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades o incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su origen, naturaleza o denominación”, de forma tal que el legislador pasó a considerar que era renta todo incremento patrimonial, con independencia de su origen, naturaleza o denominación, aún cuando excluyó expresamente de la tributación a la renta, total o parcialmente, algunos ingresos o incrementos de patrimonio. La legislación actualmente vigente, estos es, el Decreto Ley Nº 824, de 1.974, mantuvo la definición de renta ya indicada, eliminando la palabra “periódicamente”, pues la doctrina económica seguida por el legislador considera que la periodicidad esta implícita en la mayor parte de los casos, pero no es un requisito indispensable. Es así como el artículo 2, establece: “para los efectos de la presente ley se aplicarán, en lo que no sean contrarias a ellas, las definiciones establecidas en el Código Tributario y, además, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá por “renta”: “los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su origen, naturaleza, origen o denominación”, por lo que, en consideración a la naturaleza de las leyes tributarias y a la trascendental importancia, que para estos efectos tiene la definición aludida, de acuerdo con lo previene el artículo 21 del Código Civil, no cabe sino inferir, que en el concepto de renta, para la legislación tributaria chilena, no existe distinción entre ingresos producidos por actividades legítimas o no, autorizadas o no, ya que de lo contrario, si el legislador quisiera excluirlos de la obligación de tributar como renta, los habría incluído entre los ingresos que figuran en el listado del artículo 17 del Decreto Ley Nº 824, de 1.974, lo que no hizo.

            En consecuencia, existen razones de texto legal, que establecen perentoriamente la obligatoriedad de declarar las rentas percibidas cualquiera sea la causa que las haya originado y de imponer sobre ellas, lo que tiene su explicación práctica, en que aceptar la tesis de la defensa del acusado, se estaría incentivando a cualquier contribuyente a invocar supuestos ingresos provenientes de actividades al margen de la ley para crear una causal de exención como la que se pretende, argumentos que por lo demás han sido esgrimidos por la Excma. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de septiembre de 1.997, dictada en autos Rol Nº 3.983-1.996, al acoger un recurso de casación en la forma interpuesto por el señor Director del Servicio de Impuestos Internos, contra el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que había absuelto al encausado Juan Pablo Dávila Silva, como autor de delito tributario.

            3º) Que, en este juicio se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado fue encontrado con cuatro CD de películas regrabadas o falsificadas, instantes después de haber vendido dentro de la tienda Jonson ubicada en calle Bernardo O´Higgins Nº 2.945, la película falsificada o regrabada de nombre “Buscando a Nemo”, a doña Claudia Huenchuleo Andrade, por la suma de $2.500, a quien anteriormente le había vendido la película falsificada o regrabada “Gladiador”, y que al registrar, previa autorización del Juez de Garantía, el inmueble que le sirve de morada, se encontraron 610 CD, entre los que hay programas y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales, muchos de ellos regrabados o falsificados, 223 video casettes formato VHS, entre los cuales existen copias no originales de películas; 168 carátulas de VHS, 50 carátulas de CD, 58 carátulas de DVD, entre las cuales hay fotocopias o no originales; 4 estuches porta CD, un PCU marca Dynatch, con grabador de DVD y CD marca Samsung, un monitor de la misma marca, un teclado y un Mouse. Que, en el disco duro del computador se encontraron programas que permiten copiar o clonar archivos de músico y video, con manuales explicativos de su utilización y también carpetas con archivos musicales, elementos con los cuales el imputado intervenía con fin de lucro en la reproducción y distribución al público de fonogramas, videogramas, filmes o películas cinematográficas.

            4º) Que, los hechos antes analizados, en concepto del disidente configuran el delito del numeral 9º del artículo 97 del Código Tributario, toda vez que el acusado “efectuó uno o más actos de comercio”, al vender una cosa mueble, con ánimo de lucro, sin perjuicio que, además, estamos en presencia de una “industria”, al tratarse de un conjunto de operaciones materiales, ejecutadas para la obtención o trasformación de uno o varios productos o mercancías. En la especie, estamos ante un establecimiento que a pesar de encontrarse al interior de un domicilio, contenía la sofisticación e instrumental suficiente, destinado a la falsificación a escala o a pedido de CD, películas y otros, en las que el acusado participaba personalmente.

            Dicho comercio era “clandestino”, ya que se trataba de una actividad furtiva, al margen del sistema impositivo y oculto a la autoridad tributaria, toda vez que procedió a la adquisición de películas, las que posteriormente reproducía personalmente en equipos de su propiedad, obteniendo copias regrabadas o falsificadas  destinadas a ser puestos a la venta en forma oculta de la autoridad llamada a fiscalizar esta actividad.

      De esta forma, la ejecución de los actos de comercio e industria clandestinos perpetrados por el acusado y la omisión en sustraerse a la acción del órgano fiscalizador, evidencian su ánimo de infringir la ley tributaria, con independencia de que los bienes comercializados sean falsificados, antecedentes que son suficientes para dar por configurada su participación criminal en el ilícito antes establecido.

      Que, en consecuencia, al considerar configurado el delito tributario materia de la acusación fiscal y particular, y por revestir ese hecho,  además, el delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, ilícitos que dicen relación con bienes jurídicos distintos, toda vez que el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, protege el Orden Público Económico, mientras que el citado artículo 80 letra b) protege la propiedad intelectual, se ha producido un concurso ideal de delitos, el que tiene solución normativa en el artículo 75 del Código Penal, debiendo sancionarse este hecho con la pena mayor asignada al delito más grave, que en este caso corresponde a la del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, que lleva consigo una pena de multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.

Sentencia redactada por el Juez Sr. Mauricio Olave Astorga,  con el voto disidente de su autor.”