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Código Tributario – Actual Texto – Artículo 97 N° 9 – Ley sobre Propiedad Intelectual – Actual Texto– Artículos 18 letra e), 79 letra a).   

REPRODUCCIONES ILEGITIMAS – INTERNACION – COMERCIO CLANDESTINO – QUERELLA – JUICIO ORAL – TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE IQUIQUE – SENTENCIA CONDENATORIA  

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique condenó a un acusado como autor de los delitos previstos y sancionados en los artículos 97 N° 9 del Código Tributario y 79 letra a) en relación con el artículo 18 letra e) de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, por la internación de mercadería reproducida ilegalmente con el propósito de ser comercializada al margen del sistema impositivo interno.  

En su fallo, el Tribunal señaló que las premisas fácticas del delito tipificado en el artículo 79 letra a) de la Ley N° 17.336 exigen de parte del sujeto activo, el uso de obras de dominio ajeno protegidos por la ley sin estar facultado, en cualquiera de las formas y por cualquiera de los medios señalados en su artículo 18, entre los cuales está su publicación, reproducción, adaptación, ejecución, distribución al público mediante venta o cualquier otra transferencia sin la autorización de sus titulares.  

Agregó, que el delito sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, exige comprobar el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria. En este caso, al no haber definido el legislador qué debe entenderse por comercio efectivamente clandestino, se acudirá a la norma del artículo 3° del Código de Comercio que señala como actos de comercio, entre otros, la compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, coincidente con el concepto de la Real Academia de la Lengua que lo entiende como la negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías. La misma fuente define lo clandestino como aquello que se hace o dice secretamente por temor a la ley o para eludirla, y el término efectivamente, aquello con efecto, real y verdaderamente.  

Por su parte, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha entendido que las actividades clandestinas, condenadas por la disposición en análisis, lesionan la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales, lo que, a su vez, vulnera algunos de los principios económicos tutelados jurídicamente.

El fallo señaló lo siguiente:

“PRIMERO: Que entre el 10 y 13 de diciembre en curso, ante la sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, integrada por los jueces don Carlos Cosma Inojosa, quien presidió, don Rodrigo Vega Azócar y Sra. Juana Rosa Ríos Meza, se llevó a efecto la audiencia de juicio de la causa rol único N° 0500034341-4, rol interno Nº115-2007, seguida en contra de NELSON NOLBERTO BACIAN CAQUEO, chileno, natural de Mamiña, nacido el 6 de junio de 1946, 61 años de edad, cédula nacional de identidad Nº 5.466-291-2,  casado, lee y escribe, sexto año de educación básica, comerciante, domiciliado en Tamarugal 3081 de esta ciudad.

                      Acusó el Ministerio Público, representado por el fiscal adjunto Sr. Eduardo Ríos Briones y actuaron como querellantes los abogados Sra. Paula Arancibia Rob y Sr. Carlos Morales Ramírez, en representación del Servicio de Impuestos Internos, en adelante querellante 1, y la abogada Sra. Paola Jorquera López en representación de Marvel Characters Inc., Disney Enterprises Inc., y Warner Bross Entertainement Inc., en adelante querellante 2.

                      La defensa estuvo a cargo del abogado particular Sr. Sergio Salas Arriagada.

                      SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, según transcribe el auto de apertura, son:

Hecho 1.-   “El día 24 de enero del año 2005, al proceder el funcionario aduanero don Marcelo Ayarza Carrillo, al realizar un aforo físico en el patio de aforo del recinto  amurallado de Zona Franca a la mercadería amparada en la solicitud de traslado a Zona Franca Z N° 2399 de fecha 21 de enero del año 2005 presentada por el acusado Nelson Bacian Caqueo en su calidad de representante legal del usuario de Zona Franca Importadora y exportadora GuaranY Ltda. pudo determinar que la mercadería que amparaba el Item 24 del mencionado documento, consistentes en 14.400 unidades de juguetes reproducirían figuras similares a “Spiderman”, sin la rotulación y empaques de productos genuinos, creación de dominio de la empresa Marvel Characters Inc., protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual N° 17.336, procediéndose a la aplicación del procedimiento de medida frontera conforme a la dispuesto en la Ley 19.912 del 2003 que adecua la legislación nacional a los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio suscritos por Chile.

Las referidas mercaderías por su diversidad y cantidad fueron adquiridas con el propósito evidente de ser comercializadas al margen del sistema impositivo interno.

          Hecho 2: “ El día 28 de septiembre del año 2006, al proceder el funcionario de Aduanas don Carlos Villar Berríos a realizar un aforo físico en el patio de aforo del recinto amurallado de Zona Franca  Iquique, a la mercadería amparada por la Declaración de Traslado Zona Franca (Z)  N° 39.328 de fecha 27 de septiembre del año 2006, presentada por el acusado Nelson Bacián Caqueo, en su calidad de representante legal del usuario de Zona Franca Importadora y Exportadora Chile limitada, pudo determinar que la mercadería que amparaban en los ítems 1 y 4 del mencionado documento consistentes en 12.888 toallas de diferentes colores, las cuales contenían figuras de dominio ajeno como Piolín, Winnie de Pooh, Mickey Mouse, Minnie Mouse, entre otros,  sin la correspondiente autorización, rotulación y empaque utilizado en productos genuinos, creaciones de empresas tales como Disney Enterprise y Warner Bros. Entertaiment, todas obras protegidas por la Ley de Propiedad intelectual N° 17.336, procediéndose a la aplicación del procedimiento de medidas de fronteras conforme a lo dispuesto en la ley 19.912 del 2003, que adecua la legislación nacional a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio suscrito por Chile.

            Las referidas mercaderías, por su diversidad y cantidad fueron adquiridas con el propósito evidente de ser comercializadas al margen del sistema impositivo interno”.

                      A criterio del acusador fiscal los hechos descritos constituyen dos delitos de comercio clandestino previstos y sancionados en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, y dos delitos previstos y sancionados en el artículo 79 letra a) en relación al artículo 18 de la Ley 17.366 sobre Propiedad Intelectual, ambos en grado de consumados, en los que el acusado actuó como autor, estimando no concurrentes a su respecto circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, por lo que solicitó imponerle una pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado medio, las accesorias  legales, una multa de 5 unidades tributarias mensuales, el   comiso de las especies objeto de los delitos, y el pago de las costas de la causa.

          El auto de apertura consigna también que las querellantes 1 y 2 presentaron acusación particular en contra del acusado, fundadas en los mismos hechos descritos por la fiscalía, estimando la primera que configuran dos delitos consumados de comercio clandestino, y la segunda, dos delitos consumados  sancionados en el artículo 79 letra a), en relación a los artículos 17,18 y 20 de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual.

            TERCERO: Que, en su alegato de apertura, el Ministerio Público ofreció acreditar los hechos constitutivos de los delitos materia de la acusación y la participación directa e inmediata del imputado.

          La querellante 1 señaló que normalmente se entiende que el Servicio de Impuestos Internos  sólo cumple un rol de control tributario, pero el tipo previsto en el artículo 97 Nº9 del código del ramo, materia de su acción, no es una norma de tributación interna, pues el bien jurídico protegido es el orden público económico y no el patrimonio fiscal, ilícito que no define el comercio, debiendo entenderse por tal, como conceptúa la real academia de la lengua, todos aquellos actos de intermediación entre el productor y el consumidor tendientes a obtener un lucro, y la exigencia de que sea efectivamente clandestino implica que se trate de una actividad real que se realiza de manera oculta a la autoridad encargada de la fiscalización, en la especie, el servicio que representa o el Servicio de Aduanas.

          La querellante 2, argumentó que sus representados son empresas con domicilio en el extranjero, creadoras reconocidas mundialmente a través de caricaturas y dibujos, cuya reproducciones están amparadas por el artículo 1º de la Ley 17.336, por el solo hecho de la creación, no  obstante lo cual ha ofrecido las copias de inscripción respectivas, creaciones que el acusado usó sin autorización de sus titulares, tratándose de falsificaciones o artículos “piratas”.

          La defensa abogó por la absolución de su cliente, porque los delitos no existen y aquél es inocente, exponiendo a continuación las exigencias de la teoría clásica  del delito, para luego indicar que la invocada infracción a la Ley de Propiedad Intelectual no resulta acertada, pues la jurisprudencia local ha adherido a la tesis de que se trata de una infracción a la propiedad industrial, dado que el artículo 1° de la Ley 17.336 indica como materia de protección las creaciones concernientes  al dominio literario, artístico y científico, entre las cuales no se cuenta las toallas. Además, la protección intelectual dura hasta 70 años después de la muerte de su titular, y en este caso, el personaje “Spiderman” no fue creado por la querellante  Marvel, la que es una persona jurídica que no tiene intelecto, sino por Stan Lee, y los personajes Mickey y Minnie tienen más de 70 años, por lo que ya no están protegidos por la ley de propiedad intelectual, sino por la de propiedad industrial 19.039, que es más actualizada a nivel internacional y acorde con la Organización Mundial del Comercio, la que protege los dibujos y diseños industriales.

          Aseveró, que ante la concurrencia de dos cuerpos normativos aplicables, por mandato constitucional que plasma el principio “in dubio pro reo”, debe  optarse por la ley más beneficiosa al encausado, y entiende que sólo por efectos prácticos los acusadores eligieron la Ley de Propiedad Intelectual, porque la industrial, en su artículo 67, requiere instancia particular previa, lo que en la especie no se cumplió. Agregó, que la acusación es mala (sic), porque no señala cuál de las conductas se incriminan: publicar, reproducir, adaptar a otro género, ejecutar públicamente o distribuirla al público mediante venta, desechando las primeras hipótesis, y respecto de la última, sostuvo que en este caso no hubo distribución al público, porque la incautación se realizó en la zona primaria aduanera, por lo que ninguna de las figuras señalada calza con los hechos descritos en la acusación. Sostuvo, que como se acusó por un delito consumado, debe probarse que efectivamente se puso la mercancía a disposición del público, no bastando presumir el destino de los artículos.

          En relación al llamado comercio clandestino, como el legislador no definió el término, debe acudirse a la real academia que la conceptualiza como “toda negociación que se hace comprando, vendiendo, permutando géneros o mercancías , y el ejercicio efectivamente clandestino sólo puede referirse a quien lo realice actividad comercial como hecho consumado, como la actividad de los vendedores ambulantes, en cambio su cliente no cometió el delito porque es un contribuyente constituido en empresa que da cuenta al Servicio de Impuestos Internos de todo lo que está haciendo. Agregó, que no se ha comprobado dolo en la actividad del referido, que requiere conocimiento y voluntad, pues trabaja como embarcador recibiendo mercancía de terceros, entregando mercancía a terceros y enviando mercancías a Paraguay. Aseveró, que los embarcadores de la zona franca existen, en base a la norma del artículo 8° del Decreto con Fuerza de Ley 341,  Ley de Zonas Francas, y a la costumbre mercantil que existe por aplicación del artículo 4° del Código de Comercio.

          CUARTO: Que, advertido de su derecho a guardar silencio, el acusado renunció a él y dijo que al llegar los (dos) contenedores con mercaderías, la Aduana les practicó aforo físico, detectando las cajas con juguetes con la figura del “hombre araña” y las toallas, explicando que los BL (conocimientos de embarque) con los que confeccionó los Z (solicitudes de traslado a Zona Franca) indicaban que se trataba de juguetes plásticos y toallas, sin señalar otras características, artículos que fueron incautados por dicho servicio.

          En el interrogatorio del fiscal precisó que los juguetes plásticos fueron incautados el año 2005, y las toallas el año 2006.

          Expuso, que es socio y representante legal de las empresas Guarany Limitada y Chile Limitada, con participación del uno por ciento en cada una, equivalente en capital a unos cien dólares americanos, como está declarado ante el Servicio de Impuestos Internos, siendo dueña de la Importadora Guarany doña Nelba Cariaga, de nacionalidad paraguaya, quien viaja a Chile cada dos o tres meses. Aseveró, que el giro de ambas empresas es el comercio, pero casi no lo ejercen, pues compran muy poco, dado que lo hacen los dueños de las mercancías de Paraguay, las que ingresan a nombre de Guarany o Chile, para lo cual los BL vienen a nombre de éstas o a la orden, y posteriormente las envían a Paraguay con facturas de reexpedición, en las que ambas sociedades figuran como vendedoras. Sostuvo, que ni en los Z, ni en el resto de la documentación se deja constancia de la intermediación indicada, y tampoco se informa al Servicio de Impuestos Internos, pero la contadora lo consigna de esa manera en la contabilidad, declarándolo como prestación de servicios de intermediación. Agregó, que tampoco la manifiesta al Servicio de Aduanas, porque no hay razón para ello, pues le presenta todos los documentos que ésta requiere, pero no duda de que lo sepa, por el contenido de tal documentación, y porque en la Zofri, muchos galpones realizan intermediación en las reexpediciones.

          En relación al hecho 1, dijo que se trataba de juguetes con la figura del “hombre araña”, y al exhibirle el interrogador un documento, lo reconoció como la solicitud de traslado a zona franca o Z Nº 2399 de 21 de enero de 2005, declarando que aparece extendido a su nombre y consigna su firma como representante legal de la importadora Guarany Limitada, explicando que él lo confeccionó una semana antes de la llegada de la mercancía, teniendo a la vista el BL (conocimiento de embarque)  y la factura respectivos, aseverando que sólo está en condiciones de conocer el contenido de la mercancía que viene, una vez que descarga el contenedor.

          El acusador incorporó con lectura resumida el documento señalado, cuyo ítem 24 refiere juguetes tipo plástico, indicando como fiscalizador a Marcelo Ayarza, observando y pidiendo tener presente el defensor la mención de que fue objeto de examen físico.      

          Explicó, que para confeccionar el Z son necesarios el BL y la factura, y  si dentro del contenedor viniera, por ejemplo, mercadería ilícita, debe denunciarlo cuando la está descargando, si no se le ha practicado examen físico, y en este  caso, tal examen se hizo en el patio de aforos de la puerta 11 de la Zona Franca, donde se entregó el Z al funcionario de Aduanas. Sostuvo, que mientras la mercadería no ingresa a dicha zona, él no es su dueño, porque está a disposición de la Aduana, y sólo se hace dueño después que se actualiza el documento y recibe el contenedor.

          Dijo, que la policía le hizo firmar un acta de retención, identificando como tal la que le fue exhibida,  de 24 de enero de 2005, practicada respecto del ítem 24 del Z Nº 2399 de 21 de enero de 2005, consistente en 14.400 unidades de juguetes plásticos con la figura del “hombre araña”, los que calificó como “porquerías” por su mala calidad, reconociendo que firmó dicha acta como dueño.

        Respecto del hecho 2, manifestó que el BL  y la factura llegaron por correo DHL a su oficina, documentos que indicaban que la mercancía venía consignada originalmente a otra empresa, la que le fue endosada por instrucciones de su dueño de Paraguay, quien llamó a esa consignataria y a él para tal efecto, identificando como tal documento el que le fue exhibido, reconociendo su firma, señalando que  corresponde al BL 00114587-7, incorporando el defensor las menciones: “Shipper” o exportador: Rattan Zona Libre S.A., con domicilio en Colón, Panamá, y  consignatario Claudio Godoy Galleguillos, manzana 9 galpón 79.

          Agregó, que el referido BL venía acompañado por el paking-list, el que sólo decía toallas, sin otros detalles, y una vez que le fue endosado, confeccionó el Z, y fue al puerto a sacar la mercancía, y después, su empleado Cristian, que tiene a cargo la operación del sistema de visación remota de Zofri y su clave, ingresó el documento.

          Reconoció como el Z Nº 39328 de 27 de septiembre de 2006, el que le fue exhibido, señalando que indica como consignatario a la Importadora Chile Limitada, que incluye su nombre y firma en el lugar del representante legal, incorporando el fiscal mediante lectura, los ítems 1 y 4: toallas modelo EMB 380 kits y JB 380 kits, respectivamente.  El defensor observó que el documento consigna un timbre que indica apertura en presencia de los funcionarios de Aduanas, y que de las mercancías de los ítems señalados, se levantaron actas de retención de propiedad intelectual.

          Sostuvo, que el reconocimiento y el aforo físico son lo mismo, donde el funcionario aduanero separa la mercadería por ítems para su revisión.

          Afirmó, que mantiene muy poca mercadería en su galpón, porque se despacha de inmediato.

          Respondió a la querellante 1, que cuando la carga llega al puerto la retira su tramitador, que es el transportista, siendo el sistema el que determina si será objeto de revisión física, y desde que la mercancía llega a puerto y hasta su despacho, sus empresas son las dueñas, y los compradores le pagan un porcentaje como comisión por la intermediación de entre un 4 y un 6% en efectivo y en dólares, lo que registra contablemente su contadora como una venta y comisión; que desconoce el volumen de venta de la empresa; que no hace retiros de ellas, pues se fija un sueldo mensual; que sus clientes compran a nombre de sus empresas o a la orden, lo que avisan por teléfono, y esto, porque los referidos no  pueden hacerlo a nombre propio, pues no son usuarios de la Zona Franca; que el es usuario, y su giro es comprar, vender y embarcar, pero no ha declarado que sea comisionista.

          A la querellante 2 contestó que en ZOFRISA no ha declarado que sea intermediario, porque no es necesario, dado que es usuario del sistema; que la mercadería solo ingresa a su inventario una vez que se ha efectuado el aforo físico o cuando se coloca la actualización del documento; que la Aduana puede revisar  en cualquier momento; que los juguetes no eran originales; que las toallas eran delgadas, falsas; que antes descargar las mercancías, ninguna posibilidad tiene de revisarlas; que las mercancías retenidas figuran en su inventario, pero no puede comercializarlas.

           Contestó a su defensor que declaró como giro en el Servicio de Impuestos Internos, comprador, vendedor y manipulador de carga, que es lo mismo que embarcador; que sólo es dueño documental de las mercancías que llegan, lo que implica que debe remitirlas a su verdadero dueño en Ciudad del Este, Paraguay; que no pagó por ellas, y su origen era extranjero; que no las puso a la venta al público; que fueron retenidas en el momento del aforo físico en la puerta 11, y los artículos no  incautados fueron enviados a sus dueños en      Paraguay; que hay muchos embarcadores en Zona Franca; que no cometió delito.

           Aclaró al tribunal, que si actuara de mala fe, podría vender la mercadería, pero no es el dueño; que el contenido de las cajas sólo puede conocerlo materialmente, cuando descarga el contenedor y las abre, pues antes de ello el contenedor está sellado y no pude abrirse sin la presencia de un funcionario aduanero.

          QUINTO:  Que, para demostrar los supuestos fácticos de los delitos descritos materia de las acciones penales ejercidas, el Ministerio Público y las querellantes rindieron la prueba que se refiere a continuación.

            I.- RESPECTO DEL HECHO 1:

           SEXTO: Las acusadoras convocaron a los siguientes testigos y peritos:

           1.-  Al funcionario del Servicio de Aduanas Marcelo Ayarza Carrilllo, quien bajo el interrogatorio del fiscal, refirió su trayectoria en el servicio, aseverando que éste brinda  capacitación constante para un mejor desempeño.

          En cuanto a los hechos, dijo que en el mes de enero del año 2005, le correspondió fiscalizar la carga amparada en la solicitud de traslado a zona franca o Z Nº 2399, constatando que las mercadería del ítem 24 correspondía a juguetes con la figura del “hombre araña”, apreciando a simple vista que eran falsificados, por lo que levantó acta de retención de 50 cajas, pidiendo la presencia del representante legal de la empresa para que la firmara.

          Explicó, que la revisión se efectuó en un procedimiento general dentro de la zona franca, en zona primaria, cuyo sistema conlleva la posibilidad de que se practique a la mercancía declarada en los zetas un reconocimiento físico, ya sea en el puerto, en la zona franca o en otro lugar. Dijo, que la revisión es aleatoria, y es determinada por el sistema computacional, pero también se realiza en base a la documentación que se presenta ya impresa al fiscalizador en el control de la zona primaria, al momento del retiro, cuando aquélla es ambigua en la descripción de la mercancía o contiene una valoración no acorde a ella.

          Identificó el documento que le fue exhibido como el Z 2399, señalando  que le hizo ciertas observaciones por la ambigüedad de la descripción, el que  aparece extendido a nombre de la importadora y exportadora Guarany Limitada, cuyo  representante legal en don Nelson Basian Caqueo, quien aparece suscribiéndolo, explicando que el usuario lo confecciona en su oficina, lo transmite electrónicamente, y posteriormente lo imprime, lo firma, y después retira la mercancía del puerto, la que en esta caso fue revisada y retenida, según acta que firmó el Sr. Basian, reconociendo como tal al acusado.

          Aclaró, que la ambigüedad implica una descripción insuficiente de la mercadería, y si el ánimo del usuario es comercializarla, tal circunstancia no le permite hacerlo, porque para ello necesita imprimir, entre otros,  una factura o una solicitud de registro de factura, donde debe indicar determinadamente lo que  vende, lo que hace necesario corregir la ambigüedad, existiendo la posibilidad de que el mismo usuario lo haga.

          Señaló, que en casos como éste, cuando corresponde aforo físico a artículos originales, el representante de una marca o quien tiene los derechos para comercializarla,  siempre los identifica en el documento con la mayor cantidad de información posible, para poder transarla con respaldo en cuanto a su calidad y  legalidad, en cambio, la experiencia le indica que en todas las infracciones a la propiedad intelectual, está presente la ambigüedad.

          Informó, que el reconocimiento físico es la prerrogativa que tiene el usuario de ver la mercancía una vez que llega al puerto, para verificar que arribó, si es la que corresponde de acuerdo a la documentación entregada por la empresa naviera,  por la empresa de correos o por la empresa aérea, y comprobar del estado en que llegó, tanto los artículos como sus embalajes.

          Dijo, que los zetas se confeccionan con los documentos que llegan desde el extranjero: una factura, un conocimiento de embarque o BL y una lista de empaque, y aquéllos se pueden tramitar anticipadamente,  y una vez que llega la mercancía, puede presentar un documento que se llama solicitud de reconocimiento, antes o después de la revisión de la Aduana, y en caso de que se produzca algún problema con la  descripción o  cantidad, el usuario lo puede hacer saber al servicio con antelación a la revisión que ésta le efectúe, lo que en este caso no ocurrió. Agregó, que si el usuario realiza el reconocimiento es posible que determine la devolución de la mercadería o le de otro destino.

          Aclaró que el reconocimiento referido es distinto al  examen o aforo físico que realiza el servicio, al cotejar que la descripción contenida en el documento coincida con la mercancía que está viendo, constatando  la cantidad, el valor unitario y el valor total, como de los documentos que sirvieron de base para la confeccionar el Z, en este caso el ítem 24 sólo señalaba “juguetes plásticos”, cuando lo lógico era detallar su forma, tamaño, entre otras especificaciones, y en cuanto a valor, indicaba uno de 0,05 centavos de dólar la unidad, cerca de $30, precio que no guardaba relación con el artículo.

          Agregó, que el Z también refleja la propiedad de la mercadería, desde que  el usuario lo confecciona con la documentación base que es el conocimiento de embarque y la factura, y al transmitirlo al sistema de visación remota de Zona Franca, éste lo valida, le asigna un número, en este caso el 2399, dejándolo stand by hasta el retiro en el puerto, cargándolo en el inventario, no pudiendo disponer de aquélla hasta que llega a Zona Franca.

          Aseveró, que se determinó que el giro del usuario Guarany Limitada son las importaciones y exportaciones, y que no compraba para terceros, pudiendo venderlas al régimen general o reexpedirlas al extranjero, entre otras actividades, no figurando don Nelson Basian como embarcador de Guarany, sino como usuario de Zona Franca, quien en ningún momento del procedimiento ni posteriormente manifestó que la mercadería era de un tercero, lo que tampoco se desprende del Z.

          Dijo, que no basta declarar verbalmente que se está actuando a nombre de un tercero, porque el tema de la representación y actividades está regulado por normas que rigen tanto al Servicio de Aduanas  como al sistema de Zona Franca, y los formularios emitidos por el sistema están diseñados con un recuadro que indica la representación, por lo que no se requiere otro documento.

        Identificó el juguete plástico que le fue exhibido, como el que levantó como muestra de su revisión del 24 de enero de 2005, según reconoció en la cadena de custodia, el que venía dentro de la bolsa que tuvo a la vista, la que  no señalaba al fabricante, materiales, ni al responsable por defectos, a diferencia, dijo, de lo que ocurre con los artículos originales.

          Manifestó, que si un comprador extranjero de mercancía desea llevarla directamente a Paraguay, tiene la posibilidad de hacer un tránsito y no pasar por la zona franca, para lo cual retira directamente la mercancía desde el puerto, porque el BL dice “en tránsito” y se lo lleva directamente al país deseado, lo que resulta ser la forma más lógica por el tema de costos, dado que el ingreso a zona franca implica mayores gastos.

          Respondió a la querellante 1, que el Z materia de revisión tiene 35 ítems, observando los 11, 12,  17,  24, y 27 al  35, no obstante lo cual todos fueron revisados; que la ambigüedad afecta a la Aduana en el tema de la clasificación arancelaria  y la valoración, precisando que el ítem 24 indicaba 14.400 juguetes con un valor total de 778,95 dólares, lo que significaba un valor unitario cercano a los 0,05  dólares.

          Contestó a la querellante 2, que cuando se practica examen físico a las  empresas que trabajan con productos originales, se puede exigir la licencia respectiva, lo que en este caso no hizo, porque a simple vista se percibía que el juguete era falsificado. Sostuvo, que el representante legal no reclamó en ningún momento sobre el procedimiento de retención.

         Señaló, que es el Director Regional del Servicio quien determina el  bloqueo de la mercancía, quien tiene atribución de suspender su despacho hasta por 5 días hábiles a contar de la notificación de la resolución, la que queda en el inventario o stock del usuario, el bloqueo sólo impide la comercialización.

          Refirió al defensor que zona primaria son todos los lugares donde los funcionarios están facultados para realizar labores de fiscalización, como presenciar trasbordos, sea en el puerto, correo, avanzadas aduaneras,  indicando que la puerta 11 es zona primaria; que en el contexto de la fiscalización, el reconocimiento físico y el  examen físico están dentro de la misma operación; que  si el usuario presenta la anulación del zeta, y desiste y con la compañía naviera hacen la observación pertinente y la aclaraciones  respectivas  con respecto al destino final de la mercancía, puede eventualmente modificarse o aclararse en el sistema si venía mal declarado.

         Expresó, que en las importaciones, con el ánimo de resguardar el interés fiscal, en situaciones como ésta, en que un usuario presenta mercancía en el ítem 24 que contenía valores irrisorios, y se produce importación régimen general y deben pagarse los derechos de aduana, de acuerdo tratados internacionales, se respetan los valores de factura, pero si el valor no guarda relación con el artículo e información de precios, el Servicio puede ajustar aquél valor a éste, lo que se llama duda razonable del tratado GAT, lo que se hace efectivo cuando se produce una declaración de importación, que es una de las posibles destinaciones aduaneras que el usuario puede dar a la mercancía de acuerdo al artículo 8º de la Ley de Zona Franca, lo que no está obligado a  informar con anticipación, como tampoco si la ingresa por cuenta ajena.

          Explicó, que el zeta 2329 es de trámite anticipado, lo  que significa que el usuario tuvo toda la documentación de base para confeccionarlo mucho antes de que llegara la mercancía al puerto, y sólo el ítem 24 infringía la propiedad industrial o intelectual, y los otros ítems fueron observados por la ambigüedad, sólo  con el  ánimo de guiar al usuario, porque  no tenían problemas al respecto; el usuario de zona franca no puede disponer la distribución al público de los productos antes de que sea actualizado el Z, y en este caso, el aforo físico se hizo antes de la actualización.

          Aclaró al tribunal que el usuario siempre tiene la posibilidad de reconocer su mercancía en el puerto, cualquiera que sea el motivo para ello, como falta de descripción, pero generalmente no lo hacen, porque implica costo y tiempo por los cobros asociados de los operadores. Agregó, que si no correspondiera aforo físico o éste se aprobara, el usuario tiene 7 días para hacer el reconocimiento.

          2.- Los asertos del funcionario policial Víctor Ferrus Rodríguez, quien manifestó que se desempeña en la Sección de Investigación Policial de Carabineros, SIP, y el día 31 de enero del año 2005, gestionó una orden de entrada, registro e incautación del Juzgado de Garantía de Iquique, en la importadora Guarany, ubicada en la manzana 17, galpón 10 del recinto amurallado de Zona Franca, respecto de una mercadería retenida por el Servicio de Aduanas, según el Z 2399 ítem 24, que consistía en 50 cajas de juguetes con la figura del “hombre araña” con 288 unidades cada una, totalizando 14.400 unidades, lugar donde don Nelson Basian Caqueo, se identificó como el representante legal de la empresa, a quien se intimó la orden, procediendo a abrir las cajas y contar los  juguetes, encontrando 14.373 unidades, con un faltante de 27, las que fueron incautadas, levantándose acta que firmó el referido, trasladando la  mercadería a la bodega de la Aduana de la calle Obispo Labbé.

          Agregó, que se tomaron fotografías de la diligencia, reconociendo como tales las cuatro que fueron proyectadas en la sala, señalando que grafican el frontis de la importadora, y en el interior, las cajas almacenadas, y luego un juguete de plástico con la figura del personaje “hombre araña”, imitación de mala calidad, según su apreciación.

          Reconoció al acusado como el representante legal de Guarany Limitada, aseverando que en ningún momento mencionó que la mercadería no fuese suya, ni tampoco se presentaron terceros pretendiendo ser dueños.

          Respondió a  los querellantes que incautó 4.373 unidades del juguete, afirmando que en la bodega había distintos tipos de mercaderías y trabajadores de la empresa; que en la diligencia sólo participó personal de carabineros, y abrieron todas las cajas del ítem, demorando unas tres horas en ello.

          Contestó al defensor que, según sabe, fue el Servicio Nacional de Aduanas el que efectuó la retención de la mercadería; y que su cometido fue cumplir la orden del Tribunal de Garantía, no realizando investigación respecto de los hechos.

          3.- L a declaración del perito Claudio Rojas Oyanedel, quien expuso sobre el contenido del informe 118 del año 2005, señalando que en él plasmó el análisis comparativo entre dos juguetes plásticos para determinar si en ellos se utilizaba la imagen del personaje de “Spiderman” u “Hombre Araña”. Señaló, que para su cometido utilizó unas guías de arte disponibles como apoyo, y también un juguete como elemento testigo o de comparación con que cuenta el laboratorio, constatando que efectivamente el juguete dudoso presentaba la imagen del personaje señalado, el que era muy básico y carecía de algunas características propias de los productos originales, por ejemplo, el envase contenedor, dado que la muestra venía en una bolsa de nylon, sus articulaciones eran pocas y muy precarias, pues se desarmaba muy fácilmente, y en general era de calidad muy inferior al del producto genuino de comparación, el que, según precisó al fiscal, venía en una caja contenedora de material duro, resistente, con imágenes y  advertencias en su parte posterior.

          Al exhibirle su interrogador dos figuras, identificó a una de ellas como el elemento  indubitado del personaje “Spiderman”, contenida en un embalaje de plástico y  cartón duro, y reconoció la otra como el juguete dubitado que le entregó el Ministerio Público para la pericia, el que venía dentro de un envase  muy básico, una simple bolsa de nylon que no prestaba seguridad de protección. Agregó, que el producto original es bien terminado, de calidad, observando, por ejemplo, una cantidad increíble de articulaciones que lo hacen más real, a diferencia del otro que sólo las tiene en los codos, rodillas y cierta movilidad en la cabeza. Agregó, que  el artículo indubitado tiene inscrita en la planta del pie el nombre MARVEL, ausente en el dubitado.

          Graficó las dos muestras y los puntos de su comparación, con las 5 fotografías que se proyectaron en la audiencia, informando que la muestra indubitada se la proporcionó el Ministerio Público, aunque para hacer el peritaje de un juguete le basta la imagen graficada en la guía de arte, pero aquél resulta necesario para complementar el informe, señalando que en tal guía e viene con el detalle del personaje de Marvel, su diseño y colores.

          Manifestó, que en el producto original está claramente señalado en la zona inferior izquierda de la parte posterior del contenedor, todas las advertencias, el derecho a copia de Marvel Enterprise, señalando a China como su país de origen, en cambio, el envase del producto dubitado señala en letras color negro “hecho en China”, señala algunas leyendas en inglés que dice que no es conveniente usar a niños menores de 3 años.

          Respondió a la querellante 2, que realiza peritajes de la especialidad desde que se creó el laboratorio de criminalística en Iquique el año 2002; que el producto dubitado no presenta características novedosas en relación al original, pues es la reproducción de la imagen “Spiderman” en soporte juguete; que en el envase del dubitado aparecen junto al personaje “Batman” que pertenece a una saga distinta lo que es casi imposible.

          Expresó al defensor, con la guía de arte o estilo incorporada a la vista, la misma de que dispone en el laboratorio, que para hacer su comparación le bastaba la primera hoja continente del diseño del personaje, pero usó las cinco primeras; que no domina el  idioma inglés, pero no era necesaria la traducción, porque la guía contiene el diseño y colores, permitiéndole comparar con ellos jel juguete dubitado, y teniendo a la vista dicho artículo, expresó que no coincide plenamente con los colores de la guía de arte, porque son distintas sagas; que no sabe lo que es un diseño industrial; que el juguete  constituye propiedad intelectual y por conocimiento personal sabe que pertenece a Stan Lee; que si le hubiesen acompañado una licencia a nombre de la acusada, habría concluido que la tiene; que desconoce cuántas empresas en China tienen licencia para fabricar el producto.

          Aclaró al tribunal, que aunque los colores del juguete dubitado se asemejaban más a las de la guía de arte, llegó a la conclusión de su informe, por las características del producto, como ser, la calidad tanto del juguete como del envase, y el hecho de no indicar el derecho a copia. 

            4.- Los asertos del funcionario del Servicio de Aduanas, Eugenio Olea Solís, quien bajo el interrogatorio del fiscal y en lo sustancial, expresó que labora en el Departamento Zona Franca del servicio, y que en el mes de marzo de 2007, el Fiscal solicitó un informe en relación al registro de movimientos de los años 2005 y 2006 de las importadoras Guarany Limitada y Chile Limitada, la que obtuvo del sistema de visación remota de Zofri S.A., arrojando respecto de la importadora Chile: en el año 2005, compras por alrededor de $ 1.350.000.000 y ventas por cerca de $1.900.000.000; el año 2006, compras por $5.300.000.000 y ventas por $10.000.000, aproximadamente. Por su parte, la Importadora Guarany registraba en el año 2005 compras por $ 2.700.000.000 y ventas por $ 14.000.000.000, aproximadamente, y el año 2006, compras por $2.400.000.000 y ventas por $3.400.000.000, aproximadamente.

          Explicó que el sistema referido se alimenta con la información que proporcionan los usuarios, que es una de sus obligaciones, registrándose todas las compras y ventas realizadas por éstos, y puede tratarse de compras efectuadas en el extranjero o adquiridas mediante traspasos al interior de la zona franca, y ventas por importación al régimen general, por venta a zona franca de extensión o reexpedición al extranjero.

        Dijo, que a través del sistema no es posible saber si el usuario está comprando a nombre de un tercero, porque son compras efectuadas para él, entendiendo la Aduana que tiene existencia de mercancías; que las dos empresas tenían existencias; que el sistema también registra el inventario con descripción de mercancías y ello a través de la información que se proporciona con los zetas; que la declaración y descripción de mercancías de manera genérica resulta sospechosa, como lo es también su baja valoración.

          Respondió a la querellante 2, que cuando se aplican medidas de frontera, las mercancías quedan en el inventario del usuario, pero no disponibles.

          Manifestó al defensor que los registros se referían a montos generales de las compras y ventas,  sin el detalle de las operaciones respectivas; que el sistema no exige informar la destinación aduanera de la mercancía adquirida; que cuando dijo que la mercancía no estaba disponible, quiso decir que no puede ser comercializada; que en este caso la medida de  frontera se practicó en el patio de aforo de la zona franca de Iquique, que es zona primaria, zona donde se realizan operaciones de carga y descarga, y antes del paso, el usuario no puede comercializar los productos.

           5.- El testimonio del funcionario del Servicio de Impuesto Internos Orlando Godoy González, quien, en lo sustancial y pertinente  refirió que por instrucciones de la Fiscalía informó la situación tributaria de las importadoras sub-lite, de acuerdo a la información contenida en la base de datos del servicio que se nutre con las declaraciones de los propios contribuyentes, porque el sistema se funda en la auto declaración.

          Explicó que los usuarios del régimen de zona franca están exentos de los impuestos a la renta y al valor agregado, y en el caso de la Importadora Chile Limitada, se verificó que declaraba un giro de compraventa de productos al por mayor no clasificados, siendo su representante legal Nelson Bacian Caqueo, la que durante los año 2005 y 2006 no presentó declaraciones del IVA por la exención, declarando sin  movimiento la renta de 2005, y en 2006, tiene volumen de ingresos de cuarenta millones, existencias, y el código actividad de la declaración de renta con el mismo giro señalado, empresa que declara un capital de cuatro millones setecientos mil pesos, conformado por Víctor Rivera Beltrán y Claudia Bacian Arapio, con un 99% y un 1%, respectivamente, registrando timbraje de libros de compraventa, libros contables y solicitud de registro de factura, que es documento genérico que puede ser usado para las múltiples operaciones que realiza un usuario de zona franca .

         Precisó que la exención sólo respecta al pago de impuestos, pero el contribuyente debe cumplir todas las otras obligaciones tributarias, como llevar contabilidad completa, esto es, libros de compras y ventas, inventario y balances, de utilidades; que las glosas son las indicaciones u observaciones al pie de los estados financieros; que los ingresos corresponden al giro de compra y venta al por mayor de productos no clasificados; que si el contribuyente prestara servicios, debería declararlos como ingresos por venta, cambiando la actividad que se declara en el formulario 22; que si en la práctica prestara servicios, y no lo ha declarado en la iniciación de actividades o en la declaración de impuestos, el servicio no tiene cómo saberlo.

          SEPTIMO: Que, los actores acompañaron también los siguientes documentos, fotografías y objetos, que se incorporaron mediante su lectura resumida y exhibición, respectivamente: 

          A.- Documentación aduanera: 1.- Denuncia Nº 14 de 26 de enero de 2005 del Director Regional de Aduanas de Iquique que consigna que el 24 de enero de 2006, el fiscalizador Marcelo Ayarza Carrilllo realizó el aforo físico a la mercadería amparada en la solicitud de traslado a zona franca (Z) N° 2399 tramitada por el usuario Import. Export. Guarany Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo, determinando que su ítem 24 era mercadería presuntamente falsificada por calidad distinta a la exhibida por distribuidores autorizados, correspondiente a 14.400 unidades de juguetes con la figura del hombre araña;   2.- Oficio N° 094 de 24 de enero de 2005, del fiscalizador referido, por el que da cuenta al Director Regional de la situación indicada en el documento anterior, relativa a 14.400 unidades de juguetes plásticos con la figura del hombre araña, de un valor de U$ 778.95; 3.- Copia del acta de retención de 24 de enero de 2005, respecto de las mercancías del ítem 24 del Z Nº 2399, ya referidas, cuya firma fue reconocida por el acusado en estrados;  4.- Copia de la resolución exenta 108 de 25 de enero de 2005 del Director Regional de Aduanas que dispuso la suspensión del despacho y bloqueo del ítem 24 del Z 2399;  5.- Copia de la Solicitud de traslado a Zona Franca (Z) N° 2399 de 21 de enero de 2005, del usuario Importadora y Exportadora Guarany Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo y del BL que le sirvió de base ; 6.- (12) El oficio sin número del asesor jurídico de la Aduana de Iquique, de 6 de marzo de 2007,que adjunta planilla de movimientos de los años 2005 y 2006 de la Sociedad Importadora y Exportadora Chile Limitada, RUT 77.267.840-1, registrando en el primero, 141 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 2.539.317; 32 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 1.129.438; 202 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 2.378.716, totalizando operaciones por $ 1.359.270.997 (ingresos) y $ 1.877.879.755 (ventas). Agrega, que en el año 2006, la importadora  registra 504 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 9.885.993; 184 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 12.680.715; 834 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 6.037.132, totalizando $5.291.873.193 (ingresos) y $ 10.019.476.321 (ventas).

          Se ha ponderado cada uno de los documentos signados 1, 2, 3 y 6 con entidad suficiente para demostrar los actos formales que consignan, al aparecer emitidos por  los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 19.980, cuyo artículo 3º los califica como actos administrativos de constancia y conocimiento;  el documento 4, con pleno valor, por tratarse de un acto administrativo emitido por la autoridad competente; y el documento 5, cuya confección y firma reconoció el acusado, con valor suficiente para demostrar la declaración de mercancía efectuada por aquél ante el Servicio de Aduanas en base al conocimiento de embarque citado, que se estima suficiente para dar cuenta de las transacciones que contiene.

          B.- Documentación tributaria: 1.- Los siguientes oficios del Director Regional del Servicio de Aduanas de Iquique: a.- (10) OJI01.00 Nº 24 de 1 de febrero de 2007, por el que informa que conforme a estudio realizado por el abogado de la oficina jurídica de la Dirección, la sociedad comercial Importadora y Exportadora Guarany S.A.C. RUT 78.961.970-0, sociedad de responsabilidad limitada, registra constitución por escritura pública de 21 de marzo de 1997, siendo sus socios Nelva Maurio de Careaga y Nelson Norberto Bacián Caqueo, cuyo objeto es la importación y exportación de toda clase de mercaderías, comercialización, elaboración, transformación , representaciones por cuenta propia o ajena, bajo régimen de zonas francas o régimen general aduanero, cuya administración corresponde a Nelson Bacián Caqueo. Agrega, que consta un saneamiento efectuado por escritura pública de 1 de febrero de 2001, en la que se consigna que conforme a la Ley 19.499, la razón social es Importadora y Exportadora Guarany Limitada o Guarany Ltda. También consta una modificación en cuanto a que la  administración y uso de la razón social  quedaron radicadas en ambos socios en forma separada e indistinta. Consta también una transformación social de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima cerrada efectuada mediante escritura pública de 28 de septiembre de 2005, quedando su razón social  como Importadora y Exportadora Guarany S.A., nombre de fantasía Guarany S.A.C. , capital $25.000.000 dividido en una serie única de 1.000 acciones nominativas, sin valor nominal, totalmente suscrito y pagado; b.-(8) OJI01.00 Nº 05 de 8 de enero de 2007, mediante el cual informa que la Importadora referida, entre los años 2004 y 2006, no presenta declaraciones de impuesto a la renta, del impuesto adicional del artículo 59 inciso 4 letra c, ni tampoco del impuesto al valor agregado; que sí presenta timbraje de solicitud de registro de factura, contabilidad en hojas sueltas, libro de  estampado y libro de compraventa. Agrega que el representante legal es Néstor Bacian Caqueo, y sus socios, el señalado y Nelva Meaurio de Careaga, con un 50 % de participación cada uno; c.- (9) 0J101  N° 34 de 21 de febrero de 2007, por el que informa declaraciones de impuesto de la importadora referida del periodo 2004-2006, indicando que el año 2004, la glosa existencia final consigna $42.568.583; el costo directo de bienes y servicios $2.139.935.234; como ingresos percibidos o devengados $2.738785.470. En el año 2005 registra en costo directo de bienes y servicios $43.751.542.130; ingresos percibidos o devengados $44.364.758.088. El año 2006 declara un capital efectivo de $222.210.703; ingresos percibidos o devengados por $298.577.838, y como otros gastos deducibles de ingresos brutos $280.028.807.

          2.- (11) La resolución RIQ01 N° 55 de 7 de marzo de 2007 del Director Regional señalado,  que en lo pertinente al hecho en análisis, decide que en uso de la facultad del artículo 64 del Código Tributario, y teniendo en cuenta los valores corrientes en plaza, se valora el juguete plásticos similar a “Spiderman” del ítem 24 del Z 2399 de 21 de enero de 2005, en la suma de $3.000 la unidad.

          Se valoraron los oficios del numeral 1, como suficientes para demostrar los actos formales que consignan, al aparecer emitidos por la autoridad regional del servicio fiscalizador y de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 19.980, cuyo artículo 3º los califica como actos administrativos de constancia y conocimiento, y en este sentido, para comprobar el estatuto jurídico de la Importadora y Exportadora Guarany S.A. Se ponderó la resolución del numeral 2, como prueba suficiente del acto administrativo que contiene, por aparecer dictado por la autoridad competente.

           C.-Documentación relativa a la propiedad intelectual: 1.- (6) Oficio 19/2006 de 23 de octubre de 2006, del conservador del Departamento de Derechos Intelectuales de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, que informa que revisada la base de datos computacionales correspondientes a los derechos de autor y derechos conexos por fonogramas, no aparece inscrita ninguna obra literaria o artística, ni ninguna interpretación o fonograma a nombre de Nelson Bacian Caqueo o empresa Guarany Limitada; 2.- (7) 14 hojas de la guía de estilo de la serie “Spiderman” en inglés, de acuerdo a traducción libre, que contiene imágenes del personaje, logos, formas y colores; certificado de registro  a nombre de Marvel Characterers; página de Wikipedia que señala la historia del personaje creado por  Stan Lee y Steve Ditko; la historia de Marvel Comics; la impresión de la guía de estilo de la página Web de la empresa con diseños del personaje. El defensor observó que no consta que se trate de una guía de estilo, y no le consta el registro, y que, sin embargo, debe resaltarse el nombre de los creadores del personaje.

           Se ha asignado pleno valor al documento 1, por emanar del ministro de fe encargado del registro respectivo, y al documento 2, como suficiente para demostrar los antecedentes que consigna, por no haberse alegado que se trate de información  inexacta, falta de integridad o falsa, y al haberse incorporado con la indicación que se obtuvo de la  página electrónica que la empresa Marvel mantiene abierta al público.                  

          D.- Documentación ZOFRI:  (12) Oficio sin número del asesor jurídico de la Aduana de Iquique, de 6 de marzo de 2007,que adjunta planilla de movimientos de los años 2005 y 2006 de la sociedad Importadora Guarany Limitada, RUT 78961970-0, registrando en el primero 361 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 5.081.862; 929 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 25.170.867; 7.456 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 1.292.456, totalizando operaciones por $ 2.720.269.910 (ingresos) y $ 14.165.552.169 (ventas). Agrega, que en el año 2006, la importadora  registra 213 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 4.531.231; 2 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 26.649; 646 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 6.332.207, totalizando $2.425.522.642 (ingresos) y $ 3.403.832.028 (ventas).

          Se ha ponderado el instrumento referido con valor suficiente para demostrar las operaciones comerciales declaradas por el usuario en el sistema franco en los periodos que indica, por emanar de profesionales  de la empresa pública a cargo de la fuente de información.        

            E.-  Dos sets con 4 y  5 fotografías, relativas a la incautación y al análisis  pericial comparativo, respectivamente.   

          F.- Un juguete plástico, sindicado como ejemplar dubitado, y otro sindicado como muestra testigo, ambos con la imagen del personaje “hombre araña”.

          II.- RESPECTO DEL HECHO 2

          OCTAVO: Las acusadoras convocaron a los siguientes testigos y peritos:             

          1.- Don Carlos Villar Berríos, quien, bajo el interrogatorio del fiscal y en lo sustancial, refirió que en el aforo físico practicado el día 28 de septiembre de 2006 al contenedor amparado en la declaración de traslado a Zona Franca (Z) 39328 de 27 de septiembre de 2006, por la vaga y escasa información de algunas de sus partidas, que indicaban “toallas de baño” sin otras especificaciones, constató al tenerlas a la vista, que las figuras bordadas en ellas no eran originales, de lo que dio cuenta al Director Regional, quien dispuso la suspensión del despacho de la mercancía.

          Reconoció como el Z referido el que le fue exhibido, indicando que consigna como importador a la Importadora y Exportadora Chile Limitada, presentada y firmada en el recuadro correspondiente por quien aparece como su representante, don Nelson Bacian Caqueo.

        Precisó que los ítems correspondientes no señalaban las medidas ni los materiales de confección, pareciendo sospechoso el bajo valor unitario de cada producto, U$ 2 por docena, que significaba unos $88 por unidad, lo que no resiste análisis, dado que su valor aproximado es de $1.500, aseverando que, normalmente, en este tipo de objetos, se indica en los zetas la marca, constitución y medidas.

        Expuso, que las toallas tenían diseños de figuras conocidas como Winny the Pooh, Minnie, Mickey, Piolín, los que a simple vista aparecían desproporcionados, con colores y diseños distintos a los habituales y a los contenidos en la información disponible en el servicio, página Intranet de fiscalización, de las que levantó muestras, reconociendo como tales las 7 toallas de tamaño baño que el acusador le exhibió, junto a su cadena de custodia, detallando cada una, señalando que su textura no es de calidad, porque no seca, resbala en las manos. Dijo, que se precisan las dimensiones y material, porque tal información es necesaria para realizar la clasificación arancelaria que determina el valor del tributo respectivo.

          Aseveró, que las etiquetas no indican el nombre de la importadora Chile,  sino “Made for Usa”, lo que parece indicar, dijo, el país de procedencia; que los fardos con problema eran 198, todos los cuales fueron revisados.

          Sostuvo, que no es posible que un usuario no conozca las mercancías que esta comprando y contenidas en el Z, porque las pide con ciertas características, y siempre es posible que aquél compruebe el contenido antes de presentar el Z, a través de un registro de reconocimiento, trámite rápido y sencillo, a través del cual se le autoriza en presencia de un funcionario del servicio a abrir el contenedor, examinar la mercadería y vaciar los antecedentes para su acertada clasificación, especialmente cuando hay una factura poco clara, y también cuando se ha producido robo o daños, esto, antes de que la Aduana efectúe el reconocimiento físico.

          Dijo, que en este caso, el Z se tramitó el 27 de septiembre y la nave llegó a puerto el 25, por lo que el usuario tuvo dos días para reconocer la mercadería antes de tramitar tal documento, dado que la nave se ampara en un manifiesto y el contenedor en un BL, en este caso el N° 114587-7 de 18 de agosto, el que tuvo a la vista, reconociendo como tal el que le fue exhibido.

          Explicó el canje del documento, tuvo dos días para hacer el reconocimiento, fue traspasado el dominio y riesgo a Claudio De Godoy u después a Import. y Export. Chile Limitada lo que consta en el dorso del documento, siendo su titular Nelson Bacian Caqueo; que no puede ser de un tercero según otro documento.

          Manifestó que aplicó la medida de frontera y comunicó los antecedentes al Director, quien dispuso suspensión del despacho bloqueando el stock del usuario en bodega, corriendo desde entonces un plazo para determinar si dañaba la propiedad intelectual.

          Reiteró al  querellante 1, la calidad de confusa, vaga, poco descriptiva de la individualización de la mercadería en el Z, lo que podía dificultar la revisión de inventario por el servicio, pues no permite hacer clasificación arancelaria asertiva, más aun cuando hay valores aduaneros mínimos para poder tributar, por lo que necesita saber las marcas o contramarcas, siendo difícil la fiscalización, porque no permite verificar que la mercadería es la misma del contenedor. Señaló que la mercadería tenía como fin la venta, porque un usuario de ZOFRI compra y vende

          Respondió a la querellante 2, que no compareció el representante para notificarle la medida de frontera, sino una empleada, pero entiende que se le hizo llegar una copia a aquél, reiterando la tramitación luego que se constata una posible infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, aclarando que la mercancía ingresa al inventario del usuario, pero queda suspendida y bloqueada en los ítems respectivos.

          Refirió, que la documentación revisada en el aforo indicaba que el dueño de la mercancía era Import Export Chile Limitada,  y si se trataba de una operación por cuenta ajena, debió exhibir una factura, un conocimiento de embarque, y si es agente o despachador de aduanas, el  mandato o endoso del conocimiento de embarque, aclarando que en este caso la importadora referida aparecía como endosataria, pero no por cuenta ajena.

           Respondió al defensor que el sistema intranet del Servicio de Aduanas contiene información básica respecto de la protección, y en algunos casos señala a las personas autorizadas para el uso.

          2.- Don Hugo Bruna Alfaro, quien expuso que presta servicios en la Brigada de Delitos Portuarios de la Policía de Investigaciones, y que el 29 de septiembre de 2006, el gerente del estudio jurídico Marinovic y Gutiérrez, Luis Hernández, mandatario judicial de las empresas Disney Enterprises y Warner Bross, denunció que la aduana había encontrado toallas con personajes impresos de la empresas referidas, por lo que el 3 de octubre de 2006, el fiscal gestionó una orden de incautación ante el Juzgado de Garantía respecto de los ítems 1 y 4 del Z 39328, diligencia en la que participó, constituyéndose para ello en la Manzana 17,  Galpón 10 de la Zofri, donde se contactaron con el representante legal de la Importadora Chile, don Nelson Bacian, incautando 114 fardos con toallas, los que dejaron en poder del representante como depositario provisional, quien firmó el acta respectiva en tal calidad.

          Agregó que el perito Müller fotografió la diligencia y el material de incautación, reconociendo como parte del material gráfico las 11 fotos proyectadas en la audiencia, que mostraban la apertura de algunos fardos y varios grupos de toallas de tamaño baño de diferentes colores, con personajes infantiles bordados, como Minnie, Piolín, Winnie the Pooh.

          Al exhibirle 12 toallas de diferentes colores con bordados de personajes infantiles, como Mickey, Winnie the Pooh, Minnie, Piolín, Hello Kitty y Snoopy, las reconoció como parte de las incautadas, según verificó al leer la cadena de custodia.

          El testigo individualizó al acusado como la persona que se presentó como representante legal de la Importadora Chile, aseverando que en ningún momento señaló que las mercaderías eran de terceros.

          Respondió a la querellante 1, que aparte de la incautada, en la bodega había otras mercancías, los 84 fardos que o se incautaron, y se veían otras personas en dicha bodega, desconociendo si eran trabajadores.

          Expuso al defensor sobre su formación policial, y le respondió que en este caso se limitó a dar cumplimiento a una orden de incautación, verificando el Z especificado en ella, y sabe que para confeccionarlo se necesita un invoice y un BL, pero desconoce los datos que estos consignaban, pues no los verificó.

         Dijo, que el galpón era un lugar de almacenamiento, no recordando si tenía sala de ventas, y tuvo conocimiento que la mercancía estaba bloqueada en el sistema de Zona Franca; que consignó en la cadena de custodia que los motivos  bordados en las toallas eran Disney y Mattel, y al exhibirle las etiquetas, indicó que éstas no señalan tal antecedente, indicando no recordar por qué lo consignó así; que su labor se limitó a realizar la incautación y no la investigación a su respecto.

        Aclaró al tribunal que el Sr. Bacian señaló en dependencias de la unidad  policial que las toallas eran de su propiedad, aclarando al defensor que allí prestó declaración ante otros funcionarios, de los que escuchó lo referido.

          3.- Don Carlos Müller Sáez, quien expuso como perito sobre un set de 54 fotografías captadas por él en la diligencia de incautación de toallas llevada a cabo por la Brigada Investigadora de Delitos Portuarios el día 3 de octubre de 2006, las que ostentaban bordados de distintos personajes infantiles, por infringir la ley de propiedad intelectual. Al proyectar las fotos, el perito describió cada una, indicando que incluyen una vista del ingreso a la importadora donde se practicó la diligencias, vistas de los fardos, apertura de éstos, y de cada grupo de toallas de acuerdo a los personales que tenían bordaos, entre ellos, Piolín, Mickey, Minnie, Buggs Bunny, Hello Kitty, Snoopy, entre otros.

          4.- Don John Ocampo San Martín, perito policial, quien expuso sobre el  peritaje comparativo practicado a 19 de las toallas incautadas, estableciendo que sus bordados eran creaciones protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual, y que la calidad de los dibujos bordados y sus etiquetas eran disímiles de los originales, según muestran  las guías de arte que establecen los estándares y cánones y que proporcionan los licenciatarios, precisando que la guía no se incorporó al informe, porque, según dijo, se vulnera el secreto de la información. Al exhibirle tres toallas señaló que los bordados son toscos, observando que los hilos cruzan por sobre las figuras y éstas desbordan la línea de diseño. Agregó, que el etiquetado no contiene advertencias legales sobre el copyright y no indica el país de origen; que su textura difiere de los soportes originales, es más delgada y las costuras toscas, lo que demostró también con las 5 fotografías que se proyectaron, indicando que entre ellas está la toalla original que usó como muestra de comparación, la que señala como licenciatario a Mashini.

          Respondió al defensor que su análisis fue comparativo, para lo cual le basta la guía de arte, lo que no consignó en su informe, concluyendo que eran obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual por tratarse de creaciones artísticas; que Mashini, empresa brasileña, tiene licencia para confeccionar los dibujos, según antecedente que le aportó la Fiscalía.

          Aclaró al tribunal que las guías de arte se las proporcionó la Fiscalía, y también usó como material de cotejo cuatro toallas originales, no recordando los personajes, y también consultó fuentes abiertas como el Google.

          NOVENO: Que, los actores incorporaron también los siguientes documentos, fotografías y objetos, mediante su lectura resumida y exhibición, respectivamente: 

          A.- Documentación aduanera: 1.- Denuncia Nº 099 de 2 de octubre de 2006 del Director Regional de Aduanas de Iquique, que señala que el 28 de octubre  de 2006, el fiscalizador Carlos Villar Berríos realizó el aforo físico a la mercadería amparada en la solicitud de traslado a zona franca (Z)  39328 tramitada por el usuario Import. Export. Chile Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo, determinando que sus ítems 1 y 4 correspondían a mercancías presuntamente falsificadas  consistentes en 198 fardos con toallas de baño con etiquetas y figuras Disney, sin autorización del dueño de la marca, por lo que en  conformidad 175 letra b CPP y al artículo 16 de la Ley 19.912, se denuncia 79 letra a de la Ley 17.336 infracción a ella; 2.- Copia del informe 49 de 28 septiembre 2006, del fiscalizador Villar Berríos que da cuenta al Director Regional de la situación indicada en el documento anterior, relativa a despacho de fardos de toallas se detectó mercadería que infringían la Ley de Propiedad Industrial, levantándose acta de retención y acta de depositario provisional de 198 fardos de tollas de baño, con bordados u etiquetas de personajes infantiles, como Mickey, Minnie, Winnie The Pooh, Hello Kitty y Snoopy; 3.-  (4) Copia de de la resolución 3771 de  29 de septiembre de 2006, del Director Regional de Aduanas que dispuso la suspensión del despacho y bloqueo de los ítems 1 y 4 del Z 39328; 4.- (8) Solicitud de traslado a Zona Franca (Z) N° 39328 de 27 de septiembre de 2006, del usuario Importadora y Exportadora Chile Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo; 5.- (9) Declaración simple de 27 de septiembre de 2006, de la Importadora Chile Limitada, que indica que no se tomó seguro alguno a las mercancías procedentes de China con destino a Iquique, amparadas en el Z 39328, por lo que se tomó el 2% teórico para la confección de los documentos; 6.-             

(12) El oficio sin número del asesor jurídico de la Aduana de Iquique, de 6 de marzo de 2007,que adjunta planilla de movimientos de los años 2005 y 2006 de la sociedad Importadora Chile Limitada, RUT 77.267.840-1, registrando en el primero 141 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 2.539.317; 32 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 1.129.438; 202 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 2.378.716, totalizando operaciones por $ 1.359.270.997 (ingresos) y $ 1.877.879.755 (ventas). Agrega, que en el año 2006, la importadora  registra 504 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 9.885.993; 184 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 12.680.715; 834 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 6.037.132, totalizando $5.291.873.193 (ingresos) y $ 10.019.476.321 (ventas).

          Se ha ponderado cada uno de los documentos signados 1, 2,  y 6 con entidad suficiente para demostrar los actos formales que consignan, al aparecer emitidos por  los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 19.980, cuyo artículo 3º los califica como actos administrativos de constancia y conocimiento;  el documento 3, con pleno valor, por tratarse de un acto administrativo emitido por la autoridad competente; y el documento 4, cuya confección y firma reconoció el acusado, con valor suficiente para demostrar la declaración de mercancía efectuada por aquél ante el Servicio de Aduanas.

         B.- Documentación tributaria: 1.- Los siguientes oficios del Director Regional del Servicio de Impuesto Internos de Iquique: a.- (20) OJI01.00 Nº 20 de 1 de febrero de 2007, por el que informa que conforme a estudio realizado por el abogado de la oficina jurídica de la Dirección, la sociedad comercial Importadora y Exportadora Chile Limitada, RUT 77.267.840-1, sociedad de responsabilidad limitada, registra constitución por escritura pública de 7 de enero de 1999, ante Enrique Morgan Torres, cuyo objeto es la importación, exportación, comercialización de repuestos y accesorios para vehículos o maquinarias de cualquier clase, y desarrollar cualquier otra actividad comercial que los socios determinen. Agrega, que por escritura pública de 18 de junio de 2004, publicada en el Diario Oficial 21 de julio de 2004 otorgada ante el notario Ricardo Santolaya Biondi, Nelson Bacian Caqueo cedió el 99% de su capital social a Nelva Meaurio de Careaga, y Claudia Bacian Arapio cedió su 1% de capital social a Nelson Bacían Cqueo, siendo los únicos socios  los referidos Nelva y Nelson, con una participación del 99% y 1%, respectivamente, quedando la administración y uso de la razón social a cargo de Nelson Bacián Caqueo ; b.- (18) OJI01.00 Nº 03 de 8 de enero de 2007, mediante el cual informa que la Importadora referida, entre los años 2004 y 2006, presenta declaraciones de impuesto a la renta. En 2006, a pagar $ 9.537; en 2005, folio calzado; y en 2004 valor 0. Agrega que el representante legal es Nelson Bacian Caqueo; c.- (19) 0J101  N° 033 de 14 de febrero de 2007, por el que informa declaraciones de impuesto de la importadora Chile Limitada: 2004-2005 sin movimiento. En 2006, la glosa existencia final consigna $6.309.989; como ingresos percibidos o devengados $40.496.501, y como otros gastos deducibles de ingresos brutos $29.986.1413.

          2.- (21) La resolución RIQ01 N° 55 de 7 de marzo de 2007 del Director Regional señalado,  que en lo pertinente al hecho en análisis, decide que en uso de la facultad del artículo 64 del Código Tributario, y teniendo en cuenta los valores corrientes en plaza, se valoran las toallas de baño con diseños de dibujos animados declaradas en ítems 1 y 4 del Z 39328 de 27 de septiembre de 2006, en la suma de $1.500 la unidad.

          Se valoraron los oficios del numeral 1, como suficientes para demostrar los actos formales que consignan, al aparecer emitidos por la autoridad regional del servicio fiscalizador, y para demostrar el estatuto jurídico de la Importadora y Exportadora Guarany S.A. Se ponderó la resolución del numeral 2, como prueba suficiente del acto administrativo que contiene, por aparecer dictado por la autoridad competente.

          C.-Documentación relativa a la propiedad intelectual: 1.- (11) Oficio 18/2006 de 23 de octubre de 2006, del conservador del Departamento de Derechos Intelectuales de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, que informa que revisada la base de datos computacionales correspondientes a los derechos de autor y derechos conexos por fonogramas, no aparece inscrita ninguna obra literaria o artística, ni ninguna interpretación o fonograma a nombre de Nelson Bacian Caqueo o empresa Import Export Chile Limitada; 2.- (12) Oficio 5/07 del ministro de fe ya indicado, que informa que revisados los índices correspondientes aparecen inscritas en el Registro de Propiedad Intelectual los personajes Mickey y Minie Mouse bajo los números 93.141 y 93142, respectivamente con fecha 19 de mayo de 1995 siendo su titular The Walt Disney Company; Tweety y Bugs Bunny bajo el número 96.214 de 19 de abril de 1996 cuyo titular es Time Warner Entertainment Company; Winnie de Pooh bajo el Nº 96.627 cuyo titular es Disney Enterprises Mc; Looney Toones bajo el Nº 117.903 de 27 de diciembre de 2000 cuyo titular es Demarca S.A., indicando en el punto 2, que de acuerdo al artículo 1 de la Ley 17.332, las obras se encuentran protegidas por el solo hecho de la creación, independientemente de si están o no inscritas, en concordancia con el principio establecido en el artículo 5º Nº 2 del Convenio de Berna de 1971, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial el 5 de Junio de 1975; 3.- (13 a 15) Copias de los certificados de inscripción emitidos por el mismo conservador, correspondientes a los personajes Mickey Mouse,  Minnie Mouse, Pooh, Tigger, Piglet, Eeyore, Rabbit, Owl, Kanga and Roo, adjuntando imágenes y dibujos de todos ellos en blanco y negro, apareciendo como solicitante de la inscripción Antonio Marinovic Casanova, y Carlos Esparza Ortiz para  los personajes de Pooh; 4.- (16) Carta de 7 de febrero de 2007 de don Sergio Barra, assistant category manager de Walt Disney Company Chile S.A., a la fiscalía local,  con la que remite guías de arte de los personajes Mickey, Minnie y Winnie the Pooh,  que contienen posturas sugeridas para el uso de los licenciatarios, y también características y rotulación del embalaje, las advertencias legales, de impresión del titular del derecho de autor y del licenciatario, especificaciones obligatorias para los licenciatarios, que en Chile son Mashini y Compañía Limitada, Comercial Valencia S.A., y S.A.C.I  Falabella; 5.- (17) Carta de don José Manuel Donoso, gerente general de Doce S.A., de 29 de enero de 2007, a la fiscalía local con la que  remite guías de arte en uso para la serie de personajes Looney Toons, de la empresa Warner Brothers, como Bugs Bunny, Duffy Duck, Tasmanian Devil, Tweety, entre otros, que contienen las poses recomendadas, proporciones, tallas y colores de cada personaje, como las especificaciones del embalaje, rotulación, advertencias legales, ubicación del titular de derechos de autor y licenciatario, que en Chile es la empresa Comercial Valencia Limitada.

          Se ha asignado pleno valor al documento 1 para acreditar que ni el acusado ni su representada registran inscritas a sus nombres obras artísticas protegidas; los documentos 2 y 3 como prueba suficiente de los hechos informados comprobando la titularidad de los derechos intelectuales de las personas que indica por emanar del ministro de fe competente; los documentos 4 y 5, como remisores de las guías de arte de las que se valió el Ministerio Público.

             D.- Documentación ZOFRI: 1.- (10) Oficio 9718 de 16 de octubre de 2006, del gerente de asuntos legales de  Zofri S.A. que refiere que según informa Manuel Garay Riquelme, jefe de operaciones, la persona autorizada para operar el sistema visación remota del usuario Importadora y Exportadora Chile Limitada, desde 2005 a la fecha es Nelson Bacian Caqueo, según consta en la resolución exenta 1628 de 9 de agosto de 2004; 2.- (12) Oficio sin número del asesor jurídico de la Aduana de Iquique, de 6 de marzo de 2007,que adjunta planilla de movimientos de los años 2005 y 2006 de la sociedad Importadora Chile Limitada, RUT 77.267.840-1, registrando en el primero 141 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 2.539.317; 32 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 1.129.438; 202 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 2.378.716, totalizando operaciones por $ 1.359.270.997 (ingresos) y $ 1.877.879.755 (ventas). Agrega, que en el año 2006, la importadora  registra 504 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$ 9.885.993; 184 solicitudes de  reexpedición de factura con valor de venta de U$ 12.680.715; 834 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de venta de U$ 6.037.132, totalizando $5.291.873.193 (ingresos) y $ 10.019.476.321 (ventas).

          Se ha ponderado el instrumento referido con valor suficiente para demostrar las operaciones comerciales declaradas por el usuario en el sistema franco en los periodos que indica, por emanar de profesionales  de la empresa pública a cargo de la fuente de información.

          E.-  Dos sets con 4 y  5 fotografías, relativas a la incautación y al análisis  pericial comparativo, respectivamente.   

          F.- Un juguete plástico, sindicado como ejemplar dubitado, y otro sindicado como muestra testigo, ambos con la imagen del personaje “hombre araña”.

          III.- PRUEBA DE LA DEFENSA

          DECIMO: Que por su parte, la defensa presentó como suya la prueba testimonial, pericial, parte de  la documental, y gráfica de los acusadores, convocando, además a los testigos Tomás Fica Suárez, Mario Díaz Pereira y Berta Barrera Carvajal, quienes, bajo el interrogatorio del defensor y en lo sustancial, manifestaron:

          1.- Tomás Fica, que como funcionario de la Brigada de Delitos Portuarios de la Policía de Investigaciones, diligenció una orden de  incautación de mercadería dictada por el Tribunal de Garantía, en la Importadora Chile de Zofri, lugar donde vio el Z de la mercancía suspendida por funcionarios de Aduanas, Item 1 y 4, que correspondían a toallas, recinto sin sala de ventas que parecía una bodega, empresa, que según pudo apreciar, cumplía la función de embarcadora, esto es, se encargaba de juntar distintas mercaderías de diferentes compradores, cargarlas en un camión y llevarlas al destino final, y de no existir las embarcadoras, los transportes se irían con lo que adquiere un solo comprador.

            Dijo que desconocía los documentos que se usan en Zona Franca, pero sabe que a ella se ingresa con el denominado Z, y en este caso hubo un procedimiento previo por parte de Aduanas que se llevó a efecto en la zona primaria, a la entrada del recinto amurallado, donde se percataron de la existencia de mercadería falsificada, por lo que ésta no alcanzó a ingresar a la Zofri para la venta, pues tal servicio la bloqueó, dado que es quien autoriza el ingreso, y si no lo hace, no se puede disponer de la mercancía, como en este caso, en que se levantó un acta de depositario provisional.

            Al exhibirle el Z N° 3928, lo identificó como el mismo del procedimiento señalado, el que se realizó respecto de las toallas de sus ítems  1 y 4, señalando que no consultaron si la mercadería era por cuenta propia o ajena y tampoco investigaron el origen de la misma.

            Respondió al fiscal que los embarcadores son empresas encargadas de tomar mercaderías en Iquique y trasladarlas a un destino final en el extranjero, esto es, cargarlas en un camión, lo que presume por su experiencia, y por la función que cumple la empresa, pues al  momento de la diligencia vio que se cargaban mercaderías en camiones con destino al extranjero, pues tenían patentes extranjeras. Explicó que entiende por zona primaria indicando que el procedimiento se llevó a efecto dentro de la Zona Franca. Aclaró, que mencionó que las toallas eran falsas, porque así lo señaló el representante de la empresa que efectuó la denuncia.

            Manifestó, que pudo observar que las toallas tenían una mala calidad en sus bordados con distintos dibujos animados, como Hello Kitty, Conejo de la Suerte, Mickey.

            Con el Z exhibido a  la vista, dijo que en él no consta que la mercancía sea de un tercero distinto de la empresa Chile.

            Contestó a la querellante 1, que al llegar al galpón de la empresa,  el dueño no estaba, y cuando se presentó, el jefe de la unidad se entrevistó con él, reconociendo como dicha persona al acusado; que es posible que la empresa haya sido transportista, pero no puede decir que era vendedora, pues no tenía sala de ventas y tampoco vitrinas de exposición de mercaderías, y no había más  mercancía que la incautada.

            Indicó a la querellante 2, que según pudo colegir, la mercancía que estaban cargando en los camiones, se había sacado desde la misma bodega, quedando sólo aquella relativa a la incautación, recinto en el que no había letreros que indicaran que se trataba de una importadora. Señala que la “reexpedición” implica la existencia de una mercadería que viene de oriente, ingresa al puerto de Iquique, y se contacta con una empresa que la reexpide al destino final.

            Aclaró al tribunal que vio los camiones cuando ya estaban cargados, no pudiendo aseverar que las mercancías fuesen de la misma empresa, pero en el interior del recinto vio a algunos choferes de los camiones que timbraban papeles, desconociendo de cuáles se trataba.

          2.- Mario Díaz, que trabaja como tramitador en la Zona Franca, donde se dedica a ver la carga de los camiones, calcular su peso, volumen y valor de la mercadería, por lo que  conoce las empresas Chile y Guarany, refiriendo que les presta servicios, a las que llegó una mercancía que fue revisada por la Aduana, y que la empresa desconocía que era falsificada, empresa que presta servicios como embarcadora, transportando y embarcando mercancías que compran los clientes de Paraguay.

          Afirmó, que en la Zofri hay muchos embarcadores que son usuarios, pero no compran ni venden, y su misión es juntar mercancías de distintos clientes y consolidarlas para su transporte en un solo camión, indicando que es distinto un transportista y un embarcador, porque éste interviene con más responsabilidad.

            Dijo, que la (primera) incautación se realizó, al parecer, en el año 2003, no recordando la fecha, pareciéndole que eran juguetes, los que no vio, mercadería que fue retenida por Aduanas al hacerle aforo físico en el patio de sellaje, la que no pudo ser comercializada, puesto que el Z quedó bloqueado. Agregó, que la mercadería que llega, es reexpedida a Paraguay, sin que se paguen impuestos por ello, por lo que no hay efecto tributario. Señaló, que al llegar a Chile, las mercancías, documentalmente, quedan a nombre de Guarany, pero los verdaderos dueños están en Paraguay, don Emad Saffa, y en estos casos el usuario adquiere un compromiso, razón por la cual no puede quedarse con ellas, aunque podría hacerlo.

          Agregó, que la segunda incautación ocurrió unos dos años atrás, tratándose de un contenedor con toallas, efectuándose un aforo físico en las mismas condiciones que el procedimiento anterior, mercadería de la que tampoco pudo disponer la importadora.

            Aseveró que cuando se ingresa la mercancía, no se precisa informar qué se hará con ella, y el “Z”, se confecciona de acuerdo a la factura que envía el cliente, ingresando a un sistema las menciones que se requiere, y no las que el usuario desee, afirmando que todos los documentos tienen un formato predeterminado.

            Respondió al fiscal que aprendió su actividad de tramitador en la práctica; que actualmente sólo presta servicios a la empresa Chile, emitiéndole boletas de prestación de servicios, pero no efectúa declaración de renta anual, dado que sus servicios son informales; que lleva 16 años trabajando en Zofri, y durante 2007 ha prestado servicios preferentemente en la empresa Chile, donde en ocasiones le paga una señora llamada Berta, y en otras, don Nelson, siempre en efectivo.

            Sostuvo que los usuarios son quienes compran y venden, ya sea en módulos al detalle, o al extranjero, pero los embarcadores no venden mercaderías, sólo recogen las notas de venta de las compras de sus clientes y las envía a destino.

            Aclaró al tribunal que el comprador está en el extranjero, viene a Zofri y adquiere la mercadería, o las compra directamente en Oriente, enviando los documentos a la embarcadora, precisando que en la primera oportunidad, los instrumentos llegaron a nombre de Guarany, y en la segunda, de la importadora Chile, desconociendo si el nombre del respectivo cliente figuraba en algún documento. Finalmente señaló, que para que la mercadería salga y se traspase al cliente extranjero, se usa una reexpedición, con lo que sale del inventario del usuario. 

            3.- Berta Barrera, que se desempeña como auxiliar contable en la Importadora Chile, cuyo contador es Rolando Bacián, empresa  embarcadora que envía mercaderías a Paraguay, además de ser usuaria de almacén público en Zona Franca.

           Sostuvo, que contablemente, las mercaderías son de los clientes, lo que se consigna en una cuenta denominada mercaderías de terceros que tiene como contrapartida otra denominada proveedores de terceros, lo que se registra en el balance anual y, durante el año, la documentación se consigna en los libros respectivos. Dijo, que en el libro de compras se ingresan las facturas de compras y ventas y en el libro de ventas diarias, las reexpediciones y traspasos, pues el sistema lo exige de esa manera. Explicó que los Z se consignan en un libro de compras, y posteriormente se efectúa un traspaso contable, ingresando la mercadería como existencia de terceros, y a fin de año se hace un traspaso sacando un porcentaje que corresponde a la utilidad por el servicio de enviar la mercadería, considerando en ello todos los gastos. Dijo, que en esto se reconoce que las especies son de propiedad de terceros, de lo que se da cuenta al Servicio de Impuestos Internos cuando se presentan los balances. Indicó que la empresa gana un porcentaje que queda registrado como caja comisiones ganadas, por lo mismo, la cantidad de millones que aparecen en las operaciones no es la utilidad de la empresa. Afirmó, que para rebajar del inventario las mercaderías, se utiliza la reexpedición, para lo cual se usa un formato preestablecido que está en el sistema, sin que tenga relación con el asiento contable.

            Dijo desconocer la situación de la Importadora Guarany, pero actualmente ellos llevan su contabilidad, la que registra mínimo movimiento, sin que exista nada oculto, pues incluso actualmente está sujeta a una revisión del Servicio de impuestos Internos.

          Aseveró, que  la actividad y procedimientos son ajustados a la contabilidad general en Zona Franca; que los asientos compras de terceros versus proveedores de terceros, reflejan compras efectuadas materialmente por el cliente y dueño de la mercancía, sin que los embarcadores sepan el contenido de los contenedores, guiándose sólo por los documentos.

            Refirió al fiscal  que tiene estudios contables en un Instituto Técnico, y que el contador de la empresa es primo del acusado.

            Agregó, que el asiento contable en que se reflejan los movimientos de las mercaderías, se denomina existencia de terceros, cuya contrapartida es caja comisiones ganadas; de ello se desprende que caja es el ingreso y comisiones ganadas es el resultado. Por otra parte, señala que existencia de terceros no es lo mismo que el resultado final, sin embargo, dichas glosas son declaradas al SII, y se hacen en los traspasos con los que se llega al balance final, que lleva a la declaración de renta que efectúa el contador, limitándose ella a confeccionar el balance de esas glosas.

            Precisó que las empresas Chile y Guarany son prestadoras de servicios, actividad que está informada al SII como manipulación de mercadería, desde principios de 2007, lo que le consta por los documentos. Reiteró, que el inicio de actividades original, fue de importación y exportación, por lo que al año 2006 la empresa no había ampliado el giro en la forma indicada.

            Sostuvo que las mercaderías salen con sus valores reales en la reexpedición, pero la empresa sólo gana la comisión, en la que siempre quedan existencias de terceros.

            Respondió a la querellante 1, que lleva el registro de los documentos, reexpediciones, zetas, traspasos y facturas nacionales; que los zetas llegan consignados a nombre de Importadora Chile o a nombre de otros clientes que los endosan, y las mercaderías se envían al cliente, que es el dueño, y los BL se remiten a nombre de la Importadora Chile o de otras empresas que los endosan; que una vez que llega el “Z”, contablemente se ingresa al libro de compras, después se hace un asiento a final de mes, en un traspaso contable. La cuenta existencia de terceros es de activos y queda registrada en el balance que confecciona el contador. Posteriormente, al Servicio de Impuestos Internos se presenta la declaración de renta, en la que se informa solamente lo de la comisión ganada, aunque los Z se ingresan por el valor total, documentos se rebajan con la reexpedición. Dijo, que la mercancía se registra por el total y se rebaja en proveedores de terceros, cuando sale por reexpedición, ambas cuentas consignadas en el balance, mientras que en la declaración se consignan en la parte de existencia y pasivo, explicando que esto último corresponde básicamente a las obligaciones de la empresa. Sostuvo, que la rebaja de las mercaderías mediante reexpedición, es una venta en zona franca, sin embargo dicha transacción no es de la empresa, sino un mero trámite de intermediario, y aunque en los registros son como una compra y una venta, en la realidad no lo son, sin embargo se debe registrar de dicha manera porque de ahí se saca la comisión. La embarcadora registra como compra y ventas los ingresos y salidas de las mercaderías, registro que corresponde a la realidad solo documentalmente. El negocio de la empresa es el cobro de la comisión, que se consigna en el registro contable, pero sin respaldo documental.

          Aclaró al tribunal  que las mercaderías que ingresan con los zetas, no son de la empresa, sin embargo si esta última quisiera quedarse con ellas, no podría venderlas en Iquique, porque no tiene bodegas, y existe un compromiso verbal con el cliente que, en caso de no ser respetado, éste tendría que realizar las gestiones para recuperar su mercadería, desconociendo en base a qué documento. Dijo, que nunca ha visto documentos suscritos entre la Importadora Chile y los clientes extranjeros.

          IV.- ALEGACIONES DE  LOS INTERVINIENTES

          UNDECIMO: Que, en sus alegatos de inicio y clausura, Los intervinientes plantearon sus respectivas teorías fácticas y argumentaciones jurídicas, en la forma que se reseña:

          1.- El Ministerio Público sostuvo los planteamientos de su acusación, señalando que de los testimonios de los funcionarios públicos emana que a raíz de dos procedimientos de  medidas de frontera, se detectaron mercaderías que afectaban la propiedad intelectual consistentes en juguetes y toallas, quedando claro que la actividad de los dos entes fiscalizadores se basa en la buena fe de los contribuyentes, dado que la información que se ingresa en cada sistema se nutre de los datos aportados por el usuario y contribuyente en la documentación que presenta, y en este caso, el sistema computacional de Aduanas detectó en los Z, información confusa o ambigua, al señalar “juguetes” o “toallas” refiriendo el letrado los significados de tales términos de acuerdo a la definición de la Real Academia Española, extraída del Internet, aseverando que en ambos casos se rompió la buena fe, tornándose en mala fe, la que definió como doblez o alevosía, astucia o malicia en la manera de obrar. Agregó, que tal malicia estuvo en el acusado, pues era el único administrador de las dos empresas, quien manejaba el sistema de visación remota de Zofri, reconociendo aquél la confección y firma los dos Z, no resultando atendible su versión de haber actuado las importadoras no como compradoras, sino “embarcadoras” de las mercancías, porque ello no aparece en ninguno de los documentos y registros, y no obstante que su contadora indicó en estrados que no hay compras ni ventas, y lo que recibe la empresa son comisiones por servicios prestados, ningún respaldo tiene tal aserto, pues de los informes vertidos en estrados, ninguna glosa o documento de respaldo indica que las empresas sean comisionistas o compren para terceros, llamando la atención que esto haya sucedido en dos ocasiones, lo que admite sospecha de tratarse de un “modus operandi” para ingresar mercancías falsas, y por tal razón se dispuso la agrupación de las investigaciones. Señaló, que en el primer caso, el acusado podía saber el contenido de los fardos a través del reconocimiento, y lo que compró en Chile: ¿Cómo lo adquirió sin cerciorarse del contenido?.

          Indicó que en este casó se vulneró la propiedad intelectual y no la industrial como pretende la defensa, porque en el primer caso se protegen obras artísticas como los dibujos y diseños en los términos del artículo 3° de la Ley 17.336, y sus reproducciones en el artículo 5°, como toallas y juguetes, distribución y puesta a disposición del público o cualquier otra forma de transferencia en la cadena virtuosa, pues, como los hechos también configuran el delito de comercio clandestino, debe atenderse a la definición de venta del artículo 2° N°1 del Decreto Ley 825, que comprende toda la cadena de distribución comercial y toda la línea de intermediación, llegando al artículo 18 de la Ley 17.336.

          2.- La querellante 1, abogó por la condena del acusado como autor de dos delitos de comercio clandestino, ilícito que protege el bien jurídico orden público económico, cuyo sujeto activo puede ser cualquier persona, en este caso un socio y representante legal de dos empresas importadoras y exportadoras de mercancías no especificadas, dentro de cuyas obligaciones está declarar el inicio de actividades, el timbraje de documentos y la presentación de declaraciones. La voz “ejercicio del comercio” significa la realización de actos propios del oficio, en este caso la calidad de comerciante de Nelson Bacian, emana de sus propios dichos y de su contadora y de los informes del Servicio de Impuestos Internos que indican que su giro es el  comercio al por mayor de mercancías no clasificadas, y en el Servicio de Aduanas que informa que es usuario de la Zona Franca como importador y exportador.

          Agregó, que son actos de comercio los destinados a obtener un lucro, actos de intermediación entre el productor y el consumidor final. En la especie,  adquirió mercaderías (juguetes) en el extranjero, y en Chile por endoso (toallas), y únicamente para venderlas, ya sea para ponerlas a disposición de otro empresario o al consumidor detallista, porque su giro es la compraventa, como lo dijo la contadora, se ingresan mercancías con el Z y se venden con las reexpediciones, rebajando así los inventarios, no resultando atendible lo aseverado por ésta de que lo percibido son comisiones, pues ella misma refirió que  no se facturaban, sino que se incorporaba en la cuenta de caja, por lo que no tiene respaldo documental, y además, porque revisado el formulario 22, como indicó el testigo Godoy, las importadoras tienen existencias finales, ingresos y costos, no comisiones y el giro declarado es la compraventa, de mercaderías, precisando que la venta al extranjero se verifica en Chile.

         En cuanto a que sea efectivamente clandestino, los documentos e incautaciones dan cuenta que las operaciones efectivamente se verificaron, son reales, ingresó la mercadería adquirida por las dos empresas. Lo clandestino se define como aquello que se hace secretamente por temor a la ley o para eludirla, lo que aquí ha ocurrido, porque en estos casos se desplegaron todas las acciones tendientes a eludir las exigencias legales, porque la mercancía debe describirse de manera que permita la clasificación aduanera, y en este caso ni siquiera el valor se sostiene como verdadero, pues en el caso de las toallas se indica un precio de $80, cuando su valor es de $1.500, descripción vaga que pretende que nadie fiscalice e ingrese a inventario de manera vaga o ambigua y enajenarla de la  misma manera, porque como dijo el funcionario Godoy, cuando la descripción es vaga se transfiere de la misma manera y va a parar al comercio informal, siendo imposible la fiscalización, consiguiendo eludirla.

         Sostuvo que aquí la clandestinidad también está determinada por la falsificación de la mercadería, porque se va a vender genéricamente y no como toallas o jugotes falsificados. Aseveró que no solo hay clandestinidad en lo escondido, sino que la conducta tiende a evitar la fiscalización, reiterando que  el valor y la descripción no es correcta.

        Definió el orden público económico como el conjunto de normas jurídicas  y principios que informan y organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regular  la actividad económica en armonía con los valores de la sociedad plasmados en la Constitución, y le interesa que las operaciones comerciales sean legítimas, transparentes y honestas dentro del marco del principio de la igualdad ante la ley, de la libertad en materia económica con respeto a la ley.

          3- La querellante 2, sostuvo su petición de condena por los dos delitos contra la propiedad intelectual, pues se demostró que el acusado trajo dos cargamentos con mercancías que incluían copias no autorizadas de especies protegidas en forma automática por el artículo 1° de la Ley 17.336, quedando demostrado que el 24 de enero de 2005 y el 28 de septiembre de 2006, el Servicio Nacional de Aduanas en uso de las facultades previstas en le artículo 16 de la Ley 19.912 retuvo mercancía falsificada, con descripción vaga, presentándose el acusado en ambos casos como su dueño y responsable, en su calidad de socio y representante legal de las empresas infractoras, como emana de la prueba incorporada.

          Dijo, que la falsificación de  los objetos es una realidad que, aparte de lo dicho por los peritos, pudo apreciarse a simple vista cuando fueron exhibidas en la audiencia, no presentando la defensa los respectivos contratos de licencia, porque eran copias no autorizadas, por lo que su adquisición sólo fue posible transgrediendo la norma del artículo 79 letra a ) de la Ley 17.336, y los actos de dominio que ejecutó el acusado, la titularidad documental sólo llevan a la conclusión que debe ser condenado como autor de dos delitos consumados, porque ingresaron al país como emana de los dichos de los fiscalizadores y Eugenio Olea, las que están en los inventarios de la empresa, señalando le propio acusado que las adquirió con fines comerciales para reexpedirlas al Paraguay, y ningún documento demuestra que sean de dominio de terceros, lo que unido al giro y cantidad de especies demuestran que fueron adquiridas para ser vendidas, los más probable en el comercio informal, pues allí no se da boleta, ni se exige calidad ni descripción certera. En cuanto al “Spiderman”, su bolsa endeble muy distinta al empaque de a original, lo muestra junto a Batman, personaje de DC Comics, empresa que es competencia de Marvel, paradoja que sólo puede darse en el mundo de la piratería.

          4.- La defensa, en cambio, mantuvo su petición de absolución, reiterando su alegato respecto a que debe aplicarse el estatuto de la propiedad industrial, por los fundamentos dados al inicio.

          En subsidio, alegó que el hecho materia de la acusación no encaja en un tipo penal, porque no se señaló a través de cuál de las hipótesis del artículo 18 de la Ley 17.3366 se infringió su artículo 79 letra a), salvo lo dicho por el  fiscal en el cierre, quien indicó que se trata de la distribución al público mediante venta, entendiendo sólo en este momento que las otras 4 hipótesis fueron descartadas, y teniendo presente esto, es imposible que alguien sea condenado, porque, como se probó en el juicio,  las mercancías fueron retenidas en una zona primaria, antes de ingresar a la zona franca, por lo que no se puede condenar por distribuir al público, pues es este caso es una falacia, por lo que el tipo penal es totalmente inaplicable a los hechos probados .

        Dijo, que en el mismo orden y teniendo presente que las incautaciones se verificaron en una zona primaria y la aplicación de las normas especiales de la Ordenanza de Aduanas y el DFL 341 sobre Zonas Francas, tampoco se ha verificado el tipo de ejercicio efectivamente clandestino del comercio, incurriendo en error el SII al señalar que el bien jurídico protegido es el  orden público económico, porque si así fuere, estaría descrito expresamente de tal manera en la ley, y la Constitución exige que para condenar a una persona la conducta debe estar debidamente descrita en la ley, lo que no sucede en este caso.

          En subsidio, para el caso de estimarse que la norma resulta aplicable, debe estarse a la definición de comercio de la real academia, como citó el SII: negociación que se hace comprando, vendiendo, permutando géneros o mercancías, lo que en estos casos nunca pudo ocurrir, porque las mercancías fueron retenidas en la zona primaria, sin posibilidad de hacer comercio efectivo pues no existió posibilidad de ponerse a disposición del público.

          Expresó que no analizaría las supuestas falsificaciones, porque todos vieron en la audiencia que se trataba de productos de mala calidad, pero cuestionó la prueba pericial, porque en resumen los peritos nada dijeron, e incluso, uno de ellos dijo que comparó objetos, pero ni siquiera exhibió el objeto base de la comparación.

         Afirmó también su tesis absolutoria, invocando el principio de congruencia, porque la acusación sólo indica que se incautaron mercancías falsificadas y sobre eso se rindió la prueba, y al darse cuenta que con ello es imposible condenar a alguien, intentaron agregar el presunto destino ilícito de las mercancías para una supuesta comercialización en las calles.

         En cuanto al dolo, dijo que la buena fe citada por el acusador en ningún caso fue  desvirtuada con prueba de la mala fe, pues no hubo una descripción ambigua o dudosa como dijo un testigo quien incurrió en mal manejo del idioma español, porque sólo hubo una descripción no detallada o mala descripción, porque todos sabían que eran juguetes y toallas, y no se podía exigir más detalle, porque su cliente hizo el Z en forma anticipada de acuerdo a los documentos de base, no explicándose la razón por la cual, si para el caso de error en el tipo de mercancías, la Ordenanza permite corregirlo y el manual de Zona Franca Resolución 74 permite el auto denuncio,  en este caso no se optó por tal vía, pero la mala fe no se puede presumir, y era carga de los acusadores probarla, pero nadie investigó el origen y dueños de las mercancías en tres años, limitándose la policía a incautarlas y el Servicio de Aduanas a realizar el control frontera, y nada costaba a aquéllos incorporar el invoice, porque allí se indica la empresa responsable que vendió, la que pudo demostrar que era licenciataria.

          Aseveró, que su representado jamás tuvo conocimiento de que estaba cometiendo un delito, ni tampoco la intención de cometerlo, porque se intentó reinterpretar el tema (en torno a su calidad de embarcador), porque si bien puede que exista un vació en la ley de Zona Franca, porque sólo existe un formulario único que no contempla las comisiones, ni puede hacer uno especial, pero su contadora dijo que lo declaraba contablemente, pero no revisaron su contabilidad, con la que se demuestra que cumplía con su  declaración obligatoria a través del balance.

          Señaló que la actividad de los embarcadores en esencial para la desconsolidación de las mercancías, porque si compro en zona franca poca cantidad, puedo encargar a un embarcador que las lleve junto a mercancías de terceros.

          DUODECIMO: Que, atendida la prueba aportada y ponderada en el juicio, el tribunal dictó veredicto de condena, optando por las tesis de las acusadoras, por los fundamentos que se exponen a continuación.

          Las premisas fácticas del delito tipificado en el artículo 79 letra a) de la Ley 17.336 exigen de parte del sujeto activo, el uso de obras de dominio ajeno protegidos por la ley sin estar facultado, en cualquiera de las  formas y por cualquiera de los medios señalados en su artículo 18, entre las cuales está su publicación, reproducción, adaptación, ejecución, distribución al público mediante venta o cualquier otra transferencia sin la autorización de sus titulares. 

          Por su parte, el delito sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, exige comprobar el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria. En este caso, al no haber definido el legislador qué debe entenderse por comercio efectivamente clandestino, se acudirá a la norma del artículo 3° del Código de Comercio que señala como actos de comercio, entre otros, la  compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, coincidente con el concepto de la Real Academia de Lengua que lo entiende como la negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías. La  misma fuente define lo clandestino como aquello que se hace o dice secretamente por temor a la  ley o para eludirla, y el término efectivamente, aquello con efecto, real y verdaderamente.

          Por su parte, la jurisprudencia de la Ecxma. Corte Suprema ha entendido que las actividades clandestinas, condenadas por la disposición en análisis, lesionan la transparencia que debe imperar en le desenvolvimiento de las actividades comerciales  o industriales, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y otros, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa, en este caso del Servicio de Aduanas y del Servicio de Impuestos Internos, y esto ocurre así, aunque las cosas que son objeto de comercio clandestino provengan de una actividad lícita, lo que podría acentuar la antijuridicidad de la conducta (Sentencia de Reemplazo dictada en la causa rol 123.679-9 del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago de  11 de abril de 2006).

          DECIMO TERCERO: Que, para acreditar los elementos de los tipos señalados, respecto del hecho 1, se cuenta con la declaración de testigo Ayarza Carrillo, quien, en forma acorde con los términos de la denuncia de  26 de enero de 2005, incorporada mediante lectura, dijo que el día 24 del mismo mes y año, en la diligencia de aforo físico practicada a la mercadería consignada en el ítem 24 del Z 2399, de 21 de enero de 2005, que se pretendía ingresar a la zona franca indicando que se trataba de juguetes plásticos, constató que eran falsificaciones del personaje “Spiderman”,  cuyo despacho se suspendió por el Director Regional de Aduanas, lo que resultó respaldado con el acta de retención exhibida y leída, de 24 de enero de 2005. 

          Se ha valorado el testimonio anterior como prueba idónea para demostrar los hechos de que da cuenta, porque el funcionario mostró seriedad,  conocimiento y dominio sobre su cometido de fiscalización dentro del cual constató la infracción, resultando fortalecido con su comunicación al Director Regional, la denuncia presentada por éste, su resolución 108 por la que dispuso la suspensión del despacho de la mercancía, y el acta de retención ya mencionada, documentos referidos en los numerales 1 a 4 de la letra A del motivo séptimo, y con el ejemplar del juguete “Hombre Araña”, que reconoció durante su relato, y con los asertos del policía Ferrus Rodríguez, quien dio cuenta de la diligencia de incautación de la mercancía en infracción, de 31 de enero de 2005, liberada por el Tribunal de Garantía de esta ciudad, en la que contabilizó 14.373 unidades de un juguete plástico con imitación del personaje “Hombre Araña”. 

          En el mismo sentido se erige la declaración de traslado a la Zona Franca (Z) 2399 y el BL o conocimiento de embarque N° 0114587, de los que emana que el 27 de septiembre de 2006 el consignatario de la mercancía contenida en el Z referido, lo endosó a Import Export Chile Limitada, indicando en su ítem 24 que eran juguetes plásticos sin otras especificaciones.

          Además de la prueba referida, respecto del delito contra la propiedad intelectual, se cuenta con los asertos del perito Rojas Oyanedel, avalada con las fotografías y objetos materiales incorporados con sus dichos, en cuanto realizó un análisis comparativo entre una muestra dubitada de un juguete del personaje “Spiderman” y una muestra testigo del mismo personaje entregada por los acusadores, estableciendo que la primera no contenía en su empaque las advertencias legales, y era de inferior calidad a la muestra testigo,  en cuanto a flexibilidad, diseño, colores, nitidez de las imágenes y del envase de soporte.

          Contribuyó a formar convicción, la guía de arte continente  de las imágenes y documento sobre la historia del personaje “Spiderman”, creación gráfica, introducida con su lectura y exhibición, descrita y ponderada en la letra C del motivo séptimo, la que resultó suficiente, como se dijo, para demostrar que Marvel Characters es titular del derecho de autor cuya protección automática prescribe el artículo 1º de la Ley 17.336, obtenida del sitio virtual de la referida y que es usada como fuente de información por la policía, la que resultó avalada por el oficio del Conservador de Propiedad Intelectual referido en la letra C del motivo séptimo, que  consigna que de acuerdo a  la base de datos a su cargo respecto de los derechos de autor y conexos, la Importadora y Exportadora Guarany Limitada y don Nelson Bacian Caqueo no registran obras literarias ni artísticas a su nombre.

          En orden a comprobar la existencia del delito de comercio clandestino, se cuenta con toda la prueba ya ponderada en tanto refleja que desde el inicio de la operación de comercio exterior emprendida por la endosante de la usuaria, y aceptada  por ésta disimulando el ingreso al país de mercancía falsificada cuyas especificaciones se ocultó a las autoridades fiscalizadoras que debían y podían oponerse a ello, de lo que se desprende que dicha acción se realizó con la determinación de comercializarla al margen del control administrativo estatal, lo que le estaba vedado por la ley, acciones  que vulneran el orden público económico nacional, pues al ser la usuaria beneficiaria de un sistema de franquicias altamente ventajosas en relación a contribuyentes no beneficiarios, pretendió aumentar la brecha en el trato desigual respecto de éstos y de los otros usuarios, afectando también la libre competencia.

          DECIMO CUARTO: Que, con los medios de prueba analizados y ponderados en los motivos anteriores, se ha logrado la convicción, más allá de toda duda razonable,  que el día 24 de enero de 2005, cuando el funcionario del Servicio de Aduanas Marcelo Ayarza Carrillo realizaba el aforo físico dentro del recinto amurallado de la zona franca de esta ciudad, a  la mercadería amparada por la declaración de traslado a Zona Franca (Z) N° 2399, de  21 de enero del mismo año, presentada por la Importadora y Exportadora Guarany Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo, constató que la descrita bajo el ítem 24  como 14.400 unidades de juguetes de plástico, correspondía a figuras similares al personaje “Spiderman”,  creación de propiedad de la empresa Marvel Characters Inc., sin que consignara la autorización de ésta, ni rotulación y empaques de los productos genuinos, lo que ameritó la aplicación de la medida de frontera prevista en la Ley 19.912.

       A criterio del tribunal los hechos descritos tipifican un delito previsto y sancionado en el artículo 79 letra a) de la Ley 17.336 en relación con las conductas descritas en la letra e) de su artículo 18, y un delito de comercio clandestino sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario.

         En cuanto al primer ilícito, porque un individuo compró mercancías con infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, consistentes en imitaciones del personaje “Spiderman”, pues ésta prohíbe efectuar transacciones sin la autorización de los titulares de los derechos protegidos por ella, que necesariamente se inician desde su ingreso a cada país, de acuerdo a las convenciones internacionales ratificadas por Chile sobre la materia, como la Convención Universal de Derechos de Autor y La Convención Interamericana sobre Derechos de Autor,  tratándose de artículos representativos de una obra artística protegida sin autorización de su titular, y porque de la prueba ponderada emana que el comic se usó para la fabricación y comercialización de juguetes piratas o falsos, de comercio masivo, en el que intervino el sujeto activo.

          Respecto del comercio efectivamente clandestino, porque el hechor realizó actividad comercial efectivamente clandestina, al adquirir una cantidad considerable de mercancías, omitiendo su identificación completa, infringiendo los deberes contenidos en las normas de los artículos  76 y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, incumpliendo  obligaciones propias del comercio exterior, amparado por documentación con apariencia de regular, para sustraerla del control de los servicios estatales fiscalizadores, y por la calidad de ilegítima de la mercancía por vulnerar el derecho de propiedad intelectual protegido, y por su ingreso en contravención a normas aduaneras, afectando el bien jurídico orden público económico, conjunto de normas y principios que regulan la actividad económica nacional para proteger la libertad, igualdad y transparencia de la las actividades de tal orden.

          DECIMO QUINTO: Que, para a acreditar los elementos constitutivos de los delitos referidos como hecho 2, se cuenta con la declaración del funcionario Villar Berríos, quien de acuerdo con la denuncia 99 de 2 de octubre de 2006, incorporada con su lectura, dijo que el día 28 de septiembre del mismo año, al practicar aforo físico a la mercancía consignada en los ítems 1 y 4 del Z 39328, de 27 de septiembre de 2006, por la vaga y escasa información con que se describían sus mercancías, pues sólo indicaban que se trataba de toallas, sin señalar medidas ni materiales de confección, y por el bajísimo valor unitario de declarado para cada artículo, constató que presentaban diseños bordados no originales de personajes como Mickey y Minnie, entre tros, los que a simple vista se apreciaban desproporcionados, distintos con los contenidos en la información  de la página intranet disponible en el servicio,  cuyo despacho se suspendió por el Director Regional de Aduanas. 

          Se ha valorado el testimonio anterior como prueba idónea para demostrar los hechos de que da cuenta, porque el funcionario mostró dominio sobre su cometido de fiscalización dentro del cual constató la infracción, resultando fortalecido con su informe al Director Regional, la denuncia presentada por éste, su resolución 3771, por la que dispuso la suspensión del despacho de la mercancía, documentos referidos en los numerales 1 a 3 de la letra A del motivo noveno, y con los 7 ejemplares de las toallas que reconoció mientras declaraba, y con los asertos del policía Bruna Alfaro, quien dio cuenta de la diligencia de incautación de la mercancía en infracción, de 3 de octubre de 2006, dictada por el Tribunal de Garantía de esta ciudad, con la que se afectaron 114 fardos de toallas con bordados de dibujos de personajes infantiles, como Minnie y Mickey, entre otros. 

          En el mismo sentido se erige la declaración de traslado a la Zona Franca (Z) 39328, la Importadora y Exportadora Chile Limitada, de 27 de septiembre de 2006,  sacó del puerto la mercancía descrita en ella, indicando en sus ítems 1 y 4 que eran toallas, sin otras especificaciones.

            Refuerzan los antecedentes ya indicados, las 54 fotografías incorporadas a través del perito Müller Sáez, que graficaron la diligencia de incautación de las especies retenidas, mostrando los artículos afectados a través de las cuales se percibió la baja calidad de ellos y de sus dibujos bordados.

          Además, respecto del delito contra la propiedad intelectual, se incorporaron los documentos referidos en la letra C del motivo noveno, en los que el Conservador del Departamento de  Derechos Intelectuales,  informó que no aparece inscrita ninguna obra literaria o artística, ni ninguna interpretación o fonograma a nombre de Nelson Bacian Caqueo o empresa Import Export Chile Limitada, y que en el registro de propiedad  Intelectual están inscritos los personajes Mickey y Minnie Mouse a nombre de The Walt Disney Company; Tweety y Bugs Bunny, a nombre de Time Warner Entertainment Company; Winnie de Pooh, a nombre de Disney Enterprises Mc; Looney Toones, a nombre de Demarca S.A., como acreditan las copias de inscripción emitidos por el mismo ministro de fe de los personajes Mickey Mouse,  Minnie Mouse, Pooh, Tigger, Piglet, Eeyore, Rabbit, Owl, Kanga and Roo, y los dibujos de ellos en blanco y negro.

           En el mismo sentido se yerguen las misivas de los representantes de las empresas Walt Disney Company Chile S.A. y Doce S.A., a través de las cuales remitieron al fiscal las guías de arte de los personajes Mickey, Minnie y Winnie the Pool;  Looney Toons, de la empresa Warner Brothers, como Bugs Bunny y, Tweety, entre otros, que contienen posturas sugeridas para el uso de los licenciatarios, y también características y rotulación del embalaje, las advertencias legales sobre el titular del derecho de autor, informando como licenciatarios para Chile a Mashini y Compañía Limitada, Comercial Valencia S.A., y S.A.C.I  Falabella.

          También se cuenta con los asertos del perito Ocampo San Martín, avalados con las fotografías y objetos materiales incorporados con sus dichos, en cuanto refirió haber efectuado un análisis comparativo de 19 de las toallas incautadas, estableciendo que éstas contenían dibujos que gozaban de protección y su calidad era de inferior a las originales, lo que determinó con las respectivas guías de arte que no consignó en su informe.

            En orden a comprobar la existencia del delito de comercio clandestino, se cuenta con toda la prueba ya ponderada en tanto refleja que desde el inicio de la operación de comercio exterior emprendida por la endosante de la usuaria, y aceptada  por ésta, disimuló el ingreso al país de mercancía falsificada cuyas especificaciones ocultó a las autoridades fiscalizadoras que debían y podían oponerse a ello, de lo que se desprende que dicha acción se realizó con  miras a su comercialización al margen del sistema impositivo interno, lo que le estaba vedado en el sistema legal, acciones  que vulneraron el orden público económico nacional, pues al ser la usuaria beneficiaria de un sistema de franquicias altamente ventajosas en relación a contribuyentes no beneficiarios, pretendió aumentar la brecha en el trato desigual respecto de éstos y de los otros usuarios, afectando también la libre competencia.

DECIMO SEXTO: Que, con los medios de prueba analizados y ponderados en el motivo anterior, se ha logrado la convicción, más allá de toda duda razonable,  de que el día el día 28 de septiembre de 2006, cuando el funcionario del Servicio de Aduanas Carlos Villar Berríos realizaba aforo físico dentro del recinto amurallado de la zona franca de esta ciudad, a  la mercadería amparada por la declaración de traslado a Zona Franca (Z) N° 39.328 de  27 de septiembre del mismo año, presentada por la Importadora y Exportadora Chile Limitada, representada por Nelson Bacian Caqueo, constató que la descrita genéricamente bajo los ítems 1 y 4, como 12.888 unidades de toallas, correspondían a tal tipo de objetos que ostentaban bordados personajes  infantiles de dominio de las empresas Disney Enterprise y Warner Bross Entertaiment, sin las autorizaciones correspondientes, etiquetado de procedencia y fabricación de los productos genuinos, obras protegidas por la Ley 17.336, lo que ameritó la aplicación de medidas de frontera de la Ley 19. 912.

          A criterio del tribunal los hechos descritos tipifican un delito previsto y sancionado en el artículo 79 letra a) de la Ley 17.336 en relación con las conductas descritas en la letra e) de su artículo 18, y un delito de comercio clandestino sancionado en le artículo 97Nº 9 del Código Tributario.

         El primero, porque un individuo importó para su comercialización, mercancías con infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, consistentes en imitaciones de personajes infantiles como Mickey y Minnie Mouse, Winnie the Pooh, Twity, entre otros, bordados como ornamentos de toallas, pues tal estatuto prohíbe utilizar obras de dominio ajeno sin autorización de su titular, por cualquiera de  los medios señalados en el artículo 18, entre ellos, la distribución al público  mediante venta o cualquier otra transferencia de propiedad  del original o ejemplares de su obra sin la autorización de los titulares de los derechos protegidos, acción que va desde su ingreso a cada país, de acuerdo a las convenciones internacionales ratificadas por Chile sobre la materia, tratándose en este caso de artículos representativos de una obra protegida, sin la respectiva autorización, y porque de la prueba ponderada emana que el sujeto activo aceptó ser un interviniente en la cadena de comercialización de  tales artículos infringiendo la protección referida.

          En cuanto al comercio clandestino, porque el hechor realizó actividad comercial efectivamente clandestina, al adquirir una cantidad considerable de mercancías falsificadas, omitiendo su identificación completa en la declaración respectiva, con infracción de los deberes prescritos en los artículos 76 y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, incumpliendo obligaciones propias del comercio exterior, amparado por documentación con apariencia de regular, para sustraerla del control de los servicios estatales fiscalizadores, y por la calidad de ilegítima de la mercancía por vulnerar el derecho de propiedad intelectual protegido, y por su ingreso en contravención a normas aduaneras, afectando el orden público económico y  la transparencia  exigible en el tráfico comercial y jurídico.

          DECIMO SEPTIMO: Que, en los delitos establecidos ha correspondido al acusado responsabilidad de autor, por haber intervenido en ellos de manera inmediata y directa, pues respecto de todos los delitos, su intervención se acreditó con su propia declaración al reconocer que efectivamente  realizó a nombre de su representadas Importadora Guarany Limitada y Chile Limitada, las operaciones de comercio exterior que dan cuenta los zetas 2399 y 39328, respectivamente, por él reconocidos, no pudiendo ser oído en cuanto asevera que sus empresas no eran las dueñas de las mercancías incautadas, sino solamente comisionistas e  intermediadoras de sus verdaderos dueños, y que desconocía las características de aquéllas, porque en sentido contrario y respecto del primer aserto, se alza la prueba ya ponderada, especialmente su propia declaración consignada en los zetas referidos, ingresados al sistema de visación remota que administra ZOFRISA, y respecto del segundo aserto, porque como experimentado usuario del sistema franco, es imposible que desconociera sus obligaciones de declarar y describir las mercancías con todas las especificaciones exigibles.

          Para demostrar su calidad de dueño del acusado respecto de las mercancías incautadas en los hechos 1 y 2, transitan los antecedentes tributarios consignados en la letra B del motivo séptimo y en la letra D del motivo noveno, incorporados al juicio con su lectura y con la declaración del funcionario del Servicio de Impuestos Internos Orlando Godoy, que dan cuenta de los antecedentes de constitución de las dos sociedades y de sus modificaciones, de las que el acusado es socio y representante legal, declaraciones de impuestos a la renta e IVA de ambas de los años 2005 y 2006, apareciendo que aquéllas declararon existencias finales, costos de bienes y servicios, e ingresos percibidos y devengados, todo en calidad de importadoras y exportadoras, y no en calidad de comisionistas.

          Contribuyó a producir convicción la declaración del funcionario del Servicio de Aduanas Eugenio Olea, quien expuso sobre los informes descritos en las letras D del motivo séptimo, y D 2 del motivo noveno, manifestando que durante los años 2005 y 2006 las importadoras Guarany Limitada y Chile Limitada, declararon compras y ventas en el sistema de visación remota de ZOFRISA, a través de declaraciones de traslado a zona franca, facturas de reexpedición y facturas de traspaso de mercancías, por importantes cantidades de dinero, con saldos superiores por  las ventas efectuadas.

          Las declaraciones de los testigos referidos se estimaron veraces, serias y concordantes con la información que les sirvió de respaldo, que en conjunto han demostrado que el acusado, como representante legal de las importadoras Chile y Guarany Limitada, a la época de los hechos declaraba y desarrollaba el giro de compra y venta de bienes muebles no clasificados como usuario de la zona franca, y no como intermediador o comisionista.

          No obstan a lo concluido, los testimonios de los testigos de descargos Sra.    Barrera Carvajal y Sr Díaz Pereira, en cuanto pretendieron convencer al tribunal de que la importadora Chile Limitada percibía ingresos como prestadora de servicios, porque tal actividad fue declarada por el acusado ante el servicio fiscalizador con posterioridad a la comisión de los delitos, en el mes de enero de 2006, y porque, la defensa no aportó prueba contable y financiera idónea para desvirtuar la información proporcionada por el mismo acusado a dicho servicio. Lo mismo debe decirse de los asertos del policía Fica, por su escasa consistencia, al aseverar que la Importadora Chile gestionaba mercancías de terceros, invocando, como único antecedente para ello, que el día de  la incautación de la mercancía en infracción, vio fuera de la bodega de la referida un camión con patente extranjera cargado con mercaderías. 

          Tampoco obsta, el atestado del documento aportado por la defensa, que señaló era complementario del Z 2399 y BL incorporados, consistente en el invoice o factura de compra MT 070/06 de 29 de agosto de 2006, de Rattan Zona Libre S.A. Panamá, por cuenta de Claudio Godoy Galleguillos, Iquique, Chile, que hace referencia al pedido 35320  de 21 de agosto de 2006,  marcas TGHU 820841-0 y CTNSN000114587, pues dicha factura carece de la descripción de las mercancías a las que se refiere, lo que, a criterio del tribunal, imponía al acusado un mayor deber de diligencia para pedir el reconocimiento de la mercancía y dar cumplimiento a su deber de información exigido en el Z señalado.

Por otra parte, la prueba ponderada también permitió al tribunal  adquirir la convicción sobre la concurrencia, a lo menos,  de dolo eventual en el acusado al momento de realizar las acciones ilícitas, pues su larga trayectoria como usuario del sistema franco, permite presumir fundadamente que conocía el tipo de mercancías declaradas en los zetas 2399 y 39328, y no podía menos que sorprenderle el bajo valor unitario asignado tanto a tollas y juguetes, que posteriormente fueron valorados por Director del servicio fiscalizador, y ello, porque tal conocimiento era esperable de un comerciante medianamente diligente, y porque formaba parte de sus obligaciones de tal, exigir y verificar que los documentos materia de sus operaciones, contuvieran la declaración detallada de los antecedentes y especificaciones necesarios para permitir al Servicio de Aduanas realizar la clasificación arancelaria, valoración, y  posteriormente, la  fiscalización del Servicio de Impuestos Internos respecto de las operaciones contenidas en dichos documentos, omisión que convence de que desplegó actividad comercial clandestina real y efectiva para comercializar mercancía de ilícito comercio dentro del país, al margen del sistema legal, o para reexpedirla a otro, vulnerando el orden público económico nacional,  porque al ser usuario beneficiario de un sistema de franquicias arancelarias altamente ventajosas en relación a contribuyentes no beneficiarios, aumentó la brecha en el trato desigual respecto de éstos y de los otros usuarios, afectando de esta manera, entre otros, la libre competencia, teniendo presente estaba sujeto a toda la normativa del ordenamiento jurídico interno, pues la franquicia sólo lo eximía del pago del impuesto de Primera Categoría e IVA, no así del Impuesto Global Complementario, en su caso, ni del cumplimiento de otras obligaciones legales, como las municipales, laborales y tributarias, entre otras, como llevar contabilidad completa.

          DECIMO OCTAVO: Que, por los fundamentos anteriores se desecharon las tesis absolutorias principal y accesorias de la defensa. En cuanto a la inexistencia de los delitos y calificación de algunos de ellos como infracción a la Ley de Propiedad  Industrial, porque, como ya se dijo, los hechos acreditados se refieren a la protección de obras artísticas, constituidas por los dibujos y personajes sub-lite, que fueron reproducidos y utilizados para fabricar y comercializar artículos in la autorización de los titulares de los derechos.

          Debe precisarse en cuanto a la congruencia, que el tribunal no ha estimado que peligre su observancia por una incompleta descripción de los hechos en las acusaciones, ni por haberse omitido señalar la norma del artículo 18 letra e) de la Ley 17.366, como argumenta la defensa, porque tal principio debe conjugarse a la luz del derecho a la adecuada defensa que lo sustenta, y que exige que el acusado conozca los cargos que se le imputan con el debido tiempo, lo que en este caso se cumple, pues de la sola lectura de las acusaciones emana todo el límite fáctico que fijó la competencia de este tribunal, al señalar sus circunstancias de personas, lugares  y tiempo, límite dentro del cual se desarrolló el juicio, y que permitió la oportuna  defensa letrada.

          Se desechó también la alegación de vulneración al principio de reserva legal, porque, contrariamente a lo sostenido por la defensa, por regla general, los tipos penales no describen el bien jurídico protegido en ellos, por lo que malamente tal principio podría entenderse afectado por la norma del artículo 97 N°9 del Código Tributario, al no señalar como valor protegido el orden público económico.

          Por otra parte, debe precisarse que se estimaron consumados los delitos de comercio clandestino, porque las acciones y omisiones ilícitas desplegadas por el acusado se realizaron en el ejercicio de su actividad comercial real y efectiva, no exigiéndose, por lo tanto, para entender como consumado el delito, la venta de las mercancías en infracción.

          En cuanto a la argumentada precaria calidad del peritaje expuesto por el funcionario Ocampo, debe señalarse que sus asertos fueron ponderados, más bien, como los de un testigo que depuso sobre las características de los artículos materia de su examen, las que también fueron percibidas a simple vista por el tribunal.

           DECIMO NOVENO: Que, en la audiencia del artículo 343 del Código Procesal Penal, el fiscal y las querellantes mantuvieron sus solicitudes de condena a la penas privativas de libertad señaladas en sus libelos, incorporando el fiscal con lectura resumida el extracto de filiación y antecedentes del acusado que consigna dos condenas anteriores:1.- En  la causa 178-2000 del Tribunal Aduanero,  una multa de $279.657, por su responsabilidad como autor de un delito de contrabando, multa pagada; 2.- En la causa rol 9.741-2000 del Primer Juzgado de Letras de Iquique, una pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de un sueldo vital mensual como autor de un delito de manejo en estado de ebriedad, pena remitida, cumplida de manera insatisfactoria.

          La defensa invocó la atenuante de irreprochable conducta anterior, pues, no obstante los antecedentes que su representado registra, la condena del tribunal aduanero no obsta a ello por tratarse de una sanción administrativa por una falta, y la otra se refiere a un delito de otra especie ocurrido hace más de 5 años, lo que demuestra que con posterioridad ha demostrado una conducta sin tacha, por lo cual solicitó concederle el beneficio de remisión condicional de la pena. Llamado a exponer lo conveniente a los derechos de su defendido en cuanto a la sanción alternativa  que contempla el artículo 97 Nº9 del Código Tributario, solicitó imponerle la relegación en su grado medio, entendiendo el tribunal que tal solicitud se planteó como subsidiaria de la anterior.

VIGESIMO: Que, se ha desechará la aminorante invocada, porque el atestado del extracto acompañado, instrumento público revestido de fe suficiente al efecto, demuestra que el acusado ha sido objeto de reproche penal y social anterior relevante para estos efectos, no concurriendo, por consiguiente, los requisitos del artículo 4º de la Ley 18.216, para concederle el beneficio impetrado, sin perjuicio de lo que se determina en la parte resolutiva de esta sentencia.

VIGESIMO PRIMERO: Que,  estimando el Tribunal que los ilícitos acreditados, concurren en concurso ideal, al tratarse, en cada caso, de un hecho constitutivo a su vez de un delito de comercio clandestino y de una infracción a la ley de propiedad intelectual, se impondrán, respectivamente, las sanciones en la forma establecida en el artículo 75 del Código Penal, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave, que en este caso, la contemplada en el artículo 79 letra a) de la ley 17.336.

Para esto, se debe considerar que la infracción prevista en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario contempla, además de una sanción pecuniaria, las penas alternativas de presidio o relegación menores en su grado medio. De esta manera, existiendo la posibilidad de imponer una sanción restrictiva de libertad, se estima más gravosa la prevista en la Ley de Propiedad Intelectual, ya que ésta obliga a imponer una pena privativa de libertad, aún cuando sea de menor extensión en cuanto a su duración.

            Determinado lo anterior, y existiendo los dos concursos referidos, se castigará cada uno de ellos con la pena corporal única de presidio menor en su grado mínimo, ya que resulta más favorable al encausado, en esta etapa, la aplicación de la norma contemplada en el artículo 74 del Código Punitivo, que la prevista en el artículo 351 del Código Procesal Penal.  

            Asimismo, en ausencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, se podrá recorrer toda la extensión de dicha sanción al aplicarla, y reuniéndose los requisitos legales, ya que las penas que serán impuestas no excederán en total los tres años y el acusado no registra condenas anteriores por un período superior a dos años, en los términos del artículo 9° de la ley 18.216, se le favorecerá con el beneficio alternativo de la reclusión nocturna.

          Por estas consideraciones, normas citadas, y lo dispuesto en los artículos 1, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 24, 26, 30, 49, 50, 67, 69 y 75  del Código Penal; artículos 97 N° 9 del Código Tributario; artículos 1,3,18 letra e) y 79 letra a) de la Ley 17.336; artículo 3° del Código de Comercio; artículos 1, 45, 59 y siguientes, 295, 296, 297, 324, 325 y siguientes, 340, 341, 342, 343 y 348 del Código Procesal Penal,

SE DECLARA:

            Que se condena a NELSON NOLBERTO BACIAN CAQUEO, ya individualizado, por su responsabilidad como autor de dos delitos de comercio clandestino sancionados en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, y como autor de dos delitos sancionado en el artículo 79 letra a) en relación al artículo 18 letra e) de la Ley 17.336, sorprendidos en esta ciudad el 24 de enero de 2005 respecto de la solicitud de ingreso a zona franca o Z 2399, y el 28 de septiembre  de 2006,  respecto de la solicitud de traslado a zona franca o Z 39328, a dos penas de cien días de presidio menor en su grado mínimo; a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de las condenas; a dos multas de cinco unidades tributarias mensuales, cada una; al comiso de todas las mercancías incautadas y materia de  los dos aforos físicos practicados por el Servicio de Aduanas, por tratarse de efectos de los delitos; y al pago de las costas de la causa.

Si el sentenciado no pagare las multas impuestas, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, en este caso, 50 días.

Concurriendo respecto del referido los requisitos previstos en el artículo 8° de la Ley 18.216, se le concede el beneficio de reclusión nocturna, computándose una noche por cada día de privación de libertad, declarándose que no existen abonos de tiempo que considerar.

          Regístrese y notifíquese.

          Devuélvase a las partes los documentos y especies acompañados durante la audiencia.

            Ofíciese en su oportunidad a los organismos correspondientes para hacer cumplir lo resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.

            Remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía para los fines pertinentes, y hecho, archívese”.

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL – 18.12.2007 - SII C/ NELSON BACIAN CAQUEO  – RIT 115-2007 – JUECES SR. CARLOS COSMA INOJOSA – RODRIGO VEGA AZOCAR – SRA. JUANA RIOS MEZA.