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Código Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 8 y 9, 105 y 162 –Código Procesal Penal – Artículos 1, 4, 36, 37, 45, 47, 48, 52, 261, 295 a 297, 303, 309, 317, 319, 323, 325, 333, 336, 338, 340 a 344.

INTENCION DE COMERCIAR – EJERCICIO DEL COMERCIO – PERJUICIO - QUERELLA – TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE COYHAIQUE – SENTENCIA ABSOLUTORIA.

El Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique absolvió a un acusado por los delitos contemplados en el N° 8 y N° 9 del artículo 97 del Código Tributario.

En su fallo, el Tribunal expresó que la sola intención de comerciar especies que no han cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción o comercio, no constituye el delito contemplado en el N° 8 del artículo 97 del Código Tributario.

La sentencia señaló además que el tipo penal tributario del N° 8 del artículo 97 del Código Tributario castiga el ejercicio del comercio ilícito y requiere, para su configuración, de la concurrencia de un perjuicio económico, porque se castiga con multa de un porcentaje que se determine de los impuestos eludidos. De acuerdo a lo anterior, sólo se puede sancionar este delito en la etapa de consumado, de tal manera que la tentativa y la frustración no son punibles.

Por su parte, el Tribunal señaló que el delito contemplado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario no requiere de perjuicio patrimonial para configurarse,  razón por la cual, es punible en sus etapas de tentativa y frustración. Se trata de un delito de carácter formal, porque atenta contra los fines y medidas de fiscalización, de un delito de acción, de peligro y de carácter permanente, en el entendido que continúa mientras exista clandestinidad.

Finalmente, el fallo expresó que la clandestinidad entendida como actividad comercial ajena a las autoridades fiscalizadoras, aparece como expresión vaga y ajena al precepto que requiere que la actividad sea “efectivamente” clandestina. De esta manera, la clandestinidad no sólo se refiere a que la actividad se realice lejos del alcance de las autoridades fiscalizadoras, sino de todos aquellos que no participen o se aprovechen de ella.

El fallo se transcribe a continuación:

“PRIMERO: Que, con fecha diecinueve de Junio del año dos mil seis, ante la Sala Única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, integrada por el Juez Presidente don Luis Rolando Del Río Moncada, y los Magistrados Titulares, don Pedro Alejandro Castro Espinoza y don Sergio Gustavo Vásquez Parra, se inició la audiencia de Juicio Oral relativa a la causa rol único número 0410011410-6, rol interno número 32-2006, seguida contra PEDRO ALFONSO SALGADO ÁLVAREZ, cédula nacional de identidad número 4.999.054-5, chileno, domiciliado en calle Merced número 839, local 60, joyero, de sesenta años de edad, natural de Lautaro, casado, sin anotaciones penales pretéritas.

            Fue parte acusadora el Ministerio Público, domiciliado en Coyhaique, calle Moraleda número 448, representado por el Fiscal Adjunto de la Fiscalía local de Coyhaique, don Miguel Ángel Riquelme Cortés. Comparece, también, la querellante Servicio de Impuestos Internos, con domicilio en Santiago, calle Teatinos número 120, sexto piso, representado por el Abogado don Pablo Eduardo Pérez Zegers, domiciliado, en Coyhaique, calle Lord Cochrane número 314. La defensa conjunta del encausado estuvo a cargo de la  Abogado Jefe de la Defensoría Penal Pública de Coyhaique, doña Ximena Gutiérrez Jaramillo, y del Abogado don Enrique Antonio Velásquez Trujillo, ambos domiciliados en Coyhaique, calle Freire número 274.

ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DEL ACUSADOR PARTICULAR.

SEGUNDO: Que, el Ministerio Público acusa basado en los siguientes hechos, según se transcribe literalmente del Auto de Apertura del quince de Mayo del año dos mil seis, modificado por resolución del veinte del mismo mes y año, provenientes del Juzgado de Garantía de Coyhaique, suscritos por el Magistrado don Mario Enrique Devaud Ojeda, y que dicen: “El día 15 de junio de 2004, la Policía de Investigaciones de Chile, a través de los detectives Cristián Alfaro Zúñiga, Claudio Araneda Fajardo, Iván Larregla Burdiles y Juan Santis Yau, procedieron a efectuar un control de identidad a una persona que el día anterior había sido denunciada por portar una gran cantidad de especies para su comercio, y de significativo valor, cuyo origen era desconocido.

Verificada la identidad, los detectives constataron que la persona controlada era Pedro Alfonso Salgado Álvarez, RUT N° 4.999.054-5, comerciante minorista y con domicilio en Santiago. Además, constataron que esta persona portaba una gran cantidad de joyas, relojes y otras especies de considerable valor, los que se encontraba comercializando en Coyhaique. Entre las joyas se encontraron más de 540 unidades de diferentes tipos, a saber, anillos, aros, collares, pulseras, cadenas, prendedores, colgantes, perlas y piedras preciosas, y, entre los relojes, se encontraron más de 160 unidades de diversas marcas, a saber, Longines, Cartier, Rolex, Omega, Raymond Weil, Bulova, Tissot, Seiko Kinetic y Casio, sólo por nombrar algunas.

            El imputado consultado por el origen de las especies manifestó que las especies eran algunas de su propiedad y otras correspondían a terceras personas quienes se las habían entregado en consignación y en cuanto al destino manifestó claramente que dichas especies tenían por objeto ser comercializadas en la ciudad de Coyhaique.

El imputado no ha dado cumplimiento respecto de las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos, que gravan la producción y el comercio, a saber el imputado respecto de esas joyas no posee facturas, notas de crédito, notas de debito, guías de despacho, o boletas y tampoco registra en ante el Servicio de Impuesto Internos, inicio de actividades en calidad de vendedor comisionista o consignatario, tampoco ha informado al Servicio de Impuesto Internos, la circunstancia de tener sucursales en la ciudad de Coyhaique. La actividad de comercio desarrollada por el imputado se ha llevado a cabo desde el mes de enero del año 2003 hasta el 15 de Junio del año 2004.

            Los hechos relatados configuran los ilícitos tributarios previstos y sancionados en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código tributario. El artículo 97 señala que ‘las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica’. El N° 8, por su parte, indica que ‘el comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquier naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio. La reincidencia será sancionada con pena de presidio o relegación menores en su grado máximo’.

A su vez, el N° 9 del citado artículo 97, castiga ‘el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos’.

Estimamos importante precisar que ambas figuras del artículo 97, los números 8 y 9, sancionan el comercio clandestino, entendido éste como el ejercicio de la actividad comercial al margen de las autoridades encargadas de su fiscalización, como son las Municipalidades, el Servicio Nacional de Aduanas, Carabineros de Chile y el Servicio de Impuestos Internos, entre otros.

La figura del número 8 pone el acento en lo que es la obligación principal de todo contribuyente dedicado al comercio, cual es la de declarar y pagar los impuestos que gravan la actividad que realiza, en lo referido principalmente a la compra y venta de sus productos. Por su parte, la figura del número 9 pone el énfasis en castigar la omisión de todas las obligaciones, tanto principales como accesorias, que son inherentes a una actividad productiva y que no sólo tienen que ver con el pago de los impuestos, sino  también con otras cargas a las que ya me he referido profusamente, como son la declaración de inicio de actividades, timbraje de documentos, confección de dichos documentos en una imprenta, pago de patente municipal, declaraciones mensuales y anuales al Servicio de Impuestos Internos que se deben hacer aún cuando no se paguen impuestos, declaraciones juradas, pago de contribuciones, pagos de leyes previsionales en el caso de tener empleados, etc.

La figura del artículo 97 N° 9 no exige la concurrencia de perjuicio fiscal para tener por configurado el delito, toda vez que la sola liberación irregular de las cargas legales que no están referidas a impuestos, importa de por sí una competencia abusiva y desleal, y es eso lo que se busca evitar en aras de proteger el bien jurídico del Orden Público Económico.

El artículo 97 N° 9 exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Ejercicio del comercio, entendido éste como la realización de uno o más actos de comercio en su sentido técnico, esto es, conforme los describe el Código de Comercio casuísticamente. En este caso en particular, son actos de comercio los descritos en el artículo 3° Nos 1 y 4 del Código de Comercio. El N° 1 señala que son actos de comercio: ‘La compra y permuta de cosas muebles, hechas con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas’, por su parte, el N° 4, identifica como acto de comercio: ‘La comisión o mandato comercial’.

2) Que dicho comercio sea efectivamente clandestino, es decir, que se trate de una actividad al margen de las autoridades fiscalizadoras. La clandestinidad en este caso no se trata de algo escondido, todo lo contrario, es posible que el comerciante ejerza su actividad en plena vía pública, como es de normal ocurrencia en estos casos, sino que se refiere a mantenerse retirado y apartado de los organismos fiscalizadores para eludir su control.

Como dijimos anteriormente, el delito tributario de comercio clandestino reviste características especiales, a diferencia de la regla general referida a otros ilícitos previstos en el Código Tributario, toda vez que no requiere para su consumación la concurrencia de un detrimento o perjuicio patrimonial fiscal efectivo. Este delito se caracteriza por ser instantáneo y de peligro, que sanciona la conducta de ‘todo aquel’ que ejerza el comercio o la industria al margen de la ley y del sistema impositivo, sin importar si el sujeto es o no contribuyente.

Estimamos que la lucha contra la evasión fiscal, con sustento nítido en el comercio clandestino, es de crucial importancia tanto para la estabilidad de los entes económicos, como para la recaudación de los ingresos fiscales que se dejan de percibir producto de dichas actividades. Como ya lo señalamos, entre los bienes jurídicos que buscamos cautelar se encuentra en un lugar de privilegio el Orden Público Económico, entendido éste como ‘El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitució’ (descripción dada por el profesor José Luis Cea Egaña, en su Tratado de la Constitución de 1980).

El sustento del delito de comercio clandestino, está dado por el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone de cargo de cualquier persona que ejerce una actividad comercial o productiva.

            El imputado ha tenido una participación en calidad de autor material, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 N° 1 y 15 N° 1 del Código Penal, y el delito se ha ejecutado en grado consumado.

            Concurren a favor del acusado la atenuante de responsabilidad penal signada en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal.

            El Ministerio Público deduce acusación fiscal por la comisión de los delitos previstos en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario, por consiguiente, solicitaremos las penas que la ley le asigna a ambos delitos.

            Por la infracción al artículo 97 N° 8, solicitamos que el imputado sea condenado a la pena corporal de 818 DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MEDIO, A UNA MULTA DEL DOSCIENTOS POR CIENTO DE LOS IMPUESTOS EVADIDOS, AL COMISO DE LAS ESPECIES COMERCIALIZADAS, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa.

Por la infracción al artículo 97 N° 9, solicitamos que el imputado sea condenado a la pena corporal DE 818 DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MEDIO, A UNA MULTA DEL TREINTA POR CIENTO DE CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS ANUALES, AL COMISO DE LAS ESPECIES COMERCIALIZADAS, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa.

            POR TANTO, y en mérito de lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 7°, 14 N° 1°, 15 N° 1°, 18, 21, 30, 31, 50 y 67 del Código Penal; 97 N° 8 y 9, y 162 del Código Tributario; 248 y siguientes del Código Procesal Penal; y demás normas legales citadas,

            RUEGO A V. S. Se sirva tener por presentada acusación fiscal en contra de PEDRO ALFONSO SALGADO ÁLVAREZ RUT N° 4.999.054-5, que gira como comerciante minorista, domiciliado en calle Freire N° 274, comuna de Coyhaique, Región de Aysén, como autor de los delitos previstos en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario, para que, en definitiva, sea condenado a las penas solicitadas en el cuerpo de esta acusación Fiscal.” (sic.).

             Acusación que el Ministerio Público sostiene en su alegato de apertura y la reitera, señalando, además, que el comercio clandestino genera una competencia desleal a los comerciantes establecidos. Se ejerce irregularmente el comercio que constituye un ilícito, vender joyas en Coyhaique sin autorización del Servicio de Impuestos Internos y sin portar boletas para cancelar los impuestos correspondientes. Al controlársele la identidad declaró que vendía las joyas en Coyhaique y en otras partes de Chile y no acreditó su propiedad. El ilícito por el que acusó es un delito de peligro y de riesgo, a pesar de que no vendió las joyas, pudo producirse el perjuicio al no pagarse los impuestos. Hay un ejercicio de comercio, así lo reconoció el acusado, incluso en su individualización, al manifestar como su actividad la de “joyero”, oficio que en sí no es ilícito, pero de acuerdo al artículo 97 números 8 y 9, del Código Tributario se transforma, en las condiciones relatadas, en un delito, toda vez que se afecta el orden público económico por una persona que habitualmente se dedica a esta actividad.

En la clausura sostiene que para que se verifique el comercio clandestino no es necesario que se concrete una venta, basta la disposición del número 1 del artículo 3 del Código de Comercio. Vale decir, el acusado hizo compras de joyas con el ánimo de venderlas, así lo confesó a Investigaciones. Además, hay habitualidad, acreditada con la declaración de José García Leyton, en cuanto hacía ventas en el resto del país; por lo dichos de Jaime Ugarte; y no es menor la declaración jurada de Gustavo López, en cuanto también reconoce que permutó joyas; finalmente, se acompañó el listado de clientes que confeccionó y firmó el acusado.

No hay incompetencia de este Tribunal para conocer de estos hechos ya que se trata de una cuestión que fue alegada y resuelta por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Coyhaique.

Manuel Barría declaró que el acusado no portaba documentos, sin embargo, de acuerdo a la ley que regula el impuesto al valor agregado, al momento de la compra o venta debe emitirse la factura pertinente. Lo mismo dijo el acusado y los policías que añadieron que de acuerdo al llamado anónimo andaba ofreciéndolas, de esta manera, no cumplía con sus obligaciones tributarias.

El acusado, tampoco, tenía sucursal registrada en la ciudad de Coyhaique, no tenía guías de despacho. José García reprodujo la declaración de una ex dependiente del acusado, Daniza Díaz, en cuanto su ex empleador salía del negocio con maletas con joyas y sin la documentación necesaria. El perito Mauro Guzmán, por su parte, demostró los bajos impuestos que declaró el acusado, los que no se condicen con las especies que se le encontraron en su poder, quien dijo ser consignatario y no se encuentra registrado como tal y no tributa por ello, infringiendo, también, la ley.

En consecuencia, se acreditó la existencia de los delitos por los que se acusó y la participación que en ellos le cupo al encartado, reiterando, finalmente, la pena solicitada.

            En su réplica, indicó que le llama la atención que la defensa del acusado divida su declaración como la de los testigos, considerando sólo aquellos pasajes que le favorecerían. Desacredita a la testigo Daniza Díaz y no ha rendido prueba al respecto, ¿Dónde queda el principio de inocencia? Acreditó actividades comerciales del acusado en Coyhaique, él mismo lo confesó y se encuentra la declaración jurada de López Quintana que indicó que permutó especies con el acusado. El ánimo de éste se obtiene de la habitualidad, declaraciones juradas, listado de clientes, lo objetivo nos acredita lo subjetivo.

            Esta causa se inició por el delito de receptación y devino en uno tributario, situación a la que el Ministerio estaba obligado por lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 162 del Código Tributario, luego no se hizo sino cumplir con la ley y la investigación está bien realizada.

Querellante.

            La acusadora particular, por su parte, en el mismo Auto de Apertura, acusó basado, de acuerdo a trascripción literal, en que: “El 16 de enero de 2006, el Sr. fiscal Luis González Aracena ha procedido a dar por terminada la investigación seguida en contra de Pedro Salgado Álvarez. Que atendido el mérito de los antecedentes que rolan en la carpeta de investigación, y estimando el Sr. fiscal que ésta arroja un conjunto de elementos probatorios que hacen imprescindible proseguir un juicio penal en contra del imputado, es que ha decidido presentar acusación fiscal en contra de aquél por infracción al artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario. La resolución judicial que tuvo por presentada la acusación referida nos fue notificada, por e-mail, el 30 de enero de 2006.

En uso de las facultades que me confiere el artículo 261 del Código Procesal Penal, vengo en formular acusación particular en contra de PEDRO ALFONSO SALGADO ÁLVAREZ RUT N° 4.999.054-5, que gira como comerciante minorista, domiciliado en calle Freire N° 274, comuna de Coyhaique, Región de Aysén, quien está siendo defendido por la Srta. Ximena Gutiérrez Jaramillo y el Sr. Enrique Velásquez Trujillo, ambos defensores penales públicos, domiciliados en calle Freire N° 274, comuna de Coyhaique, Región de Aysén, como autor de los delitos previstos en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario.

La acusación que en este acto deduzco está fundamentada en las circunstancias de hecho y normas de derecho que a continuación paso a exponer:

El día 15 de junio de 2004, la Policía de Investigaciones de Chile, a través de los detectives Cristián Alfaro Zúñiga, Claudio Araneda Fajardo, Iván Larregla Burdiles y Juan Santis Yau, procedieron a efectuar un control de identidad a una persona que el día anterior había sido denunciada por portar una gran cantidad de especies para su comercio, y de significativo valor, cuyo origen era desconocido.

Verificada la identidad, los detectives constataron que la persona controlada era Pedro Alfonso Salgado Álvarez, RUT N° 4.999.054-5, comerciante minorista y con domicilio en Santiago. Además, constataron que esta persona portaba una gran cantidad de joyas, relojes y otras especies de considerable valor, los que se encontraba comercializando en Coyhaique. Entre las joyas se encontraron más de 540 unidades de diferentes tipos, a saber, anillos, aros, collares, pulseras, cadenas, prendedores, colgantes, perlas y piedras preciosas, y, entre los relojes, se encontraron más de 160 unidades de diversas marcas, a saber, Longines, Cartier, Rolex, Omega, Raymond Weil, Bulova, Tissot, Seiko Kinetic y Casio, sólo por nombrar algunas.

Atendido los hechos, y con el fin de conocer el origen de las especies, los detectives procedieron a tomarle declaración a Pedro Salgado Álvarez, por delegación del fiscal jefe del Ministerio Público de Coyhaique, Luis González Aracena. En dicho testimonio, el imputado manifestó que él era un comerciante minorista de joyas y relojes, con domicilio en la ciudad de Santiago, y que se dedicaba a la venta de dichas especies principalmente en regiones, desde Rancagua a Coyhaique. Que en relación con las especies que portaba, señaló que en su mayoría le pertenecían y las otras las poseía en consignación, agregando que no tenía ningún tipo de documentación tributaria que permitiese acreditar la adquisición y/o consignación de las especies que traía para su venta.

Con fecha 16 de junio de 2004, el imputado prestó declaración ante el fiscal Luis González Aracena, en causa RUC 0400213953-2, que versa sobre estos mismos hechos. En ella, el imputado reiteró que oficia de comerciante ambulante en la ciudad de Coyhaique, desde hace unos 5 años aproximadamente. Respecto de las especies que tenía para la venta, el imputado las avaluó en $23.000.000 (veintitrés millones de pesos), de los cuales unos $15.000.000 (quince millones de pesos) corresponderían a especies de su propiedad y unos $8.000.000 (ocho millones de pesos) corresponderían a especies que portaba en consignación, agregando, eso sí, que respecto de estas últimas no tenía un listado de los clientes propietarios de las joyas consignadas, ni tampoco tenía contratos de consignación.

            Producto de la investigación llevada adelante por el Ministerio Público, puede concluirse que el imputado desarrolla la actividad de comercio de joyas, relojes y otras especies de similar naturaleza, de un altísimo valor comercial, en la Ciudad de Coyhaique, desde el mes de enero de 2003 hasta el 15 de junio de 2004, fecha en que fue sujeto a control de identidad por parte de la Policía de Investigaciones. También puede inferirse que el imputado desarrolla, aunque en menor medida, si lo comparamos con la actividad que ejerce en Coyhaique, un comercio minorista de joyas y relojes, pero de escaso valor comercial, en la ciudad de Santiago.

Ambos comercios, tanto el de Santiago como el de Coyhaique, son ejercidos por el imputado al mismo tiempo y en paralelo, pero aplicando a cada uno de ellos un tratamiento legal dicotómico y dispar, toda vez que su actividad comercial en Santiago, de productos de exiguo valor, cumple con la normativa legal y tributaria de tener un comercio establecido, pagar patente municipal, llevar libros de contabilidad, además de exigir por las compras y emitir por las ventas los documentos tributarios pertinentes, a saber, facturas, boletas y guías de despacho, debidamente timbrados por el Servicio de Impuestos Internos; en cambio, en Coyhaique, el imputado ejerce un comercio informal de especies de alto valor, sin que por ello se cumplan con las exigencias legales y tributarias que gravan su producción y/o comercio, esto es, el tener un comercio establecido, pagar patente municipal, llevar libros de contabilidad, exigir por las compras y emitir por las ventas los documentos tributarios pertinentes, a saber, facturas de ventas, facturas de compra, facturas de liquidación de comisiones, boletas de ventas, boletas de honorarios y guías de despacho. Además, el imputado no ha declarado ni pagado los impuestos que gravan el comercio de dichas especies, esto es, el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto Adicional al IVA, que grava la primera venta o importación de artículos de oro, platino, joyas y piedras preciosas, establecido en el artículo 37 del D. L. N° 825, y el Impuesto a la Renta, que grava todos los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera sea su naturaleza, origen o denominación.

            El hecho de que una persona ejerza en forma paralela un comercio formal y uno informal es del todo posible, es una situación que ya ha sido sancionada por la justicia, por lo que existe jurisprudencia al respecto, la que, en resumen, señala que el comercio formal en ningún caso ampara el comercio informal y que el primero no es óbice para realizar el segundo. La sentencia referida fue dictada en procedimiento abreviado en el Juzgado de Letras y Garantía de Pucón, el 23/12/03, en contra del imputado Roberto Tognarelli Barragán. Esta persona tenía comercio establecido de ventas de libros, a través del cual vendía libros falsificados sin que en su compra se hayan recargado los impuestos que gravan su producción y comercio. Es decir, por los libros originales el comerciante se desempeñaba como un comerciante formal, pero por los libros falsificados actuaba como un comerciante informal, y por esto último recibió una condena.

El comercio ejercido por el imputado en Coyhaique, y en las condiciones de informalidad referidas en los párrafos antecesores, respecto de especies que han sido avaluadas por la Dirección de Crédito Prendario en $119.521.800 (ciento diecinueve millones quinientos veintiún mil ochocientos pesos), constituyen un conjunto de acciones dolosas tendientes a ejercer una actividad comercial clandestina, sibilina y furtiva, oculta del control de los organismos fiscalizadores, entre otros, del Servicio de Impuestos Internos, con la finalidad manifiesta de minimizar las cargas que pesarían sobre él si fuese un comerciante formalmente establecido, v. gr., apertura de sucursales, pago de patente comercial, confección de talonarios de documentos tributarios, realización de trámites de timbrajes ante el Servicio de Impuestos Internos, compra y confección de libros de contabilidad y declaración y pago de los impuestos que gravan su actividad lucrativa.

Los hechos, tal como los conocemos, erosionan tanto al patrimonio fiscal, al privársele al Fisco de Chile de percibir los impuestos a que hemos aludido, como a los agentes económicos en su conjunto, toda vez que la competencia comercial que desarrolla el imputado, librándose ilegalmente de las cargas que todos los demás comerciantes formales soportan, es ciertamente desleal, y es gracias a esto que el imputado puede ofrecer sus productos a un precio sustantivamente inferior, maximizando sus utilidades, y captando de este modo una clientela que no la tendría o la tendría en menor medida si cumpliese con sus obligaciones legales.

En términos económicos, podemos colegir que el imputado entre menos cumple la ley más competitivo se hace, y es eso lo que se busca sancionar principalmente, sin perjuicio de querer salvaguardar, a su vez, el patrimonio fiscal.

            Los hechos relatados configuran los ilícitos tributarios previstos y sancionados en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código tributario. El artículo 97 señala que ‘las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica’. El N° 8, por su parte, indica que ‘el comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquier naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio. La reincidencia será sancionada con pena de presidio o relegación menores en su grado máximo”.

A su vez, el N° 9 del citado artículo 97, castiga ‘el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos’.

Estimamos importante precisar que ambas figuras del artículo 97, los números 8 y 9, sancionan el comercio clandestino, entendido éste como el ejercicio de la actividad comercial al margen de las autoridades encargadas de su fiscalización, como son las Municipalidades, el Servicio Nacional de Aduanas, Carabineros de Chile y el Servicio de Impuestos Internos, entre otros.

La figura del número 8 pone el acento en lo que es la obligación principal de todo contribuyente dedicado al comercio, cual es la de declarar y pagar los impuestos que gravan la actividad que realiza, en lo referido principalmente a la compra y venta de sus productos. Por su parte, la figura del número 9 pone el énfasis en castigar la omisión de todas las obligaciones, tanto principales como accesorias, que son inherentes a una actividad productiva y que no sólo tienen que ver con el pago de los impuestos, sino  también con otras cargas a las que ya me he referido profusamente, como son la declaración de inicio de actividades, timbraje de documentos, confección de dichos documentos en una imprenta, pago de patente municipal, declaraciones mensuales y anuales al Servicio de Impuestos Internos que se deben hacer aún cuando no se paguen impuestos, declaraciones juradas, pago de contribuciones, pagos de leyes previsionales en el caso de tener empleados, etc.

La figura del artículo 97 N° 9 no exige la concurrencia de perjuicio fiscal para tener por configurado el delito, toda vez que la sola liberación irregular de las cargas legales que no están referidas a impuestos, importa de por sí una competencia abusiva y desleal, y es eso lo que se busca evitar en aras de proteger el bien jurídico del Orden Público Económico.

El artículo 97 N° 9 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1) Ejercicio del comercio, entendido éste como la realización de uno o más actos de comercio en su sentido técnico, esto es, conforme los describe el Código de Comercio casuísticamente. En este caso en particular, son actos de comercio los descritos en el artículo 3° Nos 1 y 4 del Código de Comercio. El N° 1 señala que son actos de comercio: ‘La compra y permuta de cosas muebles, hechas con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas’, por su parte, el N° 4, identifica como acto de comercio: ‘La comisión o mandato comercial’.

2) Que dicho comercio sea efectivamente clandestino, es decir, que se trate de una actividad al margen de las autoridades fiscalizadoras. La clandestinidad en este caso no se trata de algo escondido, todo lo contrario, es posible que el comerciante ejerza su actividad en plena vía pública, como es de normal ocurrencia en estos casos, sino que se refiere a mantenerse retirado y apartado de los organismos fiscalizadores para eludir su control.

Como dijimos anteriormente, el delito tributario de comercio clandestino reviste características especiales, a diferencia de la regla general referida a otros ilícitos previstos en el Código Tributario, toda vez que no requiere para su consumación la concurrencia de un detrimento o perjuicio patrimonial fiscal efectivo. Este delito se caracteriza por ser instantáneo y de peligro, que sanciona la conducta de ‘todo aquel’ que ejerza el comercio o la industria al margen de la ley y del sistema impositivo, sin importar si el sujeto es o no contribuyente.

Estimamos que la lucha contra la evasión fiscal, con sustento nítido en el comercio clandestino, es de crucial importancia tanto para la estabilidad de los entes económicos, como para la recaudación de los ingresos fiscales que se dejan de percibir producto de dichas actividades. Como ya lo señalamos, entre los bienes jurídicos que buscamos cautelar se encuentra en un lugar de privilegio el Orden Público Económico, entendido éste como ‘El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución’ (descripción dada por el profesor José Luis Cea Egaña, en su Tratado de la Constitución de 1980).

El sustento del delito de comercio clandestino, está dado por el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone de cargo de cualquier persona que ejerce una actividad comercial o productiva. Para saber qué obligaciones, específicamente, no ha cumplido el imputado, es menester efectuar el siguiente distingo: i) comercio respecto de especies de las cuales es propietario; y ii) comercio respecto de especies de las cuales dice ser consignatario.

            I.- COMERCIO EJERCIDO SOBRE ESPECIES PROPIAS

En este caso, el imputado debe recargar las compras con los impuestos que gravan dicha operación, en este caso, el Impuesto al Valor Agregado, el cual está establecido en el artículo 1 del D. L. N° 825, y el Impuesto Adicional al Impuesto al Valor Agregado, que está establecido en el artículo 37, letras a) y b), del D. L. N° 825.

            El recargo de dichos impuestos debió hacerse a través de las respectivas facturas, que debieron ser emitidas por quienes fueron sus proveedores, y debieron ser exigidas por quien fue su comprador, el Sr. Pedro Salgado Álvarez. La obligación de emitir factura está contemplado en los artículos 52 y 53 letra a) del D. L. N° 825. El artículo 52 señala que ‘Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III  de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación regirá aun cuando en la venta de los productos o prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de esta ley, incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dichos impuestos’.

Por su parte, el artículo 53 letra a) señala que las facturas deben emitirla los vendedores, importadores y prestadores de servicios, cuando realicen operaciones, de ventas o prestaciones de servicios, aún exentos o no afectos, con otros vendedores, importadores y prestadores de servicios.

Si bien la emisión de la factura es una obligación del vendedor o del prestador de servicio, es deber del comprador exigirla, toda vez que es la única manera que tiene la ley de asegurarse de que en dichas operaciones se recarguen los impuestos respectivos. Si una persona no exigió la factura o boleta respectiva, es indudable que pagó un menor precio por el producto o servicio adquirido, y ese ahorro se produjo por la vía del no pago de impuestos.

La obligación del contribuyente de exigir su factura está contemplada, entre otras normas, en el artículo 23 N° 1 del D. L. N° 825, que señala lo siguiente: ‘Los contribuyentes afectos al pago del tributo de este Título (IVA) tendrán derecho a un crédito fiscal (el IVA recargado en las compras) contra el débito fiscal (el IVA recargado en las ventas), el que se establecerá en conformidad a las normas siguientes: 1° Dicho crédito será equivalente al impuesto de este Título recargado en las facturas que acrediten sus adquisiciones o la utilización de servicios’.

Tanto las compras como las ventas deben ser declaradas por el contribuyente en los respectivos formularios 29. Para efectuar dicha declaración, el contribuyente tiene plazo hasta el día 12 del mes siguiente a aquél en que se produjeron las compras y/o ventas. Durante el curso del juicio se acreditará, a través de perito y documentos, que las compras hechas por el imputado son sustancialmente inferiores al monto total de las especies que portaba para su venta, de modo tal que existe un importante nivel de compras de joyas y relojes sin que se hayan recargado los impuesto ya referidos.

Ahora bien, el imputado podría señalar que ciertas compras no las ha hecho a otros comerciantes sino a particulares, quienes no tienen la obligación de emitir facturas. Si bien es cierto que los particulares que venden sus joyas y/o relojes a un comerciante no emiten facturas, toda vez que no son contribuyentes ni timbran documentos, la obligación de emitir factura, en este caso, pesa sobre el mismo comerciante que compra, para tales efectos, debe emitir lo que se denomina factura de compra, la cual se encuentra regulada por Resolución Exenta N° 551, de 29/05/75, emitida por el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, en uso de las facultades que le confiere el artículo 6 letra A N° 1, del Código Tributario.

En relación con el imputado, se pudo constatar durante la investigación que no ha emitido facturas de compra por sus adquisiciones a particulares, lo que es de toda lógica, toda vez que nunca ha timbrado facturas de compra ante el Servicio de Impuestos Internos.

II.-             COMERCIO EJERCIDO SOBRE ESPECIES EN CONSIGNACIÓN

En situaciones como ésta, el imputado también debe cumplir con una serie de obligaciones legales, lo que no ha hecho. Debemos partir señalando que esta situación es hipotética, toda vez que el imputado señaló que no tiene un listado de los clientes que le habrían entregado las especies supuestamente en consignación, y tampoco tiene contratos de consignación.

            La consignación es un mandato comercial, en virtud del cual una persona (propietaria de la especie o comitente) le encarga a otra (consignatario) la venta de un bien, recibiendo el consignatario por ello una comisión. Las ventas por consignación tienen incidencia tributaria, toda vez que la comisión está gravada con el Impuesto al Valor Agregado y el consignatario debe cumplir una serie de exigencias legales en relación con el traslado y venta de las especies consignadas.

            Dentro de las primeras disposiciones legales infringidas, en relación con esta materia, está el inciso final del artículo 55 del D. L. N° 825, que señala que todo vendedor o prestador de servicios debe emitir una guía de despacho cuando efectúe traslado de bienes corporales muebles, aún cuando dicho traslado no importe venta. El caso en cuestión es que el imputado no emitió ninguna guía de despacho por el traslado de sus mercaderías, tal como lo pudieron constatar los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile que le efectuaron el control de identidad.

La razón de ser de la guía de despacho es conocer el origen y destino de toda mercadería que se comercie o se destine a su comercialización. La ausencia de una guía de despacho impide al Servicio de Impuestos Internos y, en general, a cualquier órgano de fiscalización, conocer el origen de las especies y determinar si éstas tienen o no un origen legal. La emisión de guías de despacho evita a todo comerciante tener que dar explicaciones acerca del origen de su mercadería.

Cuando el consignatario vende una especie consignada, debe emitir una factura o boleta individualizando al mandante. En consecuencia, el documento tributario que se emita es de responsabilidad del consignatario, en este caso, del imputado, y no del mandante. Analizada la profusa documentación acompañada por el imputado, no existen facturas o boletas que indiquen que se están efectuando ventas en consignación, ni tampoco existen facturas o boletas donde se individualicen a los mandantes, por lo que resulta claro concluir que en dichas operaciones no se han emitido los documentos tributarios pertinentes.

El artículo 73 del D. S. N° 55 (reglamento del D. L. N° 825) señala lo siguiente: ‘Los comisionistas distribuidores deben efectuar a sus mandantes dentro de cada periodo tributario, a lo menos una liquidación del total de las ventas o de los servicios efectuados por su cuenta y el Impuesto recargado en dichas operaciones’. La liquidación de que habla este artículo tiene con ver con el Impuesto al Valor Agregado con que está gravada la venta del bien consignado, cuando el que está consignando es un vendedor.

Esta liquidación o liquidación factura, al igual que una factura o boleta, es un documento que debe estar timbrado por el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo estipulado en Resolución Exenta N° 1661, de 08/07/85, dictada por el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos. Revisado el historial de timbraje del imputado en el Servicio de Información Integrada del Contribuyente del SII, resulta que no tiene liquidaciones o liquidaciones-facturas timbradas ante el Servicio de Impuestos Internos, por lo que mal podría dedicarse a una actividad sin tener la documentación legalmente obligatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, todo consignatario, ya sea que reciba especies de un vendedor o de un particular, debe emitir facturas por el total de la comisión o remuneración recargando el Impuesto al Valor agregado correspondiente.

El impuesto que grava la comisión tiene su fundamento legal en el artículo 1° del Decreto Ley 825 (Ley de IVA) que impone, a beneficio fiscal, un impuesto sobre las ventas y servicios (cuya tasa es del 19%). El artículo 2 N° 2, por su parte, señala que por ‘servicio’ debe entenderse la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los N° 3 y 4, artículo 20, del D. L. N° 824 (ley de Renta). Finalmente, el artículo 22 del Decreto Supremo N° 55 (reglamento de la Ley de IVA), prescribe que los comisionistas, consignatarios, martilleros y, en general, toda persona que compre o venda habitualmente bienes corporales muebles por cuenta de terceros vendedores, son sujetos del Impuesto al Valor Agregado por el monto de su comisión o remuneración.

Durante la etapa de investigación no se encontró, ni el imputado acompañó, ni una sola factura de comisiones por consignaciones.

Concluyendo, podemos sostener que en el ejercicio de la actividad de comerciante comisionista, el imputado no tiene listado de clientes mandantes, contratos de consignación, liquidaciones o liquidaciones facturas, guías de despacho, ni facturas que den cuenta de comisiones por consignaciones con el respectivo recargo del Impuesto al Valor Agregado.

Por último, en el evento de que el imputado hubiese señalado ser un empleado dependiente de otro comerciante que trabaja a comisión, cuyos ingresos por este concepto no están gravados con el Impuesto al Valor Agregado, igualmente hubiese tenido que cumplir con ciertas obligaciones legales para el ejercicio de su actividad, como es el dar aviso de inicio de actividades de segunda categoría.

La exigencia de dar este aviso está contenida en el artículo 68 del Código Tributario, que señala lo siguiente: “Las personas que inicien negocios o labores susceptibles de producir rentas gravadas en la primera y segunda categorías de la Ley sobre Impuesto a la Renta, ‘deberán presentar al Servicio de Impuestos Internos, dentro de los dos meses siguientes a aquel en que comiencen sus actividades, una declaración jurada sobre dicha iniciación’.

Consta en la investigación que el imputado no tiene inicio de actividades de segunda categoría, ni tampoco ha timbrado boletas de honorarios.

            Las conductas desarrolladas por el imputado han ocasionado un perjuicio fiscal de $28.332.299 (veintiocho millones trescientos treinta y dos mil doscientos noventa y nueve pesos).

            El imputado ha tenido una participación en calidad de autor material, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 N° 1 y 15 N° 1 del Código Penal, y el delito se ha ejecutado en grado consumado.

            Esta parte querellante dedujo acusación particular por la comisión de los delitos previstos en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario, por consiguiente, solicitaremos las penas que la ley le asigna a ambos delitos.

            Por la infracción al artículo 97 N° 8, solicitamos que el imputado sea condenado a la pena corporal de 818 días de presidio menor en su grado medio, a una multa del trescientos por ciento de los impuestos evadidos, al comiso de las especies comercializadas, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa.

Por la infracción al artículo 97 N° 9, solicitamos que el imputado sea condenado a la pena corporal de 818 días de presidio menor en su grado medio, a una multa del treinta por ciento de cinco unidades tributarias anuales, al comiso de las especies comercializadas, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa.

            POR TANTO, y en mérito de lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 7°, 14 N° 1°, 15 N° 1°, 18, 21, 30, 31, 50 y 67 del Código Penal; 97 N° 8 y 9, y 162 del Código Tributario; 261 y siguientes del Código Procesal Penal; y demás normas legales citadas,

            RUEGO A V. S. Se sirva tener por presentada acusación particular en contra de PEDRO ALFONSO SALGADO ÁLVAREZ RUT N° 4.999.054-5, que gira como comerciante minorista, domiciliado en calle Freire N° 274, comuna de Coyhaique, Región de Aysén, como autor de los delitos previstos en el artículo 97 Nos 8 y 9 del Código Tributario, para que, en definitiva, sea condenado a la pena de 818 días de presidio menor en su grado medio, a una multa del trescientos por ciento de los impuestos evadidos, al comiso de las especies comercializadas, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa, por infracción al artículo 97 N° 8 del Código Tributario; y a la pena de 818 días de presidio menor en su grado medio, a una multa del treinta por ciento de cinco unidades tributarias anuales, al comiso de las especies comercializadas, a las penas accesorias que correspondan, y a las costas de la causa, por infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario.” (sic.).

En su alegato de apertura, sostiene su acusación, reproduciéndola en varios pasajes, haciendo presente la prueba que rendirá, especialmente la testimonial en orden a los gastos que le irroga a un comerciante establecido cumplir con la normativa legal, lo que le disminuye su utilidad y al acusado, por el contrario, le aumenta. El acusado declara una renta promedio de doscientos mil pesos, con esa renta tiene casa propia, automóvil y ciento diecinueve millones de pesos en joyas, solicita que el acusado le explique cómo se hizo de ese patrimonio con esa renta. Manifestó, también, que los hechos no se tratan acerca de si vendió o no joyas, debió pagar el IVA al momento de comprar las joyas, lo que se acredita por medio de facturas. El acusado ha vulnerado, también, el principio de igualdad ante la ley, no da boletas en contraposición al comerciante establecido que sí lo hace. Termina reiterando la solicitud de pena.

En su alegato de clausura reitera los hechos de su acusación y añade que en lo relativo a qué debe entenderse por comercio, de acuerdo a las normas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil, ello está determinado por los números 1 y 4 del artículo 3 del Código de Comercio, el último en cuanto la calidad de comisionista del acusado.

En lo relativo al número 1 del artículo 3, del cuerpo legal citado, es necesaria la compra y luego el ánimo o la intención, el tratadista Puga, incluso, cita, resta trascendencia a que después se cambie el destino, lo relevante es la compra con la intención. Cita al respecto fallos emanados de Tribunales Penales de Antofagasta, Pucón, Calama, etcétera. Dos policías hablan de un denunciante anónimo que dijo que el acusado ofrecía joyas. Francisco Aguilar y Barría también indicaron el comercio del acusado en Coyhaique en cuanto manifestaron que les había ofrecido joyas en venta.

Por lo dispuesto en el artículo 53 de la ley del IVA era necesario que portara boletas, facturas y guías de despacho, lo que no hacía según dijeron los policías.

La compraventa de un bien corporal mueble, desde el punto de vista civil se perfecciona por la entrega, pero en materia tributaria es distinto.

El testigo Mazo, relata las transacciones del acusado con su tío, en las que no mediaron documentos tributarios, si compró a particulares o recibió especies, debe emitir los documentos el acusado y no el particular por lo dispuesto en el artículo 56 de la ley del IVA, cuyo objetivo es resguardar el interés fiscal.

El perito Luis Orellana, en relación a las joyas que se exhibieron en audiencias, las tasó en la cantidad de ciento diecinueve millones de pesos.

Las transacciones que realizaron Rojas con el acusado, relatadas por el policía García Leyton, debieron documentarse tributariamente, toda vez que la comisión está gravada con IVA.

En lo relativo a la pericia contable aclara que ella la solicitó el Ministerio Público. De acuerdo al artículo 35 del Código Tributario hay obligación de reserva, sin embargo, hay excepciones tributarias, también para los Fiscales, que fue lo que ocurrió, de manera que el informe es válido. El artículo 320 del Código Procesal Penal establece una facultad y no obligatoriedad para solicitar instrucciones, no es norma imperativa. Así, las conclusiones de la pericia, en cuanto el acusado declaró facturas de compra por quince millones de pesos, implica necesariamente que hay compraventas que se omitieron por el acusado.

Las joyas son del acusado, él lo dijo, otras estaban en consignación, lo que es imposible de saber y que concuerda con el comercio clandestino en cuanto ocultó información.

¿Por qué acompañó el acusado declaraciones juradas? Porque no tenía instrumentos tributarios, lo que es un indicio de falta de documentación para ocultarse del control de la autoridad. Si no tiene liquidaciones ni facturas timbradas ¿Cómo iba a rendir las consignaciones?

La esencia, en el comercio clandestino, como dijo la Excelentísima Corte Suprema, no está dado por lo oculto, lo escondido, sino que ajeno al Servicio de Impuestos Internos, oculto del Servicio en cuanto a la actividad del comercio.

En su réplica, finalmente, manifestó que la comercialización tiene lugar en Coyhaique y en otras partes del país también. Hubo proveedores dados por el mismo imputado, de la mayoría no se sabe y eso es parte del comercio clandestino. Al Servicio no le importa de quién las adquirió, le importa que sobre las compras se tribute y ello se acredita con las facturas que no existen.

Si bien hay compras fuera de la región, también es materia de la competencia de este Tribunal porque ello ya fue resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Coyhaique.

Daniza Díaz trabajó con el acusado y le puso precio a joyas, desacreditarla destruye el principio de inocencia y tampoco se acompañó pruebas.

Sólo la Defensa dice que las joyas no son del acusado, todos los demás antecedentes probatorios indican lo contrario. En la causa tributaria que se sustanció también hubo incautación de joyas, gran parte de ellas se le devolvieron al acusado, a ninguna otra persona, no hubo tercerías.

            DEFENSA.

TERCERO: Que, la defensa del acusado, sostuvo en su alegato de apertura que su representado deberá ser absuelto. Se trata de un contribuyente conocido para el Servicio de Impuesto Internos, que tiene formularios de declaración de impuestos, boletas y facturas.

            Las acusaciones son inconsistentes. El artículo 97 número 8 no establece el comiso de las especies e igualmente lo solicitan como pena accesoria ambos acusadores. El artículo 97 número 9, por su parte, se refiere al comercio efectivamente realizado.

            Las acusaciones contemplan un período de realización de los hechos que se comprende desde el mes de Enero del año 2003 y hasta Junio del año 2004. Sin embargo no se acreditará que en ese lapso se vendió o se adquirió. Si se rinde prueba por operaciones efectuadas antes o después de dicho período, por el principio de congruencia no podrán considerarse para una eventual condena.

            El acusado portaba, no comercializaba y eso no es un delito. La investigación se generó porque la policía creyó que estaba resolviendo el robo al Banco BICE y se le formalizó como reducidor, sin embargo tal formalización no prosperó y devino la actual acusación.

            Hay vicios en la investigación. No se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 63, 64 y 21 inciso segundo del Código Tributario, ya que, si bien existe legitimación activa para querellarse, las querellas deben presentarse a través del Director General, por medio de resoluciones fundadas y previa instancia contenciosa administrativa, a partir de la cual el Director optará por el Tribunal Tributario o un Tribunal Penal. No hubo citación para esa instancia administrativa, accionándose directamente a la vía penal saltándose los pasos previos.

            Existe, además, una eventual incompetencia para el Tribunal de Coyhaique en cuanto se dice y sostiene por los acusadores que el acusado adquirió bienes en otros lugares de la República, en consecuencia, el principio de ejecución del delito no es competencia de este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.

            De otra parte, el artículo 340 del Código Procesal Penal manifiesta que la sola declaración del acusado no basta para condenarle y no hay otros antecedentes para condenarle.

            El artículo 97 del Código Tributario exige un dolo en un comercio efectivo, se trata de un delito inmediato y el actuar del acusado no se encuadra en las conductas que describe el artículo 3 del Código de Comercio.

            Al Ministerio Público no se le olvidó el perjuicio, que señala el acusador particular, lo que ocurre es que no hubo tal perjuicio. El que señala el acusador lo obtuvo luego de que un empleado, un contador auditor, dependiente del querellante, es el que realiza la tasación de las especies. Este perjuicio debió determinarse antes y no después de la querella.

            Por lo expuesto, reitera su petición de absolución.

            En su alegato de clausura sostuvo que la querellante en esta causa dijo que el fiscalizador no sabe si el acusado vendió joyas en Coyhaique, en realidad no lo sabe nadie. El acusado es comerciante, con un local establecido en su giro y en Coyhaique no realizó ninguna actividad comercial.

            Dos testigos dicen que realizaron operaciones comerciales con el acusado, pero tiempo atrás, otro, respecto de un familiar.

            Hay una investigación poco objetiva y parcial respecto de una persona que tiene una irreprochable conducta anterior, y sin que se acreditara que cometió un delito. El Derecho Penal sanciona acciones, no meras intenciones. Falta el comercio informal, lo único que hay es que una persona caminaba por la calle Prat con dos bolsas en sus manos.

            Hubo un control de identidad, con falta de indicios, a raíz de un llamado telefónico, anónimo. El acusado estuvo “invitado” durante doce horas en la unidad policial que investigaba un delito de receptación, obviándose lo dispuesto por el artículo 454 del Código Penal, en cuanto el acusado tenía irreprochable conducta anterior. Nadie ha presumido inocente al acusado quien, o era portador de las joyas sustraídas del Banco Bice en Santiago o de otras sustraídas en Valparaíso. Los policías declararon que el acusado no tenía documentación, sin embargo no se le consultó acerca de una documentación distinta de aquella necesaria para acreditar la propiedad.

            El testigo Barría no recuerda la fecha de su operación.

            La pericia contable es poco objetiva, parcial, realizada por una persona que es del mismo servicio del Querellante, que trabaja para el Servicio en la investigación de delitos tributarios. Dijo que al Servicio no le consta la propiedad de las especies como del acusado, sin embargo, asumiendo dicha propiedad calcula el perjuicio, asumiendo, también, que las especies que se tasaron eran las que se incautaron por el 33° Juzgado del Crimen de Santiago y no derivada de esta investigación. Todo ello le resta valor probatorio a su gestión, máxime si afirmó categóricamente que en toda su vida comercial el acusado sólo timbró 28 unidades de boletas, cuando los mismos formularios número 29 dan otro mérito.

La finalidad fue perseguir invariablemente al acusado. Se le formalizó por los delitos del artículo 97 del Código Tributario luego de que se le formalizara por receptación. ¿En qué quedamos? ¿Las especies eran del acusado o no?

No hubo actos de comercio en Coyhaique. No hay prueba de compraventas con ánimo de ventas en Coyhaique ni en el período por el que se acusó. La comerciabilidad de un acto no se presume, ni siquiera entre comerciantes, así, el Ministerio Público y el Servicio deben probar.

Las diligencias que realizó el policía García Leyton las hizo en el resto del país, menos en Coyhaique, y eso que fue el único Policía que realizó investigaciones relativas a esta causa, los demás las realizaron en el marco del delito de receptación.

A Daniza Díaz no se le puede otorgar valor, no compareció a juicio y fue despedida por el acusado por falta de probidad, su declaración no es objetiva.

El acusado es contribuyente conocido por el Servicio, no ha sido nunca objetado en sus declaraciones, no ha sido objeto de fiscalizaciones tampoco.

Los delitos por los que se acusó no están acreditados. El del número 9 es instantáneo y de peligro, sin embargo, no se acreditó actividad comercial en Coyhaique.

El acto de comercio no está definido por el legislador, existe sólo un listado de ellos. No hay una actividad comercial desplegada y por lo tanto solicita la absolución del acusado y el alzamiento de las medidas cautelares que le afectan.

            Finalmente, la Defensa, en su réplica, insistió en que la acusación no habla de venta, sino que de comercio clandestino en Coyhaique, en la fecha que se indica y no existe la convicción que exige el artículo 340 del Código procedimental, toda vez que se ha dado cuenta de operaciones en otras partes del país pero no en Coyhaique. De otro lado, se dice que el acusado dijo que tenía las joyas con ánimo de venderlas, es el único que lo dice, por la misma disposición citada, no se le puede condenar.

            López Quintana no dijo que hubo permuta, en su declaración a los policías investigadores, en forma extrajudicial, relató que entregó al acusado un reloj de su propiedad para su reparación y que éste le entregó otro mientras la efectuaba.

            Los policías no dijeron que el acusado no tuviera documentación tributaria, manifestaron que no les constaba, el investigador Larregla ni siquiera le preguntó.

            El hecho de que el acusado no tuviera sucursal registrada en Coyhaique no es constitutivo de los delitos de las acusaciones, a lo más, sería del artículo 97 pero del número 1, del Código Tributario.

            Las declaraciones de Rojas no caen dentro de los hechos de la acusación.

            El número 8 del artículo 97 del Código Tributario no contempla en su pena el comiso, sin embargo, también se solicitó, además, requiere saber el monto del perjuicio para aplicar la pena pecuniaria, sin embargo, no hay base impositiva para ello.

            CONVENCIONES PROBATORIAS.     

CUARTO:             Que los intervinientes en el presente juicio no convinieron en dar por acreditados hechos de acuerdo a lo que dispone el artículo 275 del Código Procesal Penal, de conformidad al mérito del Auto de Apertura en su fundamento Sexto.

            DECLARACIONES DEL ACUSADO.

QUINTO: Que, en uso de la facultad establecida en el artículo 326 del Código Procesal Penal, el acusado opta por guardar silencio, no así en la oportunidad prevista en el artículo 338 del mismo Código, manifestando que: “me siento perseguido por el Servicio de Impuesto Internos y por los Fiscales. No he cometido ningún delito. Hubo un error policial inventado por alguien. Son dos años y ocho días que me han perseguido. No tengo clientela, mi contador me ‘botó’ y soy un delincuente para los demás.”

            Pruebas del Ministerio Público.

SEXTO: Que, el Ministerio Público, con la finalidad de acreditar su acusación produjo la siguiente prueba:

I.- Testimonial:

            Testigos que fueron advertidos de sus derechos y obligaciones, prestaron juramento o promesa de decir verdad, y se encuentran debidamente individualizados, según consta en registro de la audiencia del Juicio Oral.

a) Francisco José Aguilar Barrientos, de 62 años de edad, casado, comerciante;

b) Daniel Segundo Barría Rogel, de 65 años, casado, joyero;

c) Jaime Omar Ugarte Poblete, de 50 años, casado, comerciante;

d) Mauricio Fermín Mazo Figueroa, de 53 años, comerciante, casado;

e) Claudio Alexis Araneda Gajardo, de 46 años, casado, Subcomisario de la Policía de Investigaciones;

f) Iván Alberto Larregla Burdiles, de 33 años, casado, Inspector de la Policía de Investigaciones;

g) José Miguel García Leyton, de 27 años, soltero, Inspector de la Policía de Investigaciones

II.- Pericial:

Peritos que fueron advertidos de sus derechos y obligaciones, prestaron  juramento o promesa de decir verdad y se encuentran debidamente individualizados, según consta en registro de la audiencia del Juicio Oral, habiendo acompañado el informe a que se alude en el artículo 315 del Código Procesal Penal y, además, los comprobantes que acreditan la idoneidad profesional de los mismos.

a) Luis Cardenio Orellana Fuentes, de 61 años de edad, casado, empleado de la Caja de Crédito Prendario, quien manifestó que se le solicitó por la Fiscalía de Coyhaique una pericia en orden a tasar una cantidad de joyas, para ello usó las técnicas que realiza en su servicio tendientes al peso, naturaleza de los metales y estado de funcionamiento de los mecanismos, cuando procedía. Además, debió informar que las joyas que tasó no son de aquellas que normalmente la gente lleva para su empeño en su empleo, siendo las tasadas de un muy superior valor.

            Sostuvo que tasó 638 joyas de conformidad a los valores del mercado nacional e internacional, consultando, también, a Internet.

            Interrogado por la acusadora particular, indicó, en lo pertinente, que el valor total de las especies tasadas ascendió a la suma de ciento diecinueve millones de pesos aproximadamente.

            Al contra interrogatorio de la Defensa, contestó que las especies se le remitieron desde la Fiscalía de Coyhaique y que funcionarios de Investigaciones se las llevaron. Concordó con la Defensa en que se incautaron 541 especies pero que le llegaron 638. Joyas usadas.

            La tasación la realizó a finales del año 2004, en Octubre o Noviembre, no recuerda bien la fecha, y la hizo llegar al Ministerio Público en los primeros días de Enero del año 2005.

            Aclara que se le pidió también identificar si entre esas joyas, las que se le remitieron para ser tasadas, se encontraban algunas que pudieran provenir de sustracciones que afectaron a la Caja Prendaria de las ciudades de Talca, en el año 2003, y a la Caja de Los Andes, del año 2000, no existiendo coincidencia entre éstas y aquellas.

b) Mauro Alexis Guzmán Guzmán, de 32 años, soltero, Fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos.

            El que realizó tres informes, el primero de ellos, número 151, del 30 de Septiembre del año 2004, relativo a las rentas totales mensuales promedio de los últimos cinco años, según sus declaraciones de impuestos, según lo solicitado por el Ministerio Público, obtuvo ingresos de los formularios 22, que detalla ingresos o ganancias por actividad comercial, de Primera Categoría, y de ganancias personales, esto es Global Complementario, en los períodos tributarios de los años 1999 al año 2003, con un promedio mensual de alrededor de doscientos mil pesos.

            Al Fiscal le respondió que el acusado está ingresado con giro de compraventa de joyas, con giro en Santiago ya que ante el Servicio debe dar un domicilio, y si lo tiene en varios lugares, por el artículo 68 debe abrir sucursales, si no lo hace se le sanciona por el número 1 del artículo 97 del Código Tributario. Para comerciar especies en otro lugar debe poseer guías de despacho timbradas por el Servicio, si se trata de traslado por venta, se ampara con la factura de venta.

            Al Querellante le contestó que en los años 2001 y 2002 hubo pérdida tributaria, esto es, que los costos y los gastos son superiores a los ingresos y no hay utilidad. El formulario 22 es una declaración jurada que debe presentarse en el mes de Abril de cada año, declaración que voluntariamente realiza el contribuyente.

            Al contra interrogatorio de la Defensa, indicó que el formulario 22 da cuenta que el acusado tuvo una actividad ininterrumpida de su comercio. La información que este formulario arroja puede ser contrastada o cruzada con la que aportan otros contribuyentes, lo que se hace en forma aleatoria.

            A los Jueces explica que si se ejerce comercio en otro lugar sin declarar mensualmente, o sin guía, se castiga con el número 1 del artículo 97 del Código Tributario, se trata de una sanción administrativa. Aclaró, igualmente, que los formularios 22 del contribuyente acusado no fueron impugnados por el Servicio.

            En lo relativo al informe número 104, del 30 de Agosto del año 2005, relativo a determinar el origen de las joyas en relación a la documentación contable entregada por el contribuyente Pedro Salgado Álvarez, consistente en 54 facturas, guías de despacho, guías de despacho no autorizadas por el servicio, notas de venta, notas de pedido y egresos de caja, sumados a los documentos que obran en la base de datos del Servicio, como formularios número 29, sobre declaración de IVA, desde el año 1999 hasta el mes de Julio del año 2004, y formularios número 22, declaraciones de renta por los períodos de los años calendarios de1997 hasta el año 2004.

            Concluye que del análisis de las facturas en un período de 8 años hubo adquisiciones por alrededor de seis millones de pesos, pero existen operaciones de venta también en el período, de manera que es improbable que las facturas den cuenta íntegra del total del inventario tomado en Junio del año 2004, y que el valor de las mercaderías adquiridas es notablemente inferior a las mantenidas por el imputado y totalmente disímiles a la valoración que hizo el perito. Además, en formulario 22 del año tributario 2004, (año calendario hasta 31 de Diciembre del año 2003), el contribuyente declaró como existencia la suma de $43.371, lo que reafirma las afirmaciones anteriores.

            Al interrogatorio del Fiscal declaró que el acusado tenía facturas de venta timbradas y de compra no tiene, y que para actuar como consignatario debe tener liquidación factura y debe dar boleta o factura por la comisión y el acusado no tenía boletas de honorarios.

            Interrogado por el Querellante contestó que el acusado no tenía facturas de compra timbradas, las que en este rubro, al tratar con particulares, son imprescindibles. Tampoco tenía liquidaciones y liquidaciones factura.

            El acusado timbró 28 boletas en toda su vida tributaria.

            Al contra interrogatorio de la Defensa, manifestó que el acusado timbró, por última vez, boletas en el año 2001.

            Que con su pericia no pudo acreditar que las joyas hayan sido compradas y no le consta que las joyas que se tasaron fueran aquellas que el acusado portaba.

            Manifiesta que los antecedentes tributarios no son públicos, y los obtuvo por el hecho de ser funcionario del Servicio de Impuestos Internos, en el que trabaja desde el año 1998 y a la fecha no puede ejercer su profesión liberalmente, dependiendo exclusivamente de su trabajo que consiste en velar y asegurar el cumplimiento tributario protegiendo los intereses del Servicio de Impuestos Internos.

            A los Magistrados les aclara que no vio las joyas para hacer sus pericias y los antecedentes le llegaron porque se los remitió la Fiscalía, no habiendo solicitado autorización al Juez de Garantía, ignorando si lo hizo el Fiscal, relativo a la circunstancia de acceder a los antecedentes contables del contribuyente Salgado en la base de datos del Servicio y que fue su jefe directo quien le ordenó hacer esta pericia, atendida su competencia en el rubro, ya que es encargado de auditorías de grandes empresas en el rubro de acciones castigadas con pena corporal, especialmente números 8 y 9 del artículo 97 del Código Tributario, y otros también, verificando el cumplimiento tributario de los contribuyentes, la declaración y pago de los impuestos que en definitiva percibe el Estado.

            Finalmente, en lo relativo al informe número 91, del 25 de Julio del año 2005, relativo al perjuicio Fiscal en que habría incurrido el acusado, practicó su informe en base a la tasación que realizó la Caja del Crédito Prendario, puesto que las operaciones de compraventa que realiza el acusado están afectas a IVA, a impuestos a la Renta y por la naturaleza de las especies, éstas se gravan, además, con un impuesto adicional. Así, concluyó que existió un perjuicio Fiscal de alrededor de veintiocho millones de pesos, diecisiete de ellos por IVA y, el resto por impuesto adicional, no pudiendo determinar lo adeudado por Impuesto a la Renta, ya que por la fecha, aún no era obligatorio presentar declaración.

            Al contra interrogatorio, respondió que ignora si después de la pericia se le objetó declaraciones de impuestos al acusado.

            Aclara que la facultad de iniciar acción criminal pertenece privativamente al Director General a través de una resolución fundada, ignorando si se basta con la sola firma en la querella, ya que su trabajo no pasa por la revisión de éstas, la que, en todo caso, no vio.

            El perjuicio fiscal que se estableció lo fue porque se determinó que las especies eran del acusado, sin embargo, en el informe anterior hace presente que no se determinó contablemente que las especies eran de propiedad del acusado. Agrega que la propiedad se determinó por el Servicio porque el peso de la prueba cae sobre el contribuyente, y si éste no presenta antecedentes, caen sobre él las presunciones del Código Tributario.

            Expresa que el Servicio desconoce la procedencia de esas especies, y presumió que todas las especies tasadas por la Caja de Crédito Prendario le pertenecían al acusado.

            III.- Prueba Documental.

            Antecedentes que fueron leídos y exhibidos en el debate e incorporados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal Penal.

            1.-   Extracto de filiación y antecedentes del imputado, el que no registra anotaciones pretéritas.

            2.-   Copia de entrevista dada al periódico “La Segunda”, el jueves 17 de junio de 2004, por parte del acusado, relativo a las imputaciones de receptación que se le hacía. 

            3.-  Ordinario N° 358, de 14/09/04, suscrito por don Rodolfo Mandiola Lagunas, Director Regional del Servicio Nacional de Aduanas, XI Región de Aysén, en cuanto indica que el acusado no registra ingreso de mercancías por las que hubiere cancelado derechos aduaneros. 

            4.-  Oficio Reservado N° 61, de 28/11/05, suscrito por don Hugo Horta Barahona, Director Regional Dirección Regional Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, en el que se adjunta memo N° 13, de 18/01/05, suscrito por don Víctor Villa Lezana, Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Resolución Exenta N° 413, de 17/06/04, suscrita por don Hugo Horta, y Acta de Verificación de Existencias e Inventario del local comercial de Pedro Salgado Álvarez.

            5.- Balance General suscrito por Adolfo Alfaro Urra, con domicilio en Catedral N° 1029, oficina 606, comuna de Santiago.  

            6.- Formularios 29, de febrero de 2003 a julio de 2004.

7.-Nueve declaraciones juradas, algunas que hablan de reparaciones realizadas por el acusado, otro que le fabricaba joyas, otro que le habría entregado para su venta, otro haberle vendido, etcétera, pero todas aquellas no dicen relación con operaciones comerciales realizadas en la ciudad de Coyhaique, al menos, en el período comprendido en la acusación, salvo aquella de Gustavo Alfonso López Quintana, comerciante, quien declaró, bajo fe de juramento, que en el mes de Marzo del año 2004, entregó, no quedando claro si dicha entrega se efectúo en la ciudad de Santiago o en Coyhaique, una gargantilla de oro y un reloj Gerard Parragau, para su reparación, y un reloj Omega que cambió por otro similar suizo marca Geneve.

8.- Certificado de Defunción de Gustavo Carvallo Calzia y de Eugenio Palocs Ollop.

9.- Setenta y siete facturas de distintos proveedores, fechas y lugares, por distintos productos, la gran mayoría del rubro joyería y relojería, extendidas a nombre del acusado, por distintos montos, con explicitación del IVA retenido en cada oportunidad.

10.- Veinticuatro Guías de Despacho, de terceros con individualización de distintos productos del giro del acusado.

11.- Cincuenta y cuatro notas de venta y cotizaciones, de distintos proveedores, la mayoría no determinados, por distintos productos y fechas, algunos no datados ni firmados.

12.- Nueve notas de pedido a nombre del acusado, por varios productos de su giro comercial, distintas fechas.

13.- Nueve memorandos internos a nombre del acusado, que dan cuenta de recibos de especies por terceros en distintas fechas, sin lugar en donde se habrían realizado, todos datados en el año 1988.

14.- Cuatro notas de pedido a nombre del acusado, distintos proveedores, dos del año 2002, otra del año 1992 y la última del año 1997.

15.- Un listado de 29 personas distribuidas en Coyhaique, Puerto Aysén y Cochrane, que se encabeza como “Clientes de la Región de Aysén”.  Suscrita por el acusado, quien previo a la firma declara, además, “Estas son algunas de las personas que me conocen por muchos años y pueden acreditar mi actuar profesional, honesto y honorable y que siempre han confiado en mis servicios al entregarme o encargarme sus trabajos en joyas.” Datado el 21 de Junio del año 2004.

16.- Tres recibos con membrete de “Fath Hermanos S.A.”, el primero sin fecha, el segundo del año 1985, y, el tercero, que da cuenta de solución de deudas anteriores, sin fecha.

17.- Dos formularios 22, de los años tributarios 2003 y 2004, con un saldo a favor de $47.587 y de $89.995, respectivamente.

IV.- Prueba del artículo 323 del Código Procesal Penal.

            Antecedentes que consistieron en 389 fotografías, de las cuales 147 corresponden a relojes de distintas marcas y, el resto de las gráficas, dan cuenta de anillos, aros, cadenas, colgantes, prendedores y otras alhajas. Fotografías que se exhibieron en la audiencia.

            Prueba de la Defensa.

OCTAVO: Que la defensa de los acusados no ofreció prueba alguna, sin embargo rindió prueba documental en el Juicio, a través de la modalidad del inciso segundo del artículo 336 del Código Procesal Penal, dando lectura del mismo, consistente en un certificado emanado del Ministro de Fe del Juzgado de Garantía de Coyhaique, que acredita que el 17 de Junio del año 2004 se inició causa en dicho Juzgado, seguida contra Pedro Alfonso Salgado Álvarez, cédula nacional de identidad número 4.999.054-5, a quien se le formalizó por el delito de Receptación, y con fecha 27 de Mayo del año 2005 se dictó sobreseimiento temporal, resolución que se encuentra ejecutoriada.

             HECHOS.

NOVENO: Que, las pruebas acompañadas por el Ministerio Público, a las que se adhirió la querellante, consistentes en la testimonial, pericial, documental, y material, y teniendo además presente la declaración prestada por el acusado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 338 del Código Procesal Penal, apreciadas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 295 y 297, ambos del Código Procesal Penal, y con cuyo mérito, el Tribunal estima se ha acreditado, fuera de toda duda razonable, y sin contradecir los principios de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y las máximas de la experiencia que: el día 15 de Junio del año 2004, alrededor del mediodía, en la ciudad de Coyhaique, cuatro funcionarios de Investigaciones hacen control de identidad a quien acreditó ser Pedro Alfonso Salgado Álvarez, el que portaba dos bolsas plásticas y se encontraba circulando por la vía pública, calle Arturo Prat, a la altura del Banco de Crédito e Inversiones. Instado a que muestre el contenido de las bolsas, lo que el controlado hace voluntariamente, se percataron que había abundantes joyas acerca de las que el acusado argumenta ser el dueño pero que no portaba los documentos que lo acreditaran. A fin de determinar este hecho es conducido a la unidad policial, a la que concurre sin oposición, el ahora encartado.

            En fecha no determinada, pero anterior a este control policial, había acaecido un robo de cierta magnitud a las cajas de seguridad del Banco BICE, en Santiago, a cuyos clientes, como fue de público conocimiento, les sustrajeron, entre otras joyas.

Producto de diligencias, de iniciativa policial y de otras ordenadas por el Fiscal, se registra primeramente, en forma también voluntaria, una camioneta que usaba el acusado en donde se encuentran otros tres bolsos o maletas que contenían más joyas y abundante cantidad de relojes, especies acerca de las que el acusado tampoco pudo acreditar dominio, en forma documental. Mientras se fotografiaban e inventariaban todas las especies encontradas, gráficas que se remiten a Investigaciones de Santiago y Valparaíso, y se comisiona a Policías de Santiago para que se apersonaran en el local comercial que el encartado tenía en esa ciudad, calle Merced número 839, a fin de obtener documentación que confirmara la propiedad y origen de las joyas y relojes, de paso, se alerta, también, al Juez del 33° Juzgado del Crimen de Santiago, quien, alrededor de las 20:00 horas del mismo día, ordenó una incautación provisoria de todas las especies encontradas. Retirándose el imputado de la unidad policial alrededor de las 23:00 horas, lugar en el que permaneció todo este tiempo.

Los hechos a que arribó el Tribunal, entonces, difieren de los que relataron los acusadores, quienes explicitaron en sus acusaciones que el origen de las joyas era desconocido, y que el acusado manifestó que algunas eran de su propiedad y otras de terceros que se las entregaron en consignación, cuyo destino era comercializarlas en Coyhaique. Agregaron los detentadores de la acción penal, que el acusado se encontraba comercializándolas en Coyhaique en el período comprendido entre el mes de Enero del año 2003 hasta el mes de Junio del año 2004. Que, para ello no dio cumplimiento a las exigencias legales de declarar y pagar impuestos, no poseyendo respecto de las especies que portaba facturas, notas de crédito, notas de débito, guías de despacho o boletas ni registra ante el Servicio de Impuesto Internos inicio de actividades en calidad de vendedor comisionista o consignatario, como tampoco informó a dicho Servicio la circunstancia de tener sucursales en esta ciudad. El acusador particular agregó que las especies las avaluó el acusado en la suma total de veintitrés millones de pesos, quince millones de su propiedad y el resto de terceros, y que la tasación que de ellas hizo un perito arrojó un total de ciento diecinueve millones quinientos veintiún mil ochocientos pesos, y que el perjuicio fiscal ascendió a la suma de veintiocho millones trescientos treinta y dos mil doscientos noventa y nueve pesos.

Estos hechos, los determinados por el Tribunal, se condicen con la prueba rendida, en efecto, los testigos presentados declararon lo siguiente:

Los comerciantes en Joyas, Francisco Aguilar y Daniel Barría, ambos de la ciudad de Coyhaique, declaran conocer al acusado, ambos dicen que el acusado les habría ofertado en una oportunidad joyas, ambos en el año 2000, pero que no le compraron, el primero porque tenía y el segundo porque en Coyhaique no compra y el acusado no tenía facturas, de hecho, este último no sabía por qué se encontraba citado como testigo si sólo ubicaba al imputado y con quien no realizó transacción alguna. El testigo Aguilar agregó que el acusado sólo lo pasaba a saludar y los veía como tres o cuatro veces al año y presume que tenía algún negocio en Coyhaique.

Jaime Ugarte, comerciante en joyas en la ciudad de Santiago, calle Monjitas, quien declaró que el noventa por ciento de su producción se la vendía al acusado y la retiraba su señora. Supo de la detención porque lo vinculaban con el robo al Banco Bice y se preocupó porque en el año 2003 viajó a la ciudad de Argentina y como estaba barato compró, para su uso personal, tres relojes Rolex, dos de mujer y uno de hombre, por problemas económicos decidió venderlos y se los pasó al acusado porque él le había dicho que tenía clientes en el sur que se los podían comprar. No se los vendió ni se los permutó, se los entregó para la venta en el precio que le costaron a él, si se sacaba más, se repartían la ganancia o algo así. No los vendió y de las fotografías reconoce a dos de ellos. Es por eso que le hizo una declaración jurada. Agregó que no le consta que haya comprado o vendido en Coyhaique.

Mauricio Mazo, manifiesta que supo, por la prensa, de la detención del acusado por las joyas del Banco Bice, al que conocía y quien fue a su local en la ciudad de Santiago a preguntar por un tío, Fernando Mazo, que falleció en Marzo del año 2004, con el que en 6 ó 7 veces realizó transacciones de joyas, de particular a particular, no sabe si compraba para uso personal o para venderlas, la última vez cree que fue en Septiembre del año 2003 en su oficina de Santiago, donde se reunían. La idea era que le diera una declaración jurada porque él había observado las transacciones, de hecho, identifica 19 fotografías que dan cuenta de diversas joyas. Indica que no vio comprobante o documento alguno en estas operaciones.

El Subcomisario de Investigaciones, Claudio Araneda, indicó que a raíz de un llamado anónimo se les informó, el 15 de Junio del año 2004, que un sujeto estaba transitando por calle Prat de Coyhaique portando bolsas en sus manos con joyas y relojes, para la venta, como comercio ambulante, que ofrecía las joyas, dando las características físicas y de cómo vestía.

Concurrió en compañía de otros tres funcionarios y lo controlaron, les mostró cédula de identidad, correspondiendo a Pedro Salgado Álvarez, portaba dos bolsas plásticas y vieron su contenido joyas y lapiceras, manifestando que eran de su propiedad y que podía demostrarlo, que se dedicaba al comercio y que accedió voluntariamente a concurrir a la unidad policial en donde les indicó que era comerciante desde el año 1964, que lo hacía en forma ambulante desde Rancagua hasta Coyhaique nombrando a cinco o seis personas a las que les compraba en Santiago, y que las joyas que portaba, alrededor de 540, las ofrecía para la venta, las que surgieron, además, de la revisión de otros bolsos que tenía. Mencionó que tenía un negocio en Santiago y que había abierto otro en la ciudad de Constitución. No portaba documentos que acreditaran la propiedad.

En Coyhaique mencionó al Notario Durán, a otro cliente de Los Ángeles y a otro de Puerto Montt.

Explicó que al controlarlo no ofrecía ningún tipo de mercadería ni ejercía actos de venta de las especies.

No lo vincularon directamente con el robo al Banco Bice, pero que pidieron informes a Santiago y a Valparaíso, como también que funcionarios de Santiago verificaran el negocio que tenía, lo que hicieron policías, viendo que era comerciante establecido, no logrando determinar el origen de las especies.

El acusado no tenía órdenes pendientes.

No sabe el destino de las joyas, cree que algunas se devolvieron por orden del Juez del 33° Juzgado del Crimen de Santiago. Él, en todo caso, no determinó que alguna joya proviniera de algún delito.

Explicó a los Jueces que el acusado andaba en una camioneta que estaba frente al Banco de Crédito e Inversiones de Coyhaique, nos la mostró y adentro había bolsos con más joyas, según vimos en la unidad. Él sólo portaba dos bolsas plásticas, tipo pilgüa.

El Fiscal nos instruyó para que hiciéramos las consultas a las demás unidades del país.

Después de revisar el vehículo se habla de una orden del Juzgado de Garantía por el tema de la receptación, pese que a esa altura no sabían si había joyas hurtadas o robadas.

Sus diligencias las agotó el 15 de Junio, luego continuaron los Policías Alfaro y Larregla.

El acusado no portaba boletas y no le preguntaron si la tenía.

El Inspector de Investigaciones Iván Larregla, quien agregó a los dichos del anterior policía, que en la unidad fotografiaron las especies, gráficas que enviaron a Santiago y a Valparaíso, porque en esa época hubo varios robos, especialmente al Banco Bice.

Hubo una orden de investigar y fue a la ciudad de Santiago y entrevistó como a 12 o 13 personas que reconocieron especies como propias entre las fotografías, fue a ver las causas en los Tribunales y coincidían las alhajas.

Fue, también, a la ciudad de Constitución e interrogó a Daniza Díaz, quien contractualmente se inició el 31 de Diciembre del año 2002 y terminó el 19 de Febrero del año 2004. Se hizo cargo de una joyería y no le entregaron un inventario de la mercadería y que le llamó la atención que el acusado llegara del Sur con Telas, sin documentación de respaldo. Que tenía especies muy exclusivas que sólo se las exhibía a algunas personas. Que cuando ella trabajaba no tenía documentación de respaldo de esas joyas y las más cara era de un millón y medio de pesos. Esta testigo, relata el policía, reconoció 44 joyas de las que portaba el acusado en su maletín, no recordando la fecha en que las portaba.

Contra interrogado contestó que no sabe si el acusado portaba dinero porque como no estaba detenido no se le registró.

Precisó que Daniza Díaz dijo que el acusado le debía dinero, no le informó que había una denuncia por sustracción de especies y dinero, ni que existía una investigación en curso por ello, lo único que le informó era que el acusado le debía dinero.

Respondió que al 15 de Junio del año 2004 el acusado tenía una joyería en funcionamiento en Santiago, en la que hacía, también, reparaciones y que el origen de las especies no se acreditó

Igualmente precisó que no vio al acusado comercializar especies, sólo iba caminando frente al Banco de Crédito e Inversiones. Igualmente, no pudo establecer que el acusado realizara operaciones de compra, venta o permuta de especies en Coyhaique, sólo que él mismo dijo que tenía un cliente en la Notaría Durán, sin precisar fechas y tampoco se le interrogó.

En la investigación por el delito de receptación, con su colega Alfaro, entrevistaron como a 15 personas que reconocieron joyas que portaba el acusado como de su propiedad, y la Jueza del 33° Juzgado ordenó que se les entregaran a esas personas, ignorando si se ordenó la posterior entrega al acusado. También, no sabe si se determinó, en definitiva, la procedencia de las alhajas o que alguna de ellas las hubiera comprado en Coyhaique.

Al acusado le preguntaron si portaba documentación contable y les respondió el acusado que no tenía nada y acerca del hecho de si tenía boletas, no recuerda.

A los Magistrados aclara que se le encontró al acusado alrededor del mediodía y se comenzó a investigar un eventual delito de receptación y que la documentación sobre la que se le preguntó decía relación con el origen y dominio de las especies que portaba y no se acuerda si le preguntó si andaba trayendo boletas y/o facturas para ejercer el comercio.

Indicó, asimismo, que el acusado abandonó el recinto policial, al que concurrió voluntariamente, alrededor de las 23:00 horas y no supo adónde se fue ni dónde se encontraba viviendo.

Finaliza manifestando que las diligencias que él realizó, como las del policía Araneda, Alfaro y Santis, las realizó en el marco de la investigación por el delito de receptación.

Por último, en calidad de testigo, declaró, también, don José García Leyton, quien realizó diligencias derivadas de los delitos por los que el acusado está ahora en juicio, para ello se trasladó a las ciudades de Santiago, La Serena, Constitución y Cauquenes. En esos lugares entrevistó a varias personas, cuyos relatos los reproduce así:

De Jaime Ugarte, en Santiago, que en el año 2003 en Argentina compró tres relojes usados y que en Mayo del 2004 se los entregó al acusado. Que ambos son joyeros. Que las especies se las entregó para la venta y no medió documentación y que en Junio del mismo año el acusado le solicitó una declaración para respaldar la operación.

Mauricio Sfeir, en La Serena, que en Marzo del 2002 quiso vender un reloj “Gerard Ferragó”, en el año 2001 dos relojes “Longines”, los que le pagó con documentos de terceros o del mismo acusado y que no hubo documentos que acreditaran la compra o la venta. Se le exhibieron fotografías y reconoció joyas.

Mauricio Mazo, filatélico y de comercio de antigüedades le entregó una declaración jurada al acusado, por pagos que le entregó a su tío, que falleció en el año 2004, quien le vendió unas joyas, unas siete veces. Pariente que no se dedicaba al comercio, lo que ocurrió hacía unos 4 años atrás y que reconoció algunas de las joyas, de las fotografías que se le exhibieron, que su tío le entregó al acusado.

Rodolfo Allendes que declaró que conocía por 20 años al acusado y que le realizó trabajos de confección y que tuvo contactos con él hasta el año 1987.

Ana Hernández Silvestre conoció al acusado en Codelco, adonde iba Pedro Salgado y le compró joyas extendiéndose las boletas respectivas. En el mes de Marzo le entregó joyas y esperaba obtener alrededor de cinco millones de pesos dándole un documento que extravió, por ello hizo declaración jurada de que le pasó dichas alhajas.

Nelson Muñoz, ex funcionario de Investigaciones, quien le manifestó que en el año 2003 le vendió al acusado un reloj de bolsillo en quince mil pesos, que reconoció en las fotografías, y que no hubo documentación porque era transacción entre particulares.

Hace presente que cuando habla de documentación, se refiere a la exigida por el Decreto Ley 825, esto es, facturas o boletas.

Pedro Rojas conocía al acusado como comerciante de Joyas. Que treinta años atrás tenía un reloj de oro, que quiso vender en quinientos mil pesos, y el acusado le entregó un cheque por ciento cincuenta mil pesos y, el resto, cuando lo vendiera. Se estipuló una comisión consistente en dos trajes que se avaluaron en cien mil pesos y no hubo documentos. También le compró un anillo y, tampoco, hubo documentos. No supo las fechas en que ocurrieron los hechos.

Jorge Barrios reconoció algunos objetos pero no recordó más. Conocía al acusado y le comercializó un reloj.

Danilo Carvallo, importador de relojes en Santiago, conoció al acusado. En el año 2004 a través de guías de despacho le entregó relojes en consignación, los que se los entregó a la señora del acusado. En Diciembre se repitió esta operación pero los relojes le fueron devueltos. Manifestó el policía que, el entrevistado, reconoció algunos relojes en las fotografías que se le exhibieron.

Al contra interrogatorio de la Querellante declaró que no determinó si el acusado tenía locales comerciales en Santiago ni en otras ciudades, pero supo que en Constitución tenía uno y que en Coyhaique no realizó diligencias, de las que realizó, la señora Hernández no le dijo si había pactado comisión.

A la Defensa le respondió que respecto de los bienes de Jaime Ugarte no había documentación y procedía guía de despacho, tampoco estaban en los registros de Ugarte, especies que fueron reconocidas como robadas de parte de René Fath, pero ninguno acreditó propiedad sobre dichas especies.

En sus investigaciones acreditó que el acusado tiene iniciación de actividades como comerciante minorista y que en Coyhaique no hizo ninguna transacción, las que él no investigó y el acusado estaba en tránsito.

Las operaciones que investigó en La Serena, Constitución, Santiago y Cauquenes se realizaron entre los años 2000 y 2004. Las especies eran usadas, salvo las documentadas que eran nuevas, las del señor Carvallo.

No cotejó la información que le dieron todas esas personas con la documentación del acusado.

El total de las especies, joyas y relojes, eran alrededor de 700 especies.

Esta prueba testimonial, en general, no aporta ninguna actividad comercial del acusado en la ciudad de Coyhaique, en el período establecido en la acusación, esto es, desde el mes de Enero del año 2003 y hasta el día 15 de Junio del año 2004.

Hubo pericia destinada a tasar especies que las avaluó en la suma total de ciento diecinueve millones quinientos veintiún mil ochocientos pesos.

También hubo pericia contable que el Tribunal desestima por las razones que más adelante se indicarán.

En lo relativo a la prueba documental, si bien toda ella hace relación a operaciones comerciales del acusado, condición de comerciante, que ninguno de los acusadores discute, refiere operaciones realizadas en otros lugares y fechas que no guardan relación con los hechos manifestados en las respectivas acusaciones –que son, básicamente, los mismos-, salvo una declaración jurada, elemento indiciario, de la que nos haremos cargo más adelante.

DÉCIMO: Que, los hechos que el Tribunal dio por establecidos bajo ningún respecto configuran los ilícitos que le atribuyen el Ministerio Público y el Acusador Particular al acusado Pedro Salgado, esto es, los delitos tributarios contenidos en los números 8 y 9 del artículo 97, del Código Tributario.

            Para nuestro análisis, menester es hacer presente, por el principio de congruencia que obliga a este Tribunal a sancionar sólo por los hechos contenidos en las acusaciones, principio consagrado en el artículo 341 del Código Procesal Penal, que el ejercicio del comercio de mercaderías ilícitas y comercio clandestino de las mismas, efectuados por el acusado, lo habrían sido en la ciudad de Coyhaique y en la época comprendida entre el mes de Enero del año 2003 y hasta el día 15 de Junio del año 2004.

            Cabe dejar constancia, igualmente, que las infracciones tributarias pueden subdividirse en infracciones tributarias administrativas y en delitos tributarios. Las primeras se sancionan sólo con multa, clausuras. Las segundas, entendidas, según el Manual V del Servicio de Impuestos Internos, se traducirían en la violación dolosa de normas legales impositivas sancionadas con pena corporal, sufra o no detrimento el Fisco. Otros, han dicho, que es “toda violación dolosa de una obligación, de un deber o de una prohibición tributaria, sancionada por la ley con una pena corporal” (Pedro Massone, citado por Ángela Radovic, Sistema Sancionatorio Tributario).

            La distinción entre infracción tributaria administrativa y delito tributario es esencial para los efectos de determinar el ente competente para aplicar la sanción. Así, de la relación de los artículos 105 y 162, ambos del Código Tributario, si ha de aplicarse sanción pecuniaria, será apto para hacerlo el Servicio de Impuestos Internos; si el delito trae aparejada pena corporal y pecuniaria y el Servicio no ha renunciado a perseguir la pena corporal y seguir, por la vía administrativa, sólo la pena pecuniaria, corresponde a la Justicia Ordinaria, Tribunales con competencia en materia penal, quienes aplicarán la sanción en forma exclusiva De esta manera, a los delitos que conocen éstos, los Tribunales Ordinarios de Justicia Penal, les son plenamente aplicables los principios del Derecho Penal y, por consiguiente, las normas del Código Procesal Penal, comenzando por la presunción de inocencia que favorece al acusado, de lo que se colige que la carga de la prueba es de los acusadores y que ella debe ser rendida, salvo las excepciones legales como la prueba anticipada, sólo durante la audiencia de Juicio Oral, de conformidad a su naturaleza, no teniendo cabida, entonces, las normas procedimentales que establece el Código Tributario, especialmente por lo dispuesto en el artículo 66 de la ley adecuatoria número 19.806, todo en cuanto se opongan a la normativa del Código Procesal Penal.

Sobre el delito del número 8 del artículo 97 del Código Tributario.

            En efecto, en lo relativo al ilícito del artículo 97 número 8 del Código citado, manifestaron el señor Fiscal y Acusador Particular, en sus libelos acusatorios que “esta figura sanciona el comercio clandestino,… poniendo énfasis –la disposición citada-, en lo que es la obligación principal del contribuyente dedicado al comercio, cual es la de declarar y pagar los impuestos que gravan la actividad que realiza, principalmente en lo referido a la compra y venta de sus productos”.

            El número 8 del artículo 97 del Código Tributario prescribe: “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica: 8°.- El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio. La reincidencia será sancionada con pena de presidio o relegación menores en su grado máximo.”

            Este Tribunal difiere de la opinión de estos acusadores, en cuanto a que se hubiere configurado este delito, en base a las siguientes consideraciones:

a) El numeral en comento, exige, en su inicio, el ejercicio efectivo de un acto de comercio cuando dice: “El comercio ejercido a sabiendas…”. El ejercicio, acción de ejercer, verbo que de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es definido como: “Practicar los actos propios de un oficio”; y por la locución adverbial “a sabiendas”,  entiende: “De un modo cierto, a ciencia segura”. Vale decir, el tipo en análisis, requiere, primigéniamente,  la practica cierta, real, efectiva, de algún o algunos actos de comercio, esto es, el comercio, que de acuerdo al Diccionario de la Jurisdicción de Escriche, lo define como “acción y efecto de comerciar; negociación o tráfico que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras” y que, en el concepto de la Real Academia, se le define como: “negociación o tráfico que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras.”

            Así, en autos, por las declaraciones de los investigadores policiales –Claudio Araneda, Iván Larregla-, sostuvieron que respondieron a un llamado anónimo de un sujeto masculino que advirtió que una persona andaba ofreciendo en la vía pública joyas. De acuerdo a los dichos del acusado, reproducido por los mismos policías, no parece creíble que una persona que portaba alrededor de veintitrés millones de pesos en especies muebles, y que según la tasación ascendía a ciento diecinueve millones de pesos, las ofertara, en solitario, en la vía pública y a los transeúntes, aún cuando ello pareciere ser posible, en la versión de los investigadores, no parece, sin embargo, que el público que fuere llamado a adquirirlas, lo hiciere, toda vez el alto costo que pudiere representarles.

            Tampoco aparece veraz que, a ese solo llamado, anónimo, acudieran cuatro policías a practicar ese operativo: controlar a un vendedor ambulante, de quien no se tenían mayores antecedentes. De este hecho, en todo caso, fluye ya la motivación investigativa posterior: la relación de estas joyas con las sustraídas del Banco Bice, cuyo esclarecimiento, indudablemente, colmaría de razonable orgullo a nivel nacional a los intervinientes en ello. Así lo acreditó el investigador Larregla, cuando dijo que, a la hora siguiente en que el acusado estaba voluntariamente en las dependencias de la unidad investigativa, se comenzaron a hacer diligencias relativas a un eventual delito de receptación por delitos que habían acaecido en el norte del país, Banco Bice, en Santiago y de otros en Valparaíso. Incluso, el perito que tasó las especies, empleado de la Caja de Crédito Prendario, no sólo se le solicitó dicha función, sino que, además, relacionara dichas joyas con las sustraídas de la misma institución en las sucursales de Los Andes y de Talca, en los años 2000 y 2003, respectivamente.

            De las declaraciones de aquellos policías –de los que declararon sólo dos en Juicio-, que concurrieron a controlar la identidad del encartado, ninguno le vio comercializar las especies. El acusado iba caminando por la vía pública con dos bolsas de nylon en cuyo interior tenía varias joyas. Los mismos indicaron que fue el acusado quien les informó que pretendía comercializar tales especies en Coyhaique y que tenía un cliente en una Notaría local. Tal cliente no fue confrontado con esta versión.

 Si bien la intención del acusado pudo haber sido la de comerciar con esas especies, esa intención quedó sólo en su esfera privada, constituida por un deseo que no se materializó en la esa oportunidad, ni antes, en el período acotado por los acusadores; por ende, no punible y menos como para configurar un delito. No siendo suficiente, a los efectos penales que nos ocupan, la sola disposición del número 1 del artículo 3, del Código de Comercio, en cuanto explicita que es acto de comercio “la compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta…” dado el verbo empleado en la redacción del delito tributario, comercio “ejercido”, y no, por ejemplo, “el que realizare actos de comercio”, que es lo que pretenden tipificar los acusadores, redacción que no coincide con la empleada por el legislador.

De otra parte, ambos acusadores coinciden, en sus respectivas acusaciones, con el criterio de este Tribunal, cuando al explicitar el primero de los requisitos del número 9, indican que exige el “ejercicio del comercio, entendido éste como la realización de uno o más actos de comercio”.

Igualmente, cabe consignar, que la comerciabilidad de un acto no se presume, ni aún entre comerciantes, así lo han fallado reiteradamente nuestros Tribunales, de manera que incumbe probarla a quien la alega.

b) El tipo penal tributario que se analiza, no es una figura que sancione el comercio clandestino, es una figura que castiga el ejercicio del comercio ilícito, esto es, en lo que nos ocupa, el cometido por acción, consistente en que se quebranta una norma, en el caso de autos la eventual infracción a las normas que obligan al contribuyente a salvaguardar el derecho del Estado a la correcta determinación del crédito tributario y al definitivo ingreso en arcas fiscales a los devengos de tal naturaleza. Clasificado, doctrinariamente, como delito de peligro  y de ejecución instantánea, que por la expresión “a sabiendas”, requiere de un dolo específico.

            En autos se acreditó que el acusado tiene la calidad de contribuyente establecido en la ciudad de Santiago, que cuenta con un local comercial, calle Merced número 839, y que, además, instaló otro en la ciudad de Constitución. No quedó establecido que el acusado no anduviera trayendo boletas o facturas para el eventual comercio que dijo ejercería, porque ningún investigador se lo consultó, no se revisó su automóvil en busca de estos documentos y tampoco se allanó o registró su morada en esta ciudad, dirección que, incluso, se ignoraba por los investigadores. Sólo acreditaron éstos, – Araneda y Larregla-, que no exhibió documentos y que el acusado dijo, igualmente, que no los portaba, pero exclusivamente en orden a acreditar el origen y dominio de las especies que portaba, porque esto último fue lo que precisamente se le indagó en ese momento, toda ves que la ocupación y destino de la investigación era la determinación de un eventual ilícito de receptación.

c) El delito que nos ocupa, exige, para su concurrencia, de un perjuicio económico, pecuniario, cierto, previo y determinado. En su redacción, la ley indica que se castigará con multa en el porcentaje que se determine “de los impuestos eludidos”. Además, debe considerarse la disposición del artículo 105, del Código Tributario, en cuanto a que la sanción pecuniaria se regulará en relación a los tributos eludidos y acreditados en juicio. Así, surge como consecuencia, además, que la única manera de sancionar esta conducta, lo será en el estado de consumación y no mero proyecto o intención, ni siquiera el tentado o el frustrado serían punibles.

            Así, requiere de un hecho gravado realizado efectivamente, que obligue a “la declaración y pago de impuestos por la producción o su comercio”.

            De hecho, tanto la acusación fiscal, cuanto la del acusador particular, mencionan expresamente que el  numeral siguiente del número y artículo en análisis, 9 del artículo 97 del Código Tributario, no exige para su concurrencia de la existencia del perjuicio fiscal y detallan los requisitos para tenerlo por configurado, descripción que ambos omiten en relación al número 8 del artículo y Código citados.

Del número 9 del artículo 97 del Código Tributario.

            El Ministerio Público, también, imputó al acusado el delito tributario contenido en el número 9 del artículo 97, del Código del ramo, que se describe como: “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica: 9°.- El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria, con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos”.

            Se reproducen, en esta parte, los conceptos a que se ha hecho referencia respecto del delito anterior.

            Este delito, coincidiendo con el criterio de los acusadores, no requiere, para su configuración, la existencia de un perjuicio patrimonial, consecuencialmente, pueden penalizarse en grado de tentativa o frustración. Además, es un delito de carácter formal, porque atenta contra los fines y medidas de fiscalización, que viola ciertos deberes tributarios sin incidencia económica inmediata y que no lesionan un hecho gravado. (Ángela Radovic, obra citada). Además, se trata de un delito de acción, de peligro y de carácter permanente, en el entendido que continúa mientras exista la clandestinidad.

            Nuevamente el Tribunal habrá de discrepar de los acusadores en cuanto a la presunta adecuación de la conducta desplegada por el acusado a la figura legal transcrita. En efecto, señalan que son requisitos del delito: 1) Ejercicio del comercio, y por actos de comercio realizados los del número 1 y 4 del artículo 3, del Código de Comercio; y, 2) Que dicho comercio sea efectivamente clandestino, es decir, que se trate de una actividad al margen de las autoridades fiscalizadoras, actividad tendiente a eludir su control; 3) No exige perjuicio patrimonial ni que el sujeto activo sea un contribuyente.  Y, 4), finalmente, agregan, que el bien jurídico que se protege con la norma es el Orden Público Económico, entendido como lo define el profesor José Luis Cea Egaña, en el sentido que es un “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución”.

El acusador particular, además, distingue entre las conductas desplegadas por el acusado respecto de las especies propias y de las entregadas en consignación, ello, tendiente a establecer los deberes formales incumplidos, que detalla en plenitud. En el primer caso, la no emisión de facturas o su no exigencia, para recargar las operaciones con el impuesto al valor agregado del Decreto Ley número 825, o bien, tratándose de particulares no comerciantes, con la emisión de facturas compras que no ha timbrado. Compras y ventas que debió declarar en el formulario 29, formulario que, si bien, presentó, no reflejaba el movimiento real en cuanto a que el total de las joyas que portaba no lo reflejaban sus declaraciones previas. En lo relativo a las operaciones respecto de especies entregadas en consignación por terceros, debió haber emitido guías de despacho para el traslado de las especies y así determinar el origen de las mismas, lo que no hizo. Tampoco ha emitido facturas o boletas que indiquen esta entrega; igualmente, tampoco ha emitido facturas-liquidación, lo que no podría haber hecho toda vez que no ha timbrado este tipo de documentos; tampoco ha emitido facturas que den cuenta de comisiones y, para el caso de ser dependiente de otro, debió declarar el inicio de actividades de segunda categoría; tampoco, en este último evento, tenía boletas de honorarios.

            Al respecto, debemos decir que, la disposición en comento, la del número 9 del artículo 97, del Código Tributario, exige para su configuración que:

            a) El ejercicio del comercio o la industria, o sea, con las precisiones lingüísticas ya señaladas respecto al “ejercicio” y al “comercio”, consistente en la ejecución de uno o más actos de comercio. Reiteraremos que tal actividad no fue acreditada en la ciudad de Coyhaique y, menos en el período que se señalan en los hechos descritos en las acusaciones.

            Ya referimos las declaraciones y actuaciones de los policías que hicieron el control de detención, actuación de dudosa legalidad en cuanto, de ser efectiva la denuncia anónima, ésta no indicaba qué ofrecía, a quién ni en cuánto y si se contaba o no con la documentación tributaria necesaria al efecto. Los dos policías que declararon –Araneda y Larregla, acompañados por otros dos más-, sólo vieron transitar a una persona con un par de bolsas de nylon, pero no tenían los fundados motivos para proceder cómo lo hicieron, no había indicios de que se hubiera efectuado o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, o que pudiere dar antecedentes de otro tipo de infracciones. En última instancia, en el evento que se estimare que la denuncia anónima otorgaba los fundados motivos para realizarla, el control de identidad, el que ya se había satisfecho al mostrar la cédula, no debió prolongarse más allá de seis horas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Procesal Penal, sin embargo, el acusado estuvo voluntariamente, dijeron los servidores del orden y seguridad público, aproximadamente desde el mediodía hasta las 23:00 horas del día 15 de Junio del año 2004, al interior de la unidad policial. Se justifica el celo policial si se considera la sustracción al Banco Bice en la ciudad de Santiago. También, lo dijeron los investigadores, atendida la cuantía y número de las especies, que lograron finalmente se incautaran por el Tribunal que investigaba dicha causa -33° Juzgado del crimen de Santiago, aparentemente-, interesaba al mismo voluntario-sospechoso, se estableciera fidedignamente, en forma completa y pormenorizada, de que quedara constancia en las actas respectivas, de todo aquello que le fue retirado de su dominio, posesión o tenencia.

            En todo caso, nunca estos policías declararon haber visto al encausado comerciar y ni siquiera ofrecer las especies que portaba. El resto de la prueba no lo acreditó tampoco. Los comerciantes Aguilar y Barría, ambos de Coyhaique, señalaron que en alguna oportunidad, coincidiendo en el año dos mil, el acusado les habría ofrecido joyas que no adquirieron, pero que, en todo caso, la oferta lo fue con mucha antelación al período por el que se le acusó.

            El Inspector de Investigaciones, don José García Leyton, relató haber diligenciado una orden de investigar por la que hubo de trasladarse al norte del País, y todas las personas, cuya declaración introdujo como testigo de oídas, señalan períodos anteriores a la acusación.

            Surge, con especial relevancia para los acusadores, la existencia de una única declaración jurada, entregada por el mismo acusado, y con el exclusivo fin de acreditar conducta y propiedad o no de ciertos objetos, consistente en los dichos, ante Ministro de Fe, Notario Público, de don Gustavo López Quintana, quien consignó haber permutado un reloj por otro, al margen de encargarle un par de reparaciones, en el período comprendido en la acusación. Si bien pudiera constituir un indicio inculpatorio, no es menos cierto que los dichos de la Defensa, consistentes en que, ante el pertinente investigador policial, esta misma persona, sólo reconoció haber encargado una reparación de un reloj y que, mientras ésta se realizaba, se le había entregado otro para suplir la ausencia de aquél, versión no contradicha por los acusadores. Dichos que han sembrado la duda razonable en los sentenciadores, duda que inhibe la convicción necesaria para tener por establecido el ejercicio del comercio por parte del acusado, y, en consecuencia, para dictar sentencia condenatoria.

            b) Que dicho ejercicio comercial sea “efectivamente clandestino”. Requisito que los acusadores lo entienden como actividad realizada al margen de las autoridades fiscalizadoras, concepto que ni siquiera reconoce el propio Servicio de Impuesto Internos en el Manual del Servicio, párrafo 5730.14, cuando establece que: “…puede decirse que es ejercicio clandestino del comercio o de la industria el ejecutar actos de comercio en forma secreta, sea que ellos tengan el carácter de comerciales propiamente tales o industriales, con el objeto de eludir el pago de los tributos a que dichos actos dan origen” (Cita de Eugenio Olguín Arriaza en la tercera edición del libro “Delito Tributario” de Editorial Conosur). El concepto, entonces, no es tan simple y pareciera tener otros matices, aparte de los que deducen los acusadores. La Real Academia de la Lengua define clandestino como: “lo que se hace secretamente por temor a la ley o para eludirla”, o como dice Jorge Villagrán (“Manual del artículo 97 del Código Tributario”, Lom Ediciones), recogiendo dicho concepto de clandestino: “sentido natural y obvio, más que jurídico. Lo que se hace secretamente, pretendiendo ocultar la habitualidad con que se ejerce o realiza, para eludir el cumplimiento de la ley…Tomado en un sentido efectivo, por lo que se requiere que el comercio o industria se ejerza en forma oculta.” (Página 75, obra citada). Ángela Radovic (obra citada), indica al respecto, “el antecedente previo es la obligatoriedad de que exista efectivamente clandestinidad ‘en forma absoluta’, al margen de la ley;”. ¿Cómo se podría ejercer un comercio clandestino, ilícito, en forma secreta y absoluta, si se tiene un giro comercial registrado, con locales comerciales establecidos y públicos, por el que se declara en forma mensual y anual, cuyas declaraciones jamás han sido objetadas?

            El Reglamento del sistema del Rol Único Tributario, Decreto con Fuerza de Ley número 3, citado por la señorita Defensora en su clausura, indica que las personas que realicen hechos gravados en el Decreto Ley número 825, sin estar identificadas en el Rol Único Tributario, serán consideradas comerciantes o industriales clandestinos para efectos de aplicarles la sanción contemplada en el número 9 del artículo 97, del Código Tributario; entonces, a contrario sensu, como elemento sistemático de interpretación, del inciso segundo del artículo 22    del Código Civil, podría sostenerse, con cierto fundamento, que no es un comerciante clandestino quien, no sólo tiene un Rol Único Tributario, sino que, además, se encuentra registrado con actividad comercial ante el Servicio de Impuesto Internos, con local comercial establecido, que ha timbrado boletas, que ha timbrado facturas, que las ha emitido y que presenta formularios números 22 y 29, los que nunca han sido objetados o impugnados por el Servicio de Impuestos Internos.

            De manera que, la clandestinidad como actividad comercial ajena a las autoridades fiscalizadoras, expresado por los acusadores, aparece como expresión vaga y ajena al precepto, que no sólo indica clandestinidad, sino que la remarca, con el adverbio de modo, “efectivamente”, que requiere, no sólo el ejercicio cierto y real, sino que, además, que éste sea oculto y secreto, lejos del alcance, no sólo de las autoridades fiscalizadoras, sino que, incluso, de todos aquellos que no participen o se aprovechen de dicha actividad.

            Reiteramos, la conducta descrita por los acusadores, que no coincide con la prueba rendida, se sintetiza en que el acusado sólo portaba, en la vía pública, relojes y alhajas, respecto de las cuales no pudo acreditar propiedad. Hecho que a Juicio del Tribunal no es punible y que, de seguir el criterio de los sostenedores de la acción penal, podría, a modo ejemplar, involucrar a la viuda que aún se atreve a lucir u ostentar públicamente, por dilatada trayectoria conyugal, y por última vez, las condecoraciones que acreditan sus bodas de plata, oro y platino, en la misma oportunidad, mientras se dirige, por la calle, sin guía de despacho, sin Rut, con cédula de identidad vencida y con la intención de empeñarlas o venderlas, a quien se las acepte, para superar apremios económicos por gastos médicos.

            c) Ambos acusadores hacen hincapié en que entre los bienes jurídicos protegidos, tanto por esta figura, del número 9, cuanto la del número 8, ambos del artículo 97, del Código Tributario, afectan el Orden Público Económico, que en concepto del tratadista José Luis Cea Egaña, estaría constituido por: “El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución”.

            Si bien, doctrinariamente, es discutido el bien jurídico protegido en el artículo 97 del Código Tributario, ya que la doctrina clásica sostiene que éste, estaría constituido por la integridad del patrimonio fiscal, representado, por la obligación del pago del tributo, a cuyo efecto se determinan deberes y prohibiciones administrativas, formales y de carácter administrativo, para asegurar el crédito que le nace al Estado, en ese sentido, entonces, se trataría, en suma, de la protección del crédito fiscal.

Otros, sin embargo, radican el bien jurídico protegido, en la Función Tributaria, reconocida Constitucionalmente como un orden socio-económico, que, en definitiva, es el citado por los titulares de la acción penal.

Ahora bien, soslayan los accionadores, sin embargo, que, aún pudiendo ser cierta su afirmación de que es este “Orden Público Económico” el bien jurídicamente protegido con los ilícitos reseñados, no es menos cierto, que en esta misma versión, también se encuentran comprendidos los Derechos del Contribuyente y de las personas en general, también, Constitucionalmente reconocidos, cuales son el principio de legalidad y el de igualdad ante la ley. Relativo al primero, se ha sostenido, que la ley debe contener todos los elementos relativos a la existencia y cuantía de la obligación, de manera tal que los delitos tributarios y sus penas deben estar expresamente previstos en la ley tributaria. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, reza el inciso final del número 3 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado. El Tribunal estima que, efectivamente, las conductas que se le imputan al acusado no encuadran, como debe ser, en forma exacta, con las conductas que penaliza el Código Tributario. No es permitido hacer analogías, aproximaciones o deducciones basadas en procedimientos tributarios administrativos, como la afirmación de que si el contribuyente no allega la prueba pertinente, entonces, operarán, las presunciones de orden impositivo que le atribuyen responsabilidad. El principio arroja otra conclusión, acorde a la legislación Constitucional y Procesal Penal, el acusador es quien está obligado a probar la concordancia de la conducta descrita con aquella que se sanciona.

De otro lado, acerca de la Igualdad ante la Ley, que protege de perjuicios por discriminaciones ilegítimas o tratamientos diferenciados a quienes se encuentran en igual o similar situación. Se imputa al acusado el haber recibido en consignación, actividad que no fue declarada, tres relojes, dos de dama y uno de varón, todos de marca “Rolex”. Que fueron adquiridos, para uso personal, según lo declaró en estrados don Jaime Omar Ugarte Poblete, comerciante, joyero con iniciación de actividades, proveedor en un noventa por ciento de su producción de Pedro Salgado. Adquisición realizada en la República Argentina, atendido su bajo costo por las condiciones económicas que atravesaba dicho país en una época, especies que, por razones de apuros económicos, decidió venderlos, entregándoselos al acusado para su enajenación. Según todo ello declaró en estrados este testigo. Ahora bien, la versión de este contribuyente aparece con feble sustento y repugna al sentido común; no escapará a la visión de nadie que no es del todo apropiado que un varón use dos relojes fabricados para mujeres, y que es difícil que tres relojes, con las características reseñadas, sean usados simultáneamente. Tal versión los acusadores la aceptaron como cierta y a su respecto no iniciaron acción legal alguna que tendiera a la recuperación de eventuales impuestos evadidos. Sin embargo, tal conducta, es imputada como ilícita, sólo respecto de Pedro Salgado y no respecto de Jaime Ugarte, acaso ello ¿no significaría que, “la carga tributaria adquiera carácter persecutorio o de odiosa discriminación”? (Ángela Radovic, obra citada).  Este Tribunal considera que se ha afectado dicho principio.

Que, en consecuencia, la prueba rendida no ha tenido suficiente fuerza probatoria para excluir la duda razonable y producir en el Tribunal la convicción de que se han reunido todos los requisitos que requiere la configuración de un hecho que revista los elementos constitutivos de las figuras penales por la que se ha acusado, no siendo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que Constitucional y legalmente favorece al acusado.

No debe soslayarse, tampoco, el inciso final del artículo 340 del Código Procesal Penal, en cuanto a que la convicción que debe adquirir el tribunal, fuera de toda duda razonable, para condenar, no puede tomarse en base al sólo merito de su declaración.

PARTICIPACIÓN.

UNDÉCIMO: Que, en cuanto a la participación que en los ilícitos por los que se acusó a Pedro Alfonso Salgado Álvarez, tanto por el acusador fiscal cuanto por el particular, huelga pronunciarse, toda vez que no se ha acreditado hecho punible alguno en el que pudiere haber tenido participación culpable el encartado.

            Asimismo, resulta innecesario, emitir pronunciamiento respecto de todas y cada una de las alegaciones planteadas por la Defensa, que exceden a esta conclusión.

DE LAS COSTAS.

DÉCIMO QUINTO: Atendido lo dispuesto en el artículo 45 y siguientes del Código Procesal Penal, no se condenará al pago de las costas causadas, a los acusadores, Ministerio Público y Servicio de Impuestos Internos, toda vez que el Tribunal ha estimado existieron motivos plausibles para acusar.

            BENEFICIOS DE CUMPLIMIENTO ALTERNATIVOS DE LA PENA.

DÉCIMO SEXTO: Atendida la decisión absolutoria del Tribunal, no cabe, entonces, pronunciarse sobre la concesión o no, al acusado, de alguno de los beneficios de cumplimientos de penas corporales alternativos previstos en la ley 18.216 y su Reglamento.

            Prueba no considerada.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, el Tribunal no confiere valor probatorio alguno, y, en consecuencia desecha la prueba consistente en la pericia contable del perito Mauro Alexis Guzmán Guzmán. Para ello tiene presente que dicho perito, de acuerdo a sus propias declaraciones, es funcionario, con dedicación exclusiva, como fiscalizador de grandes empresas para y en el Servicio de Impuestos Internos, que, en el caso de autos, es un acusador particular que ha sostenido su acusación en juicio pretendiendo se condene a las penas que pide, al acusado Pedro Alfonso Salgado Álvarez, lo expuesto, sin perjuicio, además, de que sus dichos en nada desvirtuaron las conclusiones a que arribó este Tribunal.

            Además, dicho perito manifestó que tal pericia la realizó porque “mi jefe directo me lo ordenó” en atención a su competencia profesional.

            Frente a las preguntas que le realizó la Defensa del acusado, cuanto a las aclaraciones que le manifestó al Tribunal, nunca diferenció la labor de un perito de la de un funcionario fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos, haciendo expresa declaración que cumplió una orden de su superior jerárquico, Jefe del Departamento de Fiscalizaciones del Servicio de Impuestos Internos en la ciudad de Coyhaique. Más aún, manifestó que la información sobre la que elaboró sus informes, la obtuvo de la base de datos computacional que tiene el Servicio de Impuestos Internos, la que se elabora con las informaciones, declaraciones juradas e informes, reservados, que hacen los contribuyentes, en el giro de su negocio, en el caso, los antecedentes del acusado Salgado Álvarez, formularios números 22 y 29, de declaración de Impuesto a la Renta y de IVA, respectivamente. Agregó que él no solicitó autorización alguna al Juez de Garantía y que ignoraba si el Ministerio Público la había solicitado al respecto.

            Como antecedente marginal, cabe consignar que, “los informes periciales” que el perito remitió, en su oportunidad, al Ministerio Público, iban remitidos de parte de “Mauro  A. Guzmán G., Fiscalizador”, al señor Fiscal del Ministerio Público. 

            Pues bien, el Tribunal, no sólo no considerará la declaración e informes de este perito, por la evidente parcialidad tributaria de su testimonio, durante el cual manifestó que, como el contribuyente no había dado razón de sus dichos adecuadamente, de conformidad a la ley Tributaria, debían presumirse determinados actos, puesto que es al contribuyente al que, en esa instancia, administrativa y no jurisdiccionalmente penal, le cabe dicha obligación, principio que en esta instancia no cabe; sino, porque, además, se trata de una persona que nunca debió ser investida de la calidad de perito. En efecto, el artículo 317 del Código Procesal Penal, determina las personas que son incapaces para ser peritos, estos es, las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial, y, entre estas personas, el artículo 303 del Código citado, reconoce  a aquellas personas que tienen la facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto, en este caso, función legal por la que tienen el deber de guardar secreto que se les hubiere confiado, no habiéndose acreditado, en juicio, que se le hubiere relevado de la obligación de guardarlo por aquél que se lo hubiere confiado, esto es, el acusado que hizo declaraciones bajo juramento y otras, y que, de acuerdo al artículo 35 del Código Tributario, tenía la obligación de preservar.

             A dicha conclusión no obstan las mismas excepciones que la ley contempla, en este caso, la información que requiera el Ministerio Público al respecto, en cuyo caso, debió incorporarse como testigo o mera prueba documental sobre informes emitidos, más no en el carácter de pericia, función que involucra el ejercicio de conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, con el fin de ilustrar al Tribunal y demás intervinientes, acerca de hechos o circunstancias relevantes para la causa. Informe, que, en todo caso, siempre, deberá emitirse con imparcialidad, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 314 del Código Procesal Penal.

              Que, atendidas las consideraciones expuestas precedentemente y  lo dispuesto en  los artículos 5 y 19 números 1 y 3 de la Constitución Política de la República, , en los artículos 1, 4, 36, 37, 45, 47, 48, 52, 261, 295, 296, 297, 303, 309, 317, 319, 323, 325, 333, 336, 338, 340, 341, 342, 343, 344, 346, y 347, del Código Procesal Penal; artículos 35, 105 y 162, del Código Tributario,  y artículos 1, 18, del Código Penal; artículo 22 del Código Civil; artículo 66 de la ley 19.806, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia del diez de Enero del año 2001, SE DECLARA:

I.- Que ,SE ABSUELVE a PEDRO ALFONSO SALGADO ÁLVAREZ, cédula nacional de identidad número 4.999.054-5, ya individualizado,  de ser autor de los delitos consignados en los números 8 y 9 del artículo 97 del Código Tributario, en grado de consumados, por los que fuera acusado por el Ministerio Público y el Servicio de Impuestos Internos, como acusador particular, presuntos ilícitos que habrían acaecido en el período comprendido entre el mes de Enero del año 2003 y el 15 de Junio del año 2004, en la ciudad de Coyhaique.

II.- Que, se exime del pago de las costas a los acusadores, por estimar el Tribunal que existió motivo plausible para acusar.

III.- Que, en lo relativo a las medidas cautelares que pesaban contra el acusado, y respecto a las de carácter personal, el Tribunal ya ha hecho referencia en la oportunidad prevista en el artículo 347 del Código Procesal Penal, ordenando su inmediato alzamiento y el dejar las constancias respectivas donde correspondiere. Sobre la medida cautelar real, consistente en la retención de bienes determinados hasta por la suma de veintiocho millones de pesos, de que da cuenta el Auto de Apertura en su motivo DUODÉCIMO, se ordena, igualmente, su alzamiento.

IV.- Que, ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia, circunstancia que se certificará, se remitirá al señor Juez de Garantía que correspondiere copia de sentencia firme, para que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 letra f) y 113, ambos del Código Orgánico de Tribunales, ordene el  cumplimiento a lo prescrito en el artículo 468 del Código Procesal Penal, en lo que fuere pertinente.

Devuélvanse a los intervinientes la prueba documental y material, allegada a la audiencia de Juicio Oral, bajo recibo y dése copia de la presente sentencia, si así se solicitare.

            Regístrese, comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Coyhaique, para los efectos de su cumplimiento, hecho, archívese, previa constancia en los estados pertinentes.”

TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE COYHAIQUE – 29.06.2006 - C/ PEDRO ALFONSO SALGADO ALVAREZ – RIT N° 32-2006 – JUECES SRES. PEDRO ALEJANDRO CASTRO – LUIS ROLANDO DEL RIO – SERGIO GUSTAVO VASQUEZ.