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Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9 –  Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19.039 – Artículo 28 letra a). 

CONTRABANDO - COMERCIO CLANDESTINO – INTERNACION ILEGAL DENTRIFICOS –  QUERELLA – JUICIO ORAL – SENTENCIA CONDENATORIA. 

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique condenó a una acusada como autora del  delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 168 inciso segundo y 178 N° 1) de la Ordenanza General de Aduanas, como autora del delito de comercio clandestino sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, y como autora del delito sancionado en el artículo 28 letra a) de la Ley 19.039. La acusada fue sorprendida internando al país un contenedor con mercancías no declaradas o manifestadas al ser presentadas a la Aduana, de procedencia extranjera, consistentes en 2.460 cajas de pasta de dientes o dentífricos con un total de 192.720 unidades, todas con la marca “Coolmate Total 12”, con un valor aduanero de $88.505.130, todo ello con el consiguiente perjuicio fiscal. Las referidas especies, atendido su gran volumen, fueron adquiridas con el propósito evidente de ser comercializadas al margen del sistema impositivo interno. 

El tribunal consideró que existió comercio clandestino, desde que quien adquirió e ingresó al país la mercancía ilícita es un comerciante chileno asentado en Chile, sin que el hecho que se valga de un régimen tributario especial por su calidad de usuario de Zona franca le reste o haga desaparecer las calidades descritas, de modo que su actuar afectó tanto a los restantes comerciantes del país, sean o no beneficiarios de las franquicias de zona franca, a los consumidores, receptores finales de estas mercancías falsas y en definitiva la debida igualdad que debe existir entre todos los contribuyentes. 

El texto de la sentencia se reproduce a continuación: 

Iquique, once de julio de dos mil siete.

            VISTOS Y OIDOS LOS ANTECEDENTES DEL JUICIO ORAL:

            PRIMERO: Que entre los días tres y seis de julio en curso, ante la sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, integrada por los jueces don Moisés Pino Pino, quien presidió, don Felipe Ortiz de Zárate Fernández y Sra. Juana Rosa Ríos Meza, se llevó a efecto la audiencia de juicio relativa a la causa rol único N°  0610017199-4, rol interno Nº122-2007 seguidos en contra de RONALD ALBERTO CEBALLOS VEGA, chileno, natural de Iquique, cédula nacional de identidad Nº 8.238.764-1,  nacido el 14 de marzo de 1958, 49 años de edad, casado, lee y escribe, contador auditor, domiciliado en Vivar 1421, Iquique; y de MIRTA TERESA FUENZALIDA RIVERA, chilena, natural de Iquique, cédula nacional de identidad N°8.284.198-9, nacida el 15 de diciembre de 1957, 49 años de edad, lee y escribe, educación media completa, secretaria, domiciliada en Sotomayor 1750 de esta ciudad.

Acusó el Ministerio Público, representado por el fiscal adjunto Sr. Eduardo Ríos Briones, domiciliado en calle Bulnes Nº 445 de Iquique.

Actuaron como querellantes el Servicio Nacional de Aduanas representado por su director regional don Raúl Barría Cifuentes, en adelante querellante 1, representado en el juicio por la abogada Srta. Lucy Olivares Vicentelo; el Servicio de Impuestos Internos, representado por su director regional don Patricio Espinoza Llanos, y en el juicio por los abogados Sra. Paula Arancibia Rob y  Sr. Alejandro Carrión Olivares, en adelante querellante 2; y la sociedad Colgate Palmolive Company o Colgate, representada por los abogados Sres. Sergio Amenábar Villaseca y Felipe Pavez Sepúlveda, en adelante querellante 3.

          La defensa de doña Mirta Fuenzalida estuvo a cargo del abogado particular Sr. Sergio Salas Arriagada, y representó a don Ronald Ceballos el abogado de la defensoría penal licitada, Sr. Juan García Aguilera.

SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, según transcribe textualmente el auto de apertura, son: “El día 6 de octubre de 2006, mientras funcionarios de Aduanas procedían a efectuar labores de rutina en el patio de aforo de Aduana, ubicado en el recinto amurallado de Zona Franca de Iquique, procedieron a fiscalizar el contenedor LTIU-802739-4, amparado por la declaración de traslado Zona Franca Z N° 40651, de fecha 4 de octubre de 2006, en el cual se declaraba la cantidad de 16.060 docenas de pegamento marca “MCA” con un valor aduanero de US$ 32.131,72, siendo el citado documento presentado ante la Aduana por la acusada MIRTA FUENZALIDA RIVERA y a nombre del usuario de Zona Franca “MI CASA S.A.”, representado legalmente por el acusado RONALD CEBALLOS VEGA. De la verificación física practicada, se pudo determinar que el citado contenedor contenía mercancías no declaradas o manifestadas al ser presentadas a la Aduana, pudiéndose determinar que contenían mercancías de procedencia extranjera sujetas al control sanitario del Servicio de Salud  para su ingreso al país, consistentes en 2.460 cajas de pasta de dientes o dentífricos con un total de 192.720 unidades, todas con la marca “COOLMATE TOTAL 12”, con un valor aduanero de $88.505.130, todo ello con el consiguiente perjuicio fiscal.

Todos los envases  de las mencionadas pasta de dientes o dentífricos, mantienen la marca “COOLMATE TOTAL 12” semejante a la marca de la pasta de dientes o dentífricos “COLGATE TOTAL 12”, tanto en su embalaje, presentación, colores y grafías la que se encuentra registrada por la empresa COLGATE PALMOLIVE COMPANY ante el Departamento de Propiedad Industrial en la clase 3 del clasificador internacional de marcas, según inscripción N° 737.658.

Las referidas especies atendido su gran volumen fueron adquiridas con el propósito evidente de ser comercializadas al margen del sistema impositivo interno.”

A criterio del acusador, los hechos descritos constituyen los delitos de comercio clandestino sancionado en el artículo  97 Nº 9 del Código Tributario, contrabando de los artículos 168, 178 N° 1 y 182  de la Ordenanza de Aduanas y de infracción a la propiedad industrial sancionado en el artículo 28 letra a) de la Ley 19.039, en los que ambos acusados actuaron como autores, estimando que no concurren a su respecto circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Solicitó imponer a cada uno, la pena de tres años de presidio menor en su grado medio,  una multa de 5 unidades tributarias anuales, las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de las condenas, el comiso de las especies incautadas, y el pago de las costas de la causa.

          TERCERO: Que, según reza el auto de apertura, la querellante 1 presentó acusación particular en contra de los acusados como autores de un delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 168, 178 N°1 y 182 de la Ordenanza de Aduanas, fundada en los hechos ya transcritos, hasta la expresión “con el consiguiente perjuicio fiscal”, agregando el siguiente párrafo: “Que conforme al Aforo realizado por la funcionaria Aduanera de Iquique doña Carmen Castillo Moreno el valor total de los Tributos dejados de percibir, correspondientes a los derechos y gravámenes de carácter aduanero que se han eludido por la conducta realizada por los imputados, provocando con ello un perjuicio a la Hacienda Pública, ascendente a $23.135.241”.

CUARTO: Que,  la querellante referida  presentó también demanda civil en contra de los acusados Ronald Ceballos Vega y Mirta Fuenzalida Rivera, ya individualizados, sustentada en los mismos hechos de su querella, que reprodujo, por los daños causados a la Hacienda Pública a consecuencia de haber internado ilegalmente al país 192.270 unidades de pasta de dientes, todas ellas mercadería extranjera sin que hayan pagado los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes respectivos que les afectan, con el consiguiente perjuicio fiscal, solicitando su condena al pago en conjunto al Estado de Chile a título de indemnización, la suma de $23.135.241, en ambos casos, la que deberá reajustarse según el alza que experimente el I.P.C., desde la fecha de los hechos, hasta la del pago efectivo, mediante liquidación que practicará el Tribunal, más intereses y costas.

          QUINTO: Que la querellante 2, acusó a los referidos como autores del delito de comercio clandestino previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, fundada en los mismos hechos descritos por el Ministerio Público, adicionando el detalle de la mercancía consignada, como la verificada físicamente.

             Adicionó que el contenedor portaba mercancías no declaradas ni manifestadas, de procedencia extranjera y sujetas al control sanitario del Servicio de Salud  para su ingreso al país, consistente en 192.720 unidades de pasta de diente, todas con la marca “Coolmate Total”, con un valor aduanero de $88.505.130, todo ello con el consiguiente perjuicio fiscal, marca semejante a la marca de la pasta de dientes o dentífricos  “Coolgate Total 12”, tanto en su embalaje, presentación, colores y grafías la que se encuentra registrada por la empresa COLGATE PALMOLIVE COMPANY ante el Departamento de Propiedad Industrial en la clase 3 del clasificador internacional de marcas, según inscripción N° 737.658.

          Aseveró, que por la cantidad, variedad y circunstancia de carecer de documentación de respaldo, resulta evidente que las mercancías fueron adquiridas para uso comercial y no personal y con el fin de ser puestas a disposición de terceros consumidores, con el propósito de ser comercializadas al margen del sistema impositivo interno y vulnerando con dicho actuar, los principios de igualdad en materia económica, derechos de los consumidores, la libre competencia, todo lo cual constituye el orden público económico.

          SEXTO: Que, por su parte, la querellante 3, acusó a Ronald Ceballos y Mirta Fuenzalida como autores de los delitos tipificados y sancionados en el artículo 28 letra a) de la Ley N° 19.039, y en el artículo 190, inciso 2º del Código  Penal, fundada en los mismo hechos descritos por el acusador fiscal, adicionando que todos los envases y los tubos de las pastas de dientes o dentífricos detectados en el aforo tienen impresa la marca “COOLMATE TOTAL 12”, asemejada en forma maliciosa a la marca registrada de la afectada “COLGATE TOTAL 12”,  infringiendo claramente sus derechos de Propiedad Industrial, al utilizar tanto en sus cajas, como en la presentación de cada uno de los tubos de pasta dental, idénticas grafías, colores, leyendas y en general la misma disposición de dichos elementos, en circunstancias que la marca “COLGATE TOTAL 12” se encuentra debidamente registrada por la empresa COLGATE PALMOLIVE COMPANY ante el Departamento de Propiedad Industrial, para “pastas de dientes y enjuagues bucales, de la Clase 3” del Clasificador Internacional de Marcas vigente en nuestro país, según inscripción N° 737.658. Agregó, que atendido lo cuantioso de la importación de pastas dentales espurias, marcadas maliciosamente con nombres alterados y notoriamente semejantes a la marca registrada “COLGATE TOTAL 12”, resulta evidente que estaban destinadas a ser puestas en circulación o venta.

SEPTIMO: Que, en su alegato de apertura,  el Ministerio Público sostuvo que el día 6 de octubre de 2006 se puso de manifiesto una actividad oculta, clandestina e ilegal que generó los tres delitos: una infracción a la Ley de Propiedad Industrial, ya que el Servicio de Aduanas incautó pastas dentales con signos, señales, colores semejantes a una marca mundial conocida, denominada “Colgate”, no autorizada por su creador o titular, la que persigue un fin comercial, elemento que configura el segundo delito, de comercio clandestino, que vulnera el orden público económico conformado por principios como la protección al consumidor, la igualdad entre comerciantes, la libre competencia. En tercer lugar, existe el delito de contrabando, pues ese día se ingresaron mercaderías no declaradas ante la autoridad aduanera. Dijo, que todos los ilícitos suponen un ocultamiento a los servicios fiscalizadores, Aduanas, Servicio de Impuestos Internos y Servicio de Salud, ofreciendo aportar prueba para acreditaros junto a la participación cupo a los acusados.

La querellante 1, señaló que en la oportunidad los acusados declararon mercadería consistente en pegamento, pero en realidad se trataba de  pastas de dientes que requerían una autorización especial del Servicio de Salud, lo que no obstante ser conocido por aquéllos, igualmente decidieron eludir la potestad aduanera declarando una mercancía supuestamente inocua, al margen de la fiscalización de su representada,  referida a los controles fitosanitarios, a la supervigilancia de las marcas protegidas por la ley de Propiedad Industrial y a los controles de salud, presentando una documentación que conducía a error, ocasionando un perjuicio fiscal y rompiendo el principio de la buena fe, pilar básico sobre el que funciona el sistema de la Zona Franca, cuyas regulaciones suponen que los actos de los comerciantes carecen de toda malicia, impidiendo que su mandante, que constituye la primera barrera de entrada al país, ejerciera sus facultades de fiscalización, internando mercaderías que necesitan de un autorización especial.

El querellante 3, expuso que el delito afectó un bien jurídico garantizado por el artículo 19 N° 25 de la Constitución Política del Estado, que en el caso de la propiedad industrial recae sobre un bien inmaterial, que es la marca comercial, la que puede ser objeto de apropiación por todos aquellos que en el curso del tráfico jurídico o con fines comerciales, usen una marca igual o semejante a aquélla cuya propiedad se ha formalizado en el registro establecido en la Ley 19.039, que otorga a su cliente un derecho de propiedad absoluta sobre la marca Colgate, y sobre un conjunto de elementos gráficos que la rodean, y que según su artículo 14 constituye un todo indivisible con ella, lo que significa que la marca Colgate no sólo consiste en esta palabra, sino que también en una serie de colores, diseños, elementos gráficos, que representan en una forma especial y característica, respecto de dentífricos, el producto típico de su mandante, conocido a nivel mundial, y además que lleva como marca, la razón social de su representada, lo cual es relevante en este caso. Dijo, que de acuerdo a la ley las marcas pueden consistir en palabras, etiquetas o diseños, o marcas mixtas. Su cliente tiene registrada la marca Colgate en una serie de diseños, por varios registros, y que señalan que ella siempre se presenta en un contexto determinado, cual es, su todo indivisible, que es retenido por los consumidores, y que es aquél usado por los acusados para distinguir en sus operaciones comerciales el producto que en forma oculta o clandestina internaron al país, concurriendo así otro elemento importante que configura el delito marcario, pues se preparó todo el proceso para lograr la impunidad de la usurpación del dominio de su cliente, ya que los acusados sabían que la fiscalización de los bienes que ingresan por el régimen franco al país es muy bajo, señalando en el documento Z, que se trataba de pegamento, además que dicha mercadería llevaba la marca “MCA”, tratando así de desvirtuar los dos elementos principales del delito de infracción marcaria, internándose pastas dentífricas idénticas a las de su cliente, usurpando su propiedad industrial, detrás de lo cual hay una conducta dolosa, porque la ley exige que la marca se use con propósitos comerciales, y por lo tanto, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, el delito se produce no solamente por aquél que coloca la marca igual o semejante a la inscrita, sino que también por aquél que pone en circulación el bien y realiza todas las operaciones previas a la venta pero con un fin comercial, tales como transportar, encargar o ingresar hacia el país productos con una marca falsificada. Señaló, que la marca comercial tiene una función social, pues permite a los consumidores elegir el producto que quieren consumir y no verse engañados acerca de la identidad específica del mismo, cautelando el orden público económico, al garantizar de esta manera la libre competencia. Sostuvo que este delito concurre en concurso con el delito de falsificación, contemplado en el inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, ya que la marca usurpada no es sólo la palabra Colgate, sino que además constituye la razón social de su cliente, pues la expresión “Coolmate” puesta en las mercaderías espurias, no tiene sólo como objeto asimilar ambos productos, sino que también a la razón social de su mandante, a sabiendas que ella existe en Chile y a nivel mundial, arrogándose así el crédito de su titular.

Por su parte, la querellante 2 indicó que en octubre de 2006, una publicación local dio a conocer la preocupación de las autoridades de salud, por la venta en la calle de una pasta dental que no tenía autorización para ser distribuida en Chile, y por saber quién estaba distribuyendo el producto  falsificado y por qué medios entró al país, de lo que se colige que concurren en este caso el comercio informal y la piratería, dos formas serias de competencia desleal, que deben ser combatidas con energía tanto por la evasión que implica, como por las consecuencias para el correcto desarrollo de la economía, que atraviesa la cadena de abastecimiento, desde el contrabando, pasando por la comercialización intermedia, las bodegas clandestinas, hasta la venta callejera. Dijo, que el artículo 97 N°9 del Código Tributario establece el delito de ejercicio efectivamente clandestino del comercio y la industria. La expresión “comercio” debe entenderse en su sentido natural y obvio pues no está definido por el legislador, aunque el artículo 3° del Código de Comercio contiene una nómina de actividades que significan actos de comercio, pero con carácter meramente enunciativo, entendiendo que el comercio es toda actividad de intermediación entre el productor y el consumidor final, con un ánimo de lucro. En la especie el comercio está dado por el ingreso al país de una gran cantidad de productos, que se dice son pegamentos, lo que es un disfraz, porque no se internan tales mercaderías sino que pastas dentales sin la autorización sanitaria respectiva que no  podrían ser comercializadas en el sistema legal, sino al margen del sistema impositivo interno, y sostiene que es comercio clandestino, porque se hace en forma oculta de quien tiene derecho a oponerse, respecto de aquellos que tienen el deber y la obligación legal de impedir su comercialización, y por tanto, fiscalizarla. Sostuvo, que el bien jurídico protegido por el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, es el orden público económico, que se traduce en la tutela de la libre competencia, el derecho de propiedad, el derecho de los consumidores, en fin, la igualdad de los contribuyentes, y por los cuales debe velar el servicio que representa.

A su turno, la defensa de Ronald Ceballos sostuvo que los acusadores no podrían acreditar ni los ilícitos materia de la acusación y querellas ni la participación de su representado, pues la tesis de todos se basa en que basta que una persona figure como representante legal de una sociedad anónima, para hacerla responsable de los hechos motivo de la acusación, haciendo caso omiso de lo establecido en el artículo 58 del Código Procesal Penal, y no podrán probar cuál es la conducta determinada atribuida a su mandante, quien es  el contador de la empresa Mi Casa, y que sea constitutiva de alguno de los ilícitos referidos. Sostuvo, que en este caso, la realidad supera la ficción jurídica, pues aunque su defendido aparece registrado como representante legal de la querellada, los verdaderos dueños de la empresa son extranjeros sin residencia legal en Chile, de ahí la necesidad que la sociedad fuera constituida en sus inicios por chilenos como su mandante, y de la que posteriormente  se desligó, mucho antes del año 2006. Dijo, que su defendido debía ser absuelto, porque es inocente. Asimismo, pidió el rechazo de la demanda civil deducida en su contra, por no haber cometido ninguno de los delitos por los que se le acusa.

En tanto, la defensa de Mirta Fuenzalida expresó que si alguna vez hubo un representante legal de la persona jurídica acusada, fue el coimputado, pero su defendida jamás lo fue, pues sólo era mandataria designada ante el Servicio de Aduanas para firmar documentos, porque el sistema de tramitación de formularios únicos en la zona franca lo requería así, limitándose a desempeñarse como una secretaria en la sociedad querellada, y nunca tuvo facultades de administración ni disposición de bienes. Agregó, luego de repasar el concepto de delito de acuerdo a su acepción clásica, que en la especie si bien se configura el tipo, no existe tipicidad del hecho, porque respecto del delito de contrabando imputado por el Servicio de Aduanas, las diversas hipótesis que contiene el artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, no se ajustan a los hechos que se atribuyen a la acusada, pues nunca se introdujo las mercaderías al territorio nacional ni ellas están prohibidas, y tampoco configuran el hecho de su artículo 182. Por su parte, señaló, el Servicio de Impuestos Internos plantea su posición doctrinal pero poco práctica, porque no acompañó ningún elemento de prueba que justifique el comercio clandestino. A su turno, la querellante Colgate Palmolive, se refirió a la esencia y dominio de la marca comercial, pero lo que busca en esta materia la Organización Mundial de Comercio, es la libertad de comercio y no el monopolio (en la Ronda de Uruguay), como lo da a entender su contradictor. En cuanto al delito de falsificación, se debe perseguir la responsabilidad penal de los fabricantes en China,  inserta en dicha organización, teniendo presente  que la marca “Coolmate” (“menta fresca”) se encuentra registrada en el resto del mundo, en todos los clasificadores de diferentes tipos. También, se sabe que en Chile, el envase de la querellante se encuentra registrado pero con un diseño de color negro o gris, por lo cual, si lo desea podrá inscribir el color rojo como fondo. Sostuvo que el artículo 19 bis E de la Ley 19.039, establece que no se podrá prohibir a terceros el uso de la marca respecto de los productos legítimamente comercializados en cualquier país con esa marca por el titular, amén de que las mercaderías en este caso iban destinadas a Bolivia. En resumen, tales hechos no son típicamente antijurídicos. Por último, en cuanto al elemento subjetivo del delito, la culpabilidad, su representada jamás tuvo facultades de administración de la persona jurídica acusada, a mayor abundamiento, nunca actuó con conocimiento de lo que hacía, con dolo, comprensivo tanto del elemento cognitivo como volitivo, pues la empleada que llenó el Z anticipado, que fue suscrito por su mandante, al equivocarse en la descripción de las mercaderías recibió un gran reto, aún más, el proveedor mandó la rectificación y las explicaciones del caso, los cuales se acompañarán. Finalmente, en forma obsecuente, el Servicio de  Aduanas no permitió el auto-denuncio por parte de la sociedad acusada, que no fue admitido a tramitación porque el Z correspondiente no estaba ingresado, pese a que la resolución N°74 de 1984 de Aduanas lo permite, porque tal como adujo dicho servicio, las mercaderías no entraron al país ni a la zona franca, es decir, que no hubo delito de contrabando ni algún otro consignado en la acusación.

          OCTAVO: Que, advertidos los acusados sobre su derecho a guardar silencio,  se acogieron a él.

          EN CUANTO A LAS ACCIONES PENALES

NOVENO: Que, para demostrar los supuestos fácticos de sus acusaciones, el Ministerio Público y los querellantes rindieron la testimonial de Carmen Castillo Moreno, Antonio Marino Maldonado, Bernardo Serrano Spoerer y  Marcos Ortíz Tapia, y la pericial de Carmen Duvauchelle Ruedi y Claudio Rojas Oyanedel, convocando además  el fiscal y los querellantes 1 y 2 a los testigos Antonio Marino Maldonado, Orlando Godoy González y Eugenio Olea Solís. Todos los referidos expusieron en lo sustancial:

          1.-  Carmen Castillo Moreno: que el 6 de octubre de 2006 efectuó el aforo físico en el patio de aforos del Servicio ubicado dentro del recinto amurallado de la zona franca de esta ciudad, a mercancías amparadas  por la declaración de traslado o Z de 4 de octubre de 2006 a nombre de la Importadora Mi Casa, que las manifestaba como pegamentos, sin embargo al romper los sellos y verificar la carga constató que se trataba de pastas dentales. Explicó, que se realizó esta revisión debido a la existencia de denuncias sobre mercancías falsificadas, y al hecho de que al analizar los manifiestos de cargas anteriores del usuario se evidenciaron diferencias en cuanto a los códigos y manera de individualizar las mismas mercancías, pues antes usaba el código M y ahora el código P. Precisó, que la carga venía directamente del puerto.

           Reconoció como el Z aludido el documento exhibido por el acusador, indicando que fue presentado por doña Mirta Fuenzalida como representante de la Importadora Mi Casa, quien se apersonó como tal firmando el documento, identificando como tal persona a la acusada Fuenzalida Rivera.

          Aseveró que la carga traía los sellos en buenas condiciones, constatando que se trataba de cajas en cuyo exterior se indicaba que eran pastas dentales, las que ingresaron al territorio chileno desde su manifestación, en este caso con el manifiesto 230 de 5 de octubre de 2006, lo que consta en el reverso del original del Z 40.651, que ostenta el timbre del servicio.

         En las fotografías que le exhibió el acusador reconoció el contenedor y su carga, junto a las pastas dentales que contenía.

         Reconoció en la evidencia signada  D 5, los tres tubos o pomos revisados por ella al momento de la fiscalización, de 90,120 y 150 gramos, confirmando la cadena de custodia.

          Señaló que las cantidades declaradas coincidían con diferencias en algunos ítems, realizando el aforo y liquidación de derechos, reconociendo como tal el documento signado B) 3, que tuvo a la vista, que no señala data, pero que efectuó el 6 de octubre de 2006, arrojando las mercaderías un valor aduanero de $88.505.130, un perjuicio para el fisco de $23.135.241 correspondiente a derechos que dejó de percibir, y ello, porque durante la tramitación aduanera rige el principio de buena fe, entendiendo que los interesados suscriben la documentación en base a los antecedentes que tienen, pero cuando se detecta un ilícito, se pierde la buena fe y las mercancías se someten al régimen general de derechos, calculándose los eludidos, siendo la infracción en este caso haber declarado mercancías que no venían y haber recibido otras, tratándose de un declaración maliciosa.

          Agregó que en la especie, se trataba de mercancías que necesitaban autorización del Servicio de Salud antes de salir del puerto y previo ingreso a la Zona Franca, la que debía consignarse en el Z, señalando en un primer momento que este tramitación fue normal, y al exhibirle el documento rectificó indicando que era anticipado, sosteniendo que el trámite de autorización debe constar en el detalle de las mercancías, pero en este caso no lo tenía, autorización que debía obtenerse independientemente de su destino dentro o fuera del país. Precisó que la autorización sanitaria era necesaria para el traslado desde el puerto a la zona franca, y según tiene entendido, requería otra autorización para la venta.

          Respondió a los querellantes que el Z es una declaración del usuario Zofri en la que debe indicar el tipo de trámite, la ubicación, el detalle con indicación del código arancelario  y consignar las autorizaciones correspondientes, y que el aforo físico consiste en la revisión en un solo acto de las mercancías y de sus documentos de respaldo para verificar su correspondencia y el cumplimiento de de todos sus requisitos para el ingreso, indicando que sólo se revisa el 2% de los Z. Agregó, que en la valoración se establece el valor aduanero  teniendo en cuenta la clasificación arancelaria, en este caso 3503 para las pastas dentales, tasando cada unidad de acuerdo a su tamaño, Dijo, que tal mercancía no tenía respaldo documental, y que las 190.000 unidades excedían el uso o consumo de un pasajero o viajero.

         Respondió a la defensa de Ceballos, que la mercancía venía del recinto portuario, y de acuerdo al BL de China, desconociendo su origen.

          Contra interrogada por la defensa de Mirta Fuenzalida reiteró que la carga se manifestó con el manifiesto de carga N° 230, que es un documento que presentan todas las naves y aeronaves, donde detallan las mercancías que traen consignadas, y no se practicó el aforo físico en el barco, porque se hizo un trabajo de inteligencia  respecto a alertar al Servicio de Impuestos Internos sobre la denuncia de ingreso de mercancías falsificadas y adulteradas. Señaló que el Servicio de Aduanas tiene el control de todas las mercancías que ingresan al país y ejerce sus atribuciones de frontera en diferentes formas, entre ellas, a través de la oficina en el puerto. Dijo,  que el manifiesto de la carga se presenta por la empresa naviera que agencia el barco, la  que puede ser redestinada no ingresando al territorio nacional y en tal caso no está gravada con impuestos, y que para confeccionar el Z se requiere la factura comercial, el conocimiento de embarque o BL, las autorizaciones del SAG, Servicio de Salud, Ley Control de Armas, según corresponda, debiendo suscribirse el documento único portuario de recepción de mercaderías. Aseveró, que tanto el invoice como el BL del Z, indicaban pegamento.

         Dijo, que la normativa sobre auto denuncio está contenida en el Manual de Ingreso Zofri, Resolución 74, explicando que la autodenuncia es el documento por medio del cual el usuario Zofri puede aclarar diferentes datos omitidas, para lo cual tiene un plazo, no autorizándose respecto del campo del consignatario, desconociendo si en este caso se presentó una.

          Expresó que practicó el aforo tanto para ingresar la mercancía a tal recinto a al barrio industrial; que las mercancías pueden ser vendidas entre usuarios, con declaración de salida a módulo, con reexpedición a otro país o a otra zona franca, pagando impuesto sólo la solicitud de registro de factura y la factura de importación; que todo puede ser aclarado.

          Respondió al tribunal que en este caso las mercancías no estaban amparadas por un seguro, porque cuando así sucede se comunica a la aseguradora respectiva la realización del aforo; que las mercaderías van asociadas al código arancelario, y éste detalla todas las mercancías y documentos.

          2.- Don Antonio Marino Maldonado, quien bajo el interrogatorio del fiscal expresó que como secretario regional ministerial de salud, y en virtud de la facultad fiscalizadora, frente a la denuncia de un particular efectuada el 26 de septiembre de 2006, sobre la venta de pastas de dientes en el terminal agropecuario de esta ciudad, constató que la que le fue presentaba no contaba con la autorización del Instituto de Salud Pública, el que tiene a su cargo la protección sanitaria, por lo que a través de la prensa se alertó a la población al respecto, y no obstante la investigación realizada no se obtuvo resultado por tratarse de venta clandestina que impidió llegar al origen. Agregó, que unos 7 días después, el Director Regional de Aduanas le comunicó la presencia de un container con pastas dentales, anunciadas como partida de  pegamento, que no cumplían con la legislación vigente, al no haberse obtenido el certificado de destinación aduanera. Dijo, que verificó el 6 de octubre de 2006, que se trataba de pastas dentales similares a una de marca conocida, indicando Coolmate, variando sólo en una letra, la que no contaba con autorización del ISP.

          Señaló que antes de la llegada de la carga, el importador debe obtener y llenar el formulario indicando el transporte y el sitio de depósito autorizado, y una vez que se paga el arancel correspondiente, se permite el  movimiento vigilado desde el puerto al sitio autorizado, para después someterlo al ISP en caso de venta y consumo dentro del país. En caso contrario, sólo se exige el certificado ya aludido y se sigue la pista de la carga hasta su salida del país.

          Dijo, que el 3 de enero de 2007 Mi Casa S.A. pidió autorización, indicando que no hay registros autorizados anteriores, y sólo tiene dos o tres importaciones de pegamentos. Precisó que si el importador saca las mercancías del puerto sin obtener el certificado comete infracción al Código Sanitario, pudiendo constituir una infracción sanitaria sancionable con una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales, o un delito denunciable ante la fiscalía, y en ambos casos la mercancía debe ser destruida.

        Puesto ante su declaración de 12 de febrero de 2007, aclara que le nombre del dentífrico era “Coolmate”.

          Respondió a los defensores que  desde el 3 de enero de 2007, la importadora Mi Casa cuenta con un recinto habilitado para cosméticos y alimentos, y que al referirse al arancel señala que se refiere al certificado respecto de cosméticos, productos farmacéuticos y alimentos; que no hizo una denuncia formal, sólo en forma pública.

          Aclaró,  que la pasta que presentó el denunciante Sr.Leoncini era Coolgate, y la incautada era Coolmate, con un envase y letras similares.

          3.- Don  Bernardo Serrano Spoerer expuso ser abogado del estudio Villaseca y Compañía de la ciudad de Santiago, que se especializa en materias de Propiedad Industrial. Dijo, que el 11 de diciembre de 2006, se publicaron en el Diario Oficial las solicitudes de registros para las marcas Coolmate y Coolmate Plus, para proteger productos de la  clase tres, entre éstos, pastas dentales, por una sociedad chilena de nombre Mi casa Sociedad Anónima o Mi Casa S.A, y al  advertir que tenían similitudes con la marca Colgate Palmolive Company, inscrita en Chile por un cliente de su estudio, presentó oposición ante la Oficina de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción por orden de su cliente, el que hace las veces de Tribunal Administrativo para resolver tales situaciones, fundamentándola en la similitud gráfica y fonética entre las marcas requeridas ( Coolmate y Coolmate Plus), y las inscritas, Colgate, de la clase tres, que también incluyen pastas dentales. Aclaró, que la inscripción de  una marca no es obligatoria, pero constituye un derecho de exclusividad en el mercado, por lo que si se requiere, parece obvio que se desea utilizarla, de lo contrario tal inscripción carece de sentido. Dijo, que hoy existen mecanismos previos para establecer que el signo que se desea utilizar, no está previamente registrado, exigiendo la ley como formalidad que inserte a la marca  las letras MR o R en un círculo, para que el público sepa que está registrada, además del certificado que otorga el DPI que acredita la propiedad de la marca. Adicionó que la mera solicitud no otorga protección. En este caso, en enero de este año se presentó oposición a la solicitud de Mi casa S.A. respecto de la inscripción de Coolmate  y Coolmate Plus, pues es muy semejante a Colgate lo que produce confusión en el mercado y además se ha sostenido que cuando dos marcas son similares entre sí y que protegen productos de la misma clase,  pueden hacer incurrir en error al consumidor. La marca debe tener la aptitud de distinguir el producto de la misma clase para que no se confundan en el mercado,  no interesando para efectos marcarios el contenido del producto, sino que la forma en que se presentó en el comercio, determinando si son marcas similares o no.  Si la marca que se solicita es denominativa, pueden coexistir en el comercio, pero una marca de esta naturaleza que tiene un diseño, y los elementos de dicho envase son distintos a los utilizados por la firma Colgate, no habrá problemas, pues no existirá confusión, en caso contrario atenta contra la propiedad de la marca, pues se protege la denominación y la sociedad Mi Casa  está utilizando la expresión “Coolmate Total 12”, lo que en su conjunto está protegido en Chile por Colgate Palmolive Company,  “Colgate Total 12” inserto en un diseño. Aseveró, que las marcas son un todo armónico e indivisible, no pueden dividirse sus elementos, en consecuencia si se analiza el conjunto utilizado por la sociedad Mi Casa S.A “ Coolmate Total 12”, frente al conjunto protegido por Colgate Total 12, el derecho concedido al solicitante no va a corresponder en su equivalencia a lo que realmente esté siendo utilizado, de modo tal que el otorgamiento del derecho marcario a las expresiones que están siendo requeridas, no lo  libera de la infracción que se pueda cometer por el uso que se está efectuando de la marca Colgate Total 12, cuyos derechos marcarios están registrados y protegidos. Adicionó, que la Sociedad Mi Casa tiene otras marcas registradas en Chile y conoce el sistema marcario y las solicitudes fueron realizadas por un estudio especializado en la materia.

Respondió a los querellantes que la oposición también se fundamentó en que las solicitudes eran contrarias a la ética mercantil y constituían una competencia desleal. Reiteró que en el caso de que se logre el registro de la marca Coolmate  y Coolmate Total 12, por no haberse acogido la oposición presentada por su cliente, ello restringe el uso de la marca a la denominación o palabras  “Coolmate” y  “Coolmate Plus”. Señala que en casos similares, incluso con marca inscrita, los Tribunales de Justicia han fallado a favor del dueño de una marca cuyo uso por un tercero atenta contra el derecho de propiedad de la misma. Dijo, que el registro es territorial y sólo sirven en el lugar (país) en que se ha efectuado.

Respondió a la defensa de Ronald Ceballos que percibe honorarios por la defensa de sus clientes en el ejercicio de su profesión, y  en este caso los  querellantes son abogados del estudio Villaseca y Cía., al que también pertenece, indicando que le interesa que se dicte sentencia condenatoria pues se está protegiendo una marca inscrita por su cliente, y de algún modo puede servirle en el juicio de oposición que lleva en Santiago, aunque son dos procedimientos distintos, ya que en este caso se está alegando el uso indebido de una marca ya inscrita, indicando la naturaleza administrativa del procedimiento de oposición y recursos procedentes. Aseveró que si existiera inscrita la marca Coolmate Total Plus en el extranjero, ello no autorizaría su uso en Chile.

Manifestó a la defensa de Mirta Fuenzalida que el estudio Sargent y Krant es conocido en Santiago y tiene experiencia en la materia; que respecto de Coolmate Plus, su cliente tiene registrada las marcas Colgate Total 12,  Colgate Total Plus, entre otras. No existe una marca Colgate Plus y que el registro Colgate Total 12, es una marca mixta siendo sus elementos la palabra Colgate y el guarismo 12, dentro de un diseño blanco con negro.

          4.- Don Marcos Ortiz Tapia,  bajo el interrogatorio de los acusadores,  refirió que el año 2006 se encontraron productos Coolmate en un container que fue incautado en cantidad de 192.000. Expuso, que las ventas del producto de su empresa en la Primera Región es de 310.000 unidades, y específicamente en Iquique alcanza a 170.000 unidades, por lo que lo incautado excedía a la venta de un año, lo que videncia un perjuicio. Señaló, que todos los productos de su empresa tienen el registro del Instituto de Salud Pública. Dijo, que Colgate es una empresa americana de 1806 que fu ampliando su línea de productos a través de marcas afianzadas, siendo Colagte Palmolive una subsidiaria de Colgate Nueva Cork, y en Chile tiene 14 años de existencia, y respecto de las pastas dentales tiene una participación creciente, y cuanta con el apoyo de la sociedad de odontólogos que permite usar su logo en los productos. Dijo que en este caso la mención 12, significa protección total antibacterial por la presencia de triclosán. Agregó, que el consumo promedio anual por persona es de 10 pastas dentales, por lo que de ninguna manera puede ser 192.000.

       Señaló que en este caso el dentífrico se asemeja mucho, sin embargo al de su empresa está respaldada por muchos estudios, y aquí la probabilidad de confusión es muy alta.

          Respondió a la defensa de Mirta Fuenzalida que obviamente es parte interesada en el juicio, pero le interesa dejar claro el perjuicio para los consumidores.

          5.- Don Orlando Godoy González expresó que como encargado del Departamento de Renta e IVA, del Servicio de Impuesto Internos revisó la base de datos de la empresa Mi Casa respecto de los 3 últimos años tributarios y  verificó que su domicilio es Manzana 3 galpón 17; que se constituyó el 16 de enero del 2001,  trabajando ininterrumpidamente desde esa fecha,  y su representante legal es Ronald Ceballos Vega, quien tiene el  99.8%  de participación, por lo que realiza las gestiones y tiene pleno mandato, y como opera  bajo el régimen de zona franca, no está afecta a los impuestos  IVA, ni Renta; que ha timbrado documentos desde el año 2001, factura afecta, SRF. En cuanto a rentas, en los 3 últimos años tiene ingresos de 1.800 millones y costos de 1.500 millones,  aproximadamente, con un capital efectivo de 1.600 millones, registrando retiros, que en el mismo periodo promedian  20 millones de pesos.

          Explicó, que el servicio tiene un sistema denominado SIC, que se nutre de la información que  entrega en forma voluntaria y de buena fe el contribuyente y otras entidades que tienen la obligación de enviar nóminas o  informar mediante declaraciones juradas. Sostuvo, que la información debe ser una sola y no paralela, pues el contribuyente informa  de buena fe, indicando el estado de sus operaciones,  por lo que de  esta manera se obtuvo que  Ronald Ceballos, es el representante legal de la empresa.          

          Dijo, que los usuarios de Zofri pagan un impuesto que se llama ad valorem, y cuando venden al régimen de extensión, dentro de la primera región, pagan un impuesto del 1.1 % sobre el valor de la mercadería, lo que también ha declarado la empresa en los  3 últimos años. Señaló que se lleva un control de los retiros de los socios a través  de los libros contables, y para determinar la renta  liquida existe un registro donde se llevan las utilidades, sobre las cuales los socios efectúan retiros, que están afectos  al sistema global complementario.

          Señaló, que de acuerdo a la información del sistema, los socios de la empresa son Ronald Ceballos y Marcela Quinzacara, el primero con un 99,8% de participación

          Respondió a la querellante 2, que no se ha registrado ningún cambio de representante legal por parte de la empresa, ni tampoco informado cambios de los socios o accionistas. Sostuvo que cuando una sociedad anónima cerrada  inicia  actividades debe indicarse en el formulario aviso del inicio la individualización de de los accionistas, adjuntando un formulario anexo donde los incorporare, y lo mismo en caso de retiro, debiendo informar los cambios dentro de 15 días.

          Indicó que las operaciones que no tienen respaldo documental no son aceptadas como costo y tampoco podrían registrarse en el inventario sin documentación que  la ampare.

          Reiteró al defensor que otorgó los datos anteriores en base a la información obtenida en el servicio y que los contribuyentes otorgan mediante declaraciones juradas, que en el caso de los dividendos tiene el folio 1885. Dijo, que sólo verificó la información tributaria de los años 2004 a 2006, dentro del cual aparecen retiros que tienen que ver con lo que se pagó a los accionistas, a los que no se revisó, como tampoco sus porcentajes de retiro. Agregó, que de acuerdo a normas contenidas en circulares del servicio los extranjeros sin residencia en Chile no puede ser representantes legales de una empresa, de  lo contrario sólo pueden obtener un RUT para el tema de inversiones.

          Dijo, que si Ronald Ceballos es el socio mayoritario, es obvio pensar, de acuerdo a  su experiencia, que es quien gestiona la empresa.

           Ante su aserto de no haber declarado anteriormente ante el fiscal, para ayudar a su memoria,  leyó declaración de 21 de febrero de 2007, señalando no recordar su contenido. Dijo, que si no se informan las modificaciones de la sociedad el Código Tributario lo sanciona con una multa, si no se efectúa dentro de 15 días.

          Respondió al defensor de Mirta Fuenzalida, que no la conoce y en la información revisada no aparece.

           6.- Don Eugenio Olea Solís manifestó que a petición de la fiscalía, extrajo del sistema de visación remota de zona franca, los montos de las compras y ventas del usuario Mi Casa SA, correspondiente al año 2006, arrojando como resultado respecto de zetas una cifra en contra de cerca de 1.500 millones de pesos, y por ventas correspondientes a reexpediciones, facturas de importación, traspasos, alrededor de 1.660 millones de pesos, constatando también en  el sistema que su gran proveedor era de Panamá.

         Requerido por la querellante 1, dijo que vio el zeta cuestionado en este juicio,  que le fue exhibido, cuyo proveedor, General Sound, es el proveedor mayoritario, pues registraba alrededor de 300 operaciones desde el año 2003. Explicó los roles que cumple el Servicio de Aduanas, entre ellos, recaudador de impuestos, cooperador y facilitador del comercio exterior, y la misión social, que es interferir en el trafico de las mercancías para extraer las que sean de ilícito comercio o que estén prohibidas, por ejemplo las armas, municiones, las que atenten contra la moral, la salud y las buenas costumbres. Dijo, que pueden ingresarse a zofri todo tipo de mercaderías,  salvo las prohibidas, según las normas del DFL 341 del año 1977, que  un usuario conoce.

       Con el Z a la vista señaló al defensor  que es un zeta anticipado, que indica como origen de las mercancías, Panamá, y de acuerdo al documento portuario único, lo presentó la empresa naviera que manifestó la mercadería  a la aduana. Dijo, que el zeta puede ser objeto de medida de control frontera de la Ley 19.912 en el patio de aforo

          Señaló que una vez efectuado el aforo físico el usuario no puede efectuar auto denuncio ante la zona franca, de acuerdo a la resolución 74 que norma sus procedimientos, y el plazo, en caso contrario es de 7 días. Dijo, que los zetas no pagan impuestos, y la mercancía que está en la zona franca no está nacionalizada.

          Se ponderan los dos testimonios anteriores como indicio suficientes de la información otorgada, que complementan la contenida en los documentos que se ponderan más adelante.

          7.- Doña Carmen Duvauchelle Ruedi, perito químico farmacéutico del Instituto de Salud Pública de Chile, quien  expuso que mediante la descripción visual, revisión de rótulos y el análisis químico cualitativo para identificación de tres componentes: flúor, sacarina y triclosán, se determinó la presencia de los tres en la muestra de referencia, y sólo de flúor y sacarina en la muestra problema, faltando el triclosán, por lo que se calificó la muestra como no apta para su uso. Agregó, que en la revisión de los rótulos se constató que el producto problema carecía de inscripción sanitaria, y que sus rótulos declaraban la presencia de triclosán

           Refirió trayectoria laboral en el ISP desde 1993, y precisó que realizó el peritaje de acuerdo a lo solicitado por el Seremi de Salud de la Región de Tarapacá que requería el análisis de composición y de rotulación de la muestra problema remitida a través del ordinario 2359 de noviembre del 2006, consistente en 5 unidades del producto Colmate Plus Total 12, Clean Mint, indicando que correspondía a una causa llevada por la fiscalía de Iquique

          Indicó que  la metodología fue la determinada en la reunión técnica celebrada al afecto, y consistió en una descripción visual de la muestra problema y una revisión de los rótulos, tomando como elemento de referencia el producto Colgate Plus Total 12 Clean Mint obtenido en un supermercado de la Región Metropolitana, constatando previamente que efectivamente era una muestra original por tener indicaciones como su inscripción sanitaria, titular, fabricante,  y serie, entre otros.

          Dijo, que llamó la atención de que eran muy similares, pero con grandes diferencias, pues la muestra problema carecía de toda inscripción sanitaria,  fabricante y titular, en cambio la muestra de referencia las tenía.

          Manifestó, que  el Código Sanitario en su libro IV y el Decreto Supremo 239 de 2002 clasifican a la pasta dental como cosmético, y para ser comercializada y distribuida en el territorio nacional debe contar con una inscripción sanitaria obtenida en el instituto de Salud Pública de Chile, exigencia que requiere la declaración del fabricante, el importador y el titular, entre otros datos.

          Señaló, que tanto el flúor como el triclosán son declarados como principios activos, el primero para evitar la formación de caries y el triclosán  como antiséptico, y que a raíz de la pericia  realizada, se calificó que el producto contenido en la muestra problema era no apto para su uso por carecer de inscripción sanitaria y por no contener uno de los principios activos declarados en los rótulos que era el triclosán.

         Ante las cinco fotografías que  el fiscal le exhibió, la perito manifestó que  correspondían a las tomadas en el análisis practicado a la muestra problema y las de la referencia y a sus estuches, agregando que llamó la atención que en ambos casos los estuches tuvieran en una de sus aletas un mismo código PBR1303985.

          Indicó que la muestra problema se calificó no apta  para su uso, la que no debiera ingresar al país porque no cumple con la reglamentación sanitaria y ni podría ser comercializada.

          Reiteró a los defensores que calificó la muestra como no apta para uso, por carecer de inscripción sanitaria y del principio activo de triclosán, declarado en los rótulos de la muestra problema; que el análisis cualitativo químico se hizo mediante técnicas de precipitación para el flúor y  cromatografía en placa fina para el triclosan y la sacarina; que no se buscó otros ingredientes, porque al no encontrar uno de los principios activos se juzgó técnicamente innecesario buscar otros; que al recibir las muestras se realizó una reunión técnica para determinar el procedimiento y el analista, reunión en que intervino su jefe, Osmar Mercado; que el producto de la referencia cuenta con la inscripción sanitaria como producto de higiene, Nº 0171 del año 98 del ISP, como un producto cosmético; que los otros productos químicos contenidos en la muestra excedían al ámbito de mi pericia y desconoce la formulación.

          Aclaró al tribunal que el ISP tiene un departamento de control nacional, siendo una de sus funciones, registrar todo lo que se refiere a productos farmacéuticos, cosméticos, pesticidas sanitarios domésticos, y el departamento químico analítico se encarga de efectuar análisis por denuncia a la calidad de productos farmacéuticos y cosméticos y también hay funciones de controles de estantería en los cuales se preocupan de ir verificando que efectivamente los productos entes acorde con las especificaciones aprobadas. Dijo, que cuando el producto es sometido a registro sanitario, el sub-departamento, registro del departamento de control nacional se preocupa de verificar de que cada una de las menciones que se haga en la rotulación se apeguen a la verdad científica y esté efectivamente probada su eficacia y su inocuidad una vez probado ello es entregado el registro sanitario, en caso contrario no se otorga

          Dijo, que a la descripción visual, la muestra problema era una pasta homogénea, de color blanca, olor a menta y  bastante parecida a la muestra de referencia.

          8.- Don  Oscar Rojas Oyanedel, expuso que a petición de la fiscalía realizó la pericia contenida en el informe 540- 2006, consistente en un análisis comparativo entre  tres  pomos de pasta dental con sus cajas contenedoras, con inscripción “Coolmate Plus y Total 12” remitidas por el Ministerio Público, y diez pastas dentales testigos Golgate  marca registrada, remitidas por Colgate Palmolive Chile, constatando que el producto dubitado presentaba línea de diseño, colores y logos semejantes al producto Colgate, tanto en las seis caras de su envase como en el pomo,  concluyendo que el producto Coolmate presenta una gran semejanza con el indubitado Colgate que podría inducir a error al consumidor, adicionando que en el producto dudoso no aparecía marca registrada, país de origen, ni estaba certificado por la Sociedad  de Odontología de Chile, como si consignaba el producto Colgate y otros dentífricos.

             Precisó al fiscal que su misión era establecer las semejanzas entre las marcas de los productos, y mediante 14 fotografías que se le exhibieron explicó y detalló la comparación referida, adicionando que los contenidos posteriores de cajas y pomos eran similares, refirió que la figura del reloj presente en ambas indican las horas de protección, señalando que las dimensiones de las letras eran prácticamente idénticas, lo mismo que los colores de los envases y sus logos, indicando que tal semejanza podría inducir a error al consumidor. Refirió, que los dos productos tenían en sus cajas contenedoras un código alfanumérico idéntico, bastante extraño. Señaló que los pomos también eran idénticos, indicando que la confusión podría producirse tanto respecto de los envases como de los pomos. Dijo, que la textura de los productos era diferente y  al probar la pasta Coolmate constató que era una sustancia grumosa, mostrando lo que dijo eran vistas a microscopio. Al exhibírsele los contenedores de pastas dentales, reconoció su firma en la cadena de custodia refiriendo que se trataba de los periciados y repitiendo las observaciones ya mencionadas, agregando que el producto testigo tiene el registro de  marca y el logo de la Sociedad Odontológica en la parte inferior de una de sus caras, lo que no presenta el dubitado, que tampoco indica procedencia o lugar de origen, señalando que la original dice  fabricado por Colgate Palmolive Industria y Comercio Brasil, con texto en portugués, los que también le fueron remitidos por el fiscal con una carta de Colgate Palmolive Chile.

            Respondió al querellante 3, que la metodología usada fue la comparativa, buscando semejanzas de los productos, refiriendo que las marcas Coolmate y Colgate eran similares en un 90%  a 95% tanto en las cajas, como en los pomos. Dijo, que en cuanto a la línea de diseño, distribución de textos, colores  e imágenes, eran similares y en cuanto contenido de los textos también es parecido, y que la diferencia entre ellos debe indagarse con un análisis químico.

            Contestó al defensor de Mirta Fuenzalida que constató en la página del DPI, que  existen las marcas registradas “Colgate” y “Colgate Total 12”, pero que no recuerda con qué colores están registradas, si es una marca denominativa o mixta, ni si está registrada la caja o envase. Refiere que también encontró una solicitud de inscripción de Coolmate en Octubre del 2006, no verificando los registros internacionales. Señala que verificó que se encontraba registrada la marca Colgate Total 12, y que existen cuatro letras de diferencias entre aquélla y la marca Coolmate Plus Total 12.

          DECIMO: Que, los actores acompañaron también los siguientes documentos, fotografías y objetos, que se incorporaron mediante su lectura resumida y exhibición, respectivamente: 

          A.- Documentación aduanera: 1.- Denuncia de 6 de octubre de 2006 de la Dirección Regional Aduana de Iquique que consigna que en tal data la funcionaria Carmen Castillo fiscalizó la solicitud de traslado a zona franca  40651 de 4 de octubre 2006 suscrito por el usuario importadora Mi casa, representada por Mirta Fuenzalida Rivera constatando al abrir el contenedor LTIU 802739-4 que se trataba de mercadería distinta a la indicada, 5.200 docenas de pegamento y el total  correspondía a pastas dentales Colmate Plus 12 192.720 unidades, involucradas MFR, muestras tres pastas de dientes;   2.- Oficio N° 000.050 de 6 de Octubre de 2006, de la fiscalizadora referida por el que da cuenta al Director Regional de la situación indicada en el documento anterior, relativa a Coolmate Plus total 12 cleamint,  estimando concurrente una infracción al artículo 168 inciso tercero de la Ordenanza de Aduanas, al declarar mercadería distinta a la que se presentó, y el ilícito de la Ley 19.039; 3.- Aforo documental de las especies incautadas, firmado por la fiscalizadora Carmen Miranda, quien lo reconoció como tal en la audiencia;  4.- Solicitud de traslado a Zona Franca (Z) N° 040651 de 4 de Octubre de 2006, del usuario de Zona Franca Mi Casa S.A., en su original y 3 copias; 5.- Bill of lading N° DAISHA06080036, de 25 de agosto de 2006, consignado al Usuario de Zona Franca Mi Casa S.A, domiciliado manzana 12, galpón 1, Iquique, Chile, se notifica al mismo consignatario, contenedor NTiU 802739-4, 2.460 cartones de pegamento; 6.- Commercial Invoice N° GS-2294/2006 de 25 de Agosto de 2006, de General Sound HK Limitada, que indica que el Bill of Lading está dirigido a Mi Casa S.A, Chile,  origen en Shangai, correspondiente a pegamentos sin marca ni modelo de un valor de U$31.586, con timbre de Carmen Castillo, fiscalizador Aduana de Iquique; 7.- Documento Portuario Único, recepción N° 40791 de 5 de Octubre de 2006, que expresa corresponde al conocimiento de embarque 06080036, contenedor  LTIU8027-4, manifiesto de carga, importación, firmado por los transportistas y almacenista, consignando el defensor que no fue emitido por Importadora Mi Casa sino Ultramar Agencias Marítimas Limitada; 8.- Oficio Nº 0234 de 31 de enero de 2007 del Director Regional Aduanas de Iquique, con el que adjunta oficio Nº 42 de 23 de enero de 2007 y consulta de documentos, del Jefe Departamento Zona Franca de la  Aduana de Iquique, por el que informa que  el Zeta Nº 40651 se encuentra sin actualizar y no existe aclaración presentada; 9.- (21) Oficio 341 de 20 de febrero de 2007, del Director Regional de Aduanas, que informa movimientos del usuario Mi Casa   S.A., RUT 96.941.550-K del año 2006, de acuerdo a planilla adjunta que consigna 8 declaraciones de importación y pago simultáneo con valor de salida de U$ 3.132; 96 declaraciones de importación con valor de salida de U$ 334.6833; 106 facturas de importación con valor de salida de U$ 338.328; 1.432 facturas de traspaso comercial extranjeras con valor de salida de U$ 1.846.527; 377 reexpediciones de factura con valor de salida de U$ 407.720; 85 solicitudes de traslado a zona franca con un valor de ingreso de U$2.772.206; 185 solicitudes de registro de factura con valor de salida de U$ 123.192, totalizando todo lo anterior 2.289 operaciones con valor de ingreso de U$ 2.772.206 y valor de salida de U$ 3.053.282; 25 declaraciones de ingreso a zona franca con valor de ingreso de U$ 7.066.960

.          Se ha ponderado cada uno de los documentos signados 1, 2,  8 y 9 con entidad suficiente para demostrar los actos formales que consignan, al aparecer emitidos por  los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 19.980, cuyo artículo 3º los califica como actos administrativos de constancia y conocimiento; y  el documento 3, con valor suficiente para demostrar las bases y tasación que contiene, por tratarse de un acto administrativo emitido por la funcionaria competente.

          Se valoró cada uno de los documentos 5 a 7, como indicios de los actos jurídicos que sirvieron de antecedentes a la confección por parte del usuario Mi Casa S.A. del documento 4, el que se pondera como suficiente para demostrar la declaración de mercancía efectuada por su representante.

         B.- Documentación Sanitaria :1.- (10)  Oficio Nº 2186 de 19 de octubre de 2006, del Secretario Regional Ministerial de Salud, que informa a la fiscalía que las pastas dentales constituyen producto de higiene personal regulado por el Decreto 239 de 2002, respecto del cual la Ley 18.164 establece normas aduaneras que prescribe que para el retiro de los recintos  primarios de aduanas debe presentarse un certificado de destinación aduanera del Servicio donde conste el local autorizado para su depósito, la ruta y condiciones de transporte, y en el caso de zona franca, una vez ingresadas a la bodega, el importador debe informarlo a la Secretaría mediante la presentación del Z. Si viene destinado al mercado nacional el importador debe estar inscrito en ISP y registrar cada uno de los productos, y la autorización de uso y destino es otorgado posteriormente. En este caso la empresa no solicitó la destinación aduanera porque, al parecer, la factura indicaba artículo no incluido  en la Ley 18.164; 2.- (12) Oficio 2359 de 9 de octubre de 2006, del Seremi de Salud Iquique dirigido al Instituto de Salud Pública remitiendo para análisis y rotulación 5 unidades de crema dental “Cólmate Total 12”; 3.-  (11)Oficio 2411 de 8 de noviembre de 2006, de la misma autoridad, que informa la remisión referida; 4.- (13) Memorando Nº 1144 de 22 de noviembre de 2006 del Jefe Departamento Control Nacional del ISP dando cuenta de la recepción del oficio 2359 del SEREMI de Salud I Región con 5 unidades de crema dental “Colmate Total 12”  y copia del ordinario 2356; 5.-  (14) Oficio N° 0190 de 19 de enero de 2007 del Director (S) del Instituto de Salud Pública de Chile a la misma autoridad, informando los resultados del análisis efectuado al producto enviado; 6.- (15) Oficio 283 de  12 de febrero de 2007, del Seremi de Salud Iquique con el que remite a la fiscalía el informe  referido.

          Se ha valorado el documento 1, como información ilustrativa emanada de la autoridad de salud respecto del marco normativo aplicable a  la internación de productos cosméticos como el de las especies sub-lite, y los signados 2 a 6 como información sobre cada uno de los pasos dados para la remisión y realización del análisis químico de los productos referidos por parte del Instituto de Salud Pública de Chile.

           C.- Documentación tributaria: 1.- (16) Oficio OJI01.00 Nº 004 de 8 de enero de 2007, del Director Regional (S) SII Iquique, que informa que revisada la base de datos por el jefe de IVA–Renta, don Orlando Godoy González, consigna que el usuario Mi Casa S.A. RUT 96.941.550-K no registra impuesto a la renta por los años 2004 a 2006; en el ítem c) renta ad valorem año 2004; en el ítem d) pagos de IVA 2004-2006; Timbraje de documentos  2004 a 2006, libros de compra y venta; que el representante legal es Ronald Ceballos Vega, RUT 8.238.764-1 y socios incorporados el 16 de enero de 2001, el referido, con un 99,8% de participación, y Marcela Quinzacara Fajardo ; 2.-(17) Oficio OJI01.00 Nº 26 de 13 de febrero de 2007 del Director Regional SII Iquique, que informa que  por escritura pública de 28 de diciembre 2000 otorgada ante el notario público don Ricardo Ponce Bilbao, suplente de Sergio Yaber Simón, doña Marcela Carolina Fjarado Quinzacara y don Ronald Alberto Ceballos Vega constituyeron una sociedad anónima cerrada de nombre Mi Casa S.A. , cuyo objeto, entre otras actividades, la importación, exportación y comercialización nacional e internacional, por cuenta propia o ajena, de todo tipo de mercancías, productos,  bienes y servicios, con un capital de $5.000.000,dividido en 5.000 acciones nominativas de una misma serie, sin valor nominal,  inscrita  a fojas 18 Nº5 del Registro de Comercio de 2001 del Conservador de Bienes Raíces y de Comercio de Iquique; 3.- (18) Oficio OJI01.00 Nº 31 de 15 de febrero de 2007, del Director Regional SII Iquique, que informa que revisada la base de datos por el jefe IVA-Renta don Orlando Godoy González, ésta consigna que desde 2004 a diciembre de 2006, el  contribuyente Mi Casa S.A. no registra pago de renta, mantiene un activo de de mil quinientos ochenta millones de pesos, retiros en todos los ejercicios cercanos a los dieciocho millones de pesos.

          Se han ponderado los documentos referidos como indicios suficientes para demostrar el movimiento de la empresa ,  según información aportada por el contribuyente Mi Casa S.A. al fiscalizador estatal, que no eroga impuesto a la renta de primera categoría y efectúa retiros anuales.

          D.-Documentación relativa a Marcas: 1.- Registro de Marca Comercial Nº 737.658, del Departamento de Propiedad Industrial, concedida a Colgate-Palmolive Company Sociedad Organizada Bajo las Leyes del Estado de Delaware, correspondiente a la marca “COLGATE TOTAL 12”, Clase 3; 2.-Copia de Solicitud de Registro o Renovación de Marcas para Productos Nº 747.844 de fecha 17 de Octubre de 2006, presentada por Mi Casa S.A., respecto de la Marca “Coolmate”; 3.- Copia de Oposición al Registro de Marca “Coolmate”, presentada ante el Departamento de Propiedad Industrial, con fecha 24 de Enero de 2007, relativa a la Solicitud Nº 747.844; 4.- Copia de Solicitud de Registro o Renovación de Marcas para Productos Nº 747.845 de fecha 17 de Octubre de 2006, presentada por Mi Casa S.A., respecto de la Marca “Coolmate Plus”; 5.- Copia de Oposición al Registro de Marca “Coolmate Plus”, presentada ante el Departamento de Propiedad Industrial, con fecha 24 de Enero de 2007, relativa a la Solicitud Nº 747.845; 6.- Oficio Nº 603 de 6 de febrero de 2007, de la Jefa del Departamento de Propiedad Industrial Suplente, que informa la situación de la marcas Colgate y “Coolmate”; 7.- Carta de Lucie Claire Vincent, General Manager de Colgate-Palmovile Chile S.A., de fecha 13 de Octubre de 2006, adjuntando diversas muestras de variedades de cremas dentales “Colgate”.

          Se ha asignado al documento 1 pleno valor para acreditar el registro marcario a que alude, por aparecer emitido por la autoridad correspondiente, y los restantes como suficientes para demostrar la existencia de un juicio marcario entre la sociedad Mi Casa S.A. y la querellante Colgate, iniciado con posterioridad a los hechos materia de este juicio.

          E.- Documentación ZOFRI: (20) Oficio N° 10.683 de fecha 21 de Noviembre de 2006, de la Gerente de Asuntos Legales y Corporativos de ZOFRI S.A., adjuntando antecedentes sociales relativos al Usuario Mi Casa S.A. que incluye la constitución de la sociedad, publicación de extracto en el diario Oficial, copia de inscripción en el Registro de Comercio y Acta de Sesión ordinaria del Directorio reducida a Escritura Pública con fecha 15 de enero de 2001, los que consignan que la empresa es una sociedad anónima cerrada que se constituyó mediante escritura pública de 28 de diciembre de 2000 otorgada en la notaría Yaber de esta ciudad, a la que comparecieron doña  Marcela Quinzacara Fajardo y don Ronald Ceballos Vega, inscrita en el Registro de Comercio el 8 de enero de 2001 y publicada en extracto en el Diario Oficial el 16 de enero de 2001, siendo su objeto la importación, exportación y comercialización  de todo tipo de bienes y servicios. En la sesión ordinaria reducida a escritura pública el 15 de enero de 2001, se determinó que sus directores son los constituyentes y Reinaldo Lopez Lara, eligiendo como vicepresidente a Ronald Ceballos, al que también se designó como gerente general, dándole poder  amplio para representar a la sociedad y para celebrar actos y contratos sin restricciones, señalando expresamente las amplias facultades que en materia comercial, económica, laboral y de administración les fueron otorgadas.

          Se han valorado los instrumentos referidos con entidad suficiente para demostrar el estatuto jurídico de la sociedad Mi Casa S.A.,  la composición de su directorio, designación de su gerente general y amplias facultades otorgadas a éste, y que tales son los antecedentes que obran en poder de Zofri S.A., administradora del sistema franco de esta ciudad.

          F.- Sets con 23, 5 y 14 fotografías relativas a la revisión aduanera, al análisis químico y al análisis pericial comparativo.   

          G.- Nueve envases de pastas dentales Colgate y  tres envases de pasta dentales marca Coolmate.

          UNDECIMO:  Que, por su parte, la defensa de Ronald Ceballos  presentó como suyos todos los testimonios, documentos, objetos y fotografías aparejados por los acusadores, ya referidos en los motivos anteriores, y rindió, además, la siguiente prueba:

          1.- El testimonio de Orlando Godoy González, quien bajo el interrogatorio del defensor, manifestó que la información ya brindada la extrajo del sistema del servicio, la que reiteró a requerimiento del interrogado, señalando que no existe información adicional respecto de contribuyente.

          Para demostrar la falta de veracidad del testigo incorporó como prueba nueva tres detalles de declaraciones juradas sacadas del sistema electrónico del servicio,  a los años 2004, 2005, y 2006 respecto de dividendos distribuidos, indicando los Rut de los receptores y número de acciones.   

          Se desechará la objeción referida,  porque el testigo dio una explicación razonable sosteniendo que los datos expuestos los obtuvo del sistema del servicio, y la información consignada en las declaraciones juradas no cambia la información oficial respecto a la calidad de representante legal de Ceballos Vega ni a la participación social.

          2.- Mediante lectura resumida, incorporó los siguientes documentos: 1.-Oficio N° 10248 de 8 de noviembre de 2006, de la Gerente de Asuntos Legales y Corporativos (S) de ZOFRI S.A., que informa que las personas autorizadas para operar el sistema de visación remota del usuario Mi Casa S.A son Malika Ashok Bharwani, RUT 14.489.250-K, Mirta Fuenzalida Rivera, RUT 8.284.198-9 y Neeraj Rameshlal Wadhwani, RUT 21.831.403-1; 2.- Copia de la escritura pública de  11 de abril de 2007, que contiene la sesión ordinaria del directorio de Mi Casa SA. de fecha 18 de julio de 2001; 3.- Copia de escritura pública de 11 de abril de 2007, que contiene la sesión ordinaria del directorio de Mi Casa SA. de 11 de septiembre de 2001; D.- Copia de escritura pública de 11 de abril de 2007, que contiene la sesión ordinaria de directorio de Mi Casa SA de fecha 23 de diciembre de 2003; 4..- Libro de directorio compuesto de 15 hojas que consigna sesiones de directorio y  actas firmadas por los asistentes de Mi Casa SA.

                  Se ha valorado el documento 1 como suficiente demostración que ante Zofri S.A. se efectuó el registro que indica; los documentos 2 y 3, por tratarse de instrumentos públicas, con fe suficiente para demostrar sólo  el siguiente hecho: que el 11 de abril de 2007, se redujeron a escrituras públicas las actas de las sesiones de directorio de Mi Casa S.A. celebradas en junio y septiembre de 2001 y diciembre de 2003, que consignan la incorporación como directores de dos nuevas personas a quienes se asignan las mismas amplias facultades de Ronald Ceballos, y finalmente la renuncia de éste a la vicepresidencia y directorio.

                 Se ha ponderado el documento 4, como un instrumento privado que arroja una base de presunción sobre la veracidad de su contenido.

                 DUODECIMO: Que, por su parte, la defensa de Mirta Fuenzalida rindió la siguiente prueba:

         1.- El testimonio de Reguero Ramírez Muñoz, quien expuso que trabaja como transportista entre el puerto y Zofri, y esta vez lo contactó Isabel Pinto para sacar un contenedor del puerto entregándole el documento con el que realizó la tramitación, y al ingresar al recinto amurallado entregó el Z en la aduana, donde le mandaron a aforo físico, y cuando los cargadores y bodegueros autorizados por ese servicio abrieron el contenedor que venía sellado, encontraron que en lugar de pegamento, como decía el documento, había pasta dental. Dijo, que el Z es recibido por la aduana y posteriormente por Zona Franca, por lo que no puede ingresar mercadería a ésta si aquélla no la revisa, y en el caso que la primera encuentra una diferencia entre el Z y la mercadería, los productos no quedan ingresados en los registros de la segunda, por lo que es como una frontera. Señaló, que el ingreso de la mercadería no paga impuesto, y que el Z era anticipado, lo que evita el pago de almacenaje y los altos costos de la permanencia en el puerto, por lo que los usuarios optan por sacar la carga directa, verificando la mercancía cuando llega a su galpón o al efectuarse el aforo físico, y puede que haya errores en el Z, como el número de bultos, existiendo la posibilidad que la empresa efectúe el auto denuncio para colocar todo en regla en la documentación, en un plazo de 8 a 10 días, y también después pagando una multa, lo que ha observado en otras oportunidades. Aseveró, que trabaja con 4 a 6 empresas, sacando mensualmente entre 30 y 40 containers. Reiteró que el Z se lo entregó Isabel Pinto, quien lo contacta para ir a buscar el container, y que ubica a  Mirta Fuenzalida, pero sólo la contacta cuando cobra el flete. Dijo, que todos los documentos tienen que llevar una firma reconocida ante la aduana.

          Respondió al defensor de Ronald Ceballos que Isabel Pinto es quien confecciona los zetas y se los entrega; que antes de los hechos había prestado otros servicios de transporte a Mi Casa SA., cuyos dueños no conoce, pero sabe que son hindúes o pakistaníes; que ubica a Ronald Ceballos Vega, y sabe que es el contador de la empresa; que Mirta Fienzalida le paga los servicios de transporte, pero no sabe quien se lo ordena; que Ceballos nunca le ha entregado un documento, dado instrucciones, ni solicitado transporte.

          Señaló al fiscal que el Segundo o Tercer Juzgado de Letras de esta ciudad le impuso una condena de 541 días remitidos cuando trabajaba en una bodega de la Marco Chilena, cuando fue acusado de hurto de unas especies que se perdieron; que tiene tres camiones dedicados a la zona franca y un chofer, pero esta operación la realizó él siendo el domicilio de Mi Casa la manzana 3, galpón no recuerda; que el zeta se le entregó lleno y firmado, reconociendo como tal el que se le exhibe, y generalmente se lo entregan un día antes, éste el día 5 o 6, pero es confeccionado antes; que supo de la llegada del barco como una semana antes a través del contacto de Isabel Pinto para que estuviera atento; que la empresa es un cliente antiguo, y le pagan por contenedor, en este caso $45.000, a través de un cheque del Banco Santander que le entregó doña Mirta, no sabiendo quien lo llena y firma.

          Manifestó que ha transportado cosméticos, desodorantes, quáquer, productos que requieren un permiso del Servicio de Salud cuando van a ser internados para la comercialización dentro del país, no así cuando va a ser reexportada al extranjero, como a Bolivia o Perú, según entiende, y consiste  en un papel que da el servicio, una hoja que compaña al documento, y detrás del  zeta viene la resolución cuando va a ingresar al país, desconociendo lo que dice, porque nunca lo ha leído detalladamente, desconociendo si hay ruta o lugar de almacenaje. Dijo, que generalmente todo camión tiene una sola ruta que es un solo camino que llega directamente a la puerta 11 de ingreso al recinto amurallado  por la calle Las Cabras, y es Isabel Pinto quien le indica dónde debe dejar el container, y en este caso le dijo que lo llevara a la manzana 12, galpón 3, 2 o 1, algo así.

         Dijo, que muchas veces, en las mercaderías que ha transportado a los almacenes públicos, se ha encontrado productos que no corresponden, lo que no significa que la importadora tuvo ese propósito, porque de ser así, sería tonto que se almacenara en un lugar administrado por la zona franca, tratándose muchas veces de una equivocación. Opinó, que en este caso hubo un mal embarque, porque de ser algo fraudulento jamás se hubiese prestado para ello, porque existe siempre la posibilidad del aforo físico, que es aleatorio.

          Agregó, que en este caso, aparte del transporte le pagaron algo más por los días en que estuvo retenido el camión.

          Reiteró a  los querellantes 1 y 2 lo ya declarado, y a requerimiento de ésta  identificó a la acusada como Mirta fuenzalida, señalando no conocer a los dueños de las mercancías, y que sólo tiene contacto con Isabel y con la reconocida, que es quien le paga.

           Aclaró al tribunal, que nunca había transportado pasta de dientes para la empresa.

          2.- Los dichos de Mauricio Cruz Rojas, quien expuso que labora como vendedor de la importadora y usuaria de zona franca Mi Casa, y sabe que el 6 de octubre de 2006 se produjo un equívoco de mercadería, pues lo que tenía que llegar de Hong Kong no llegó. Refirió, que la documentación de las mercancías se hace en facturación, donde labora Isabel Pinto, a quien el jefe, un extranjero de nombre Nitech le pasa la documentación para que haga los papeles. Dijo, que una vez que los bodegueros traen las muestras, el jefe se las entrega para colocarlas en vitrina y comercializarlas. Agregó, que Mirta Fuenzalida es la encargada de finanzas, jefe de personal y cree que tiene firma autorizada ante la aduana y se encarga de la parte administrativa.

          Dijo, que señaló que lo ocurrido fue un error, porque simplemente lo que tenia que llegar era pegamento y llegó pasta de dientes, desconociendo lo que decía el documento.

          Respondió a la defensa de Ceballos que fue contratado por la jefa de personal y lleva 4 años en la empresa, desconociendo quiénes son los dueños, solo se que son hindúes pero no pasan mucho acá, estando a cargo Nitech, que es hindú, y no sabe si es pariente de los dueños, y cree que Ronald Ceballos Vega era antes como un gerente, pero ahora no tiene idea y no sabe si manda en la empresa, pero nunca ha recibido órdenes de éste, y durante 2006 no lo vio en la empresa.

          En el contra interrogatorio de la fiscalía dijo que aún labora para Mi Casa S.A. y lo hace dentro de la Zofri, donde se vende mediante SRF, traspaso y reexpedición, explicando cada una de las modalidades; que en este caso debía llegar pegamento, como informó el encargado Nitech Rora, y desconoce si han ingresado pastas de dientes a la empresa, pero no recuerda que se hayan puesto a la venta; que doña Mirta paga los sueldos en efectivo en la misma empresa.

          Refirió la tribunal que dentro de su remuneraciones la empresa les paga gratificaciones junto con el sueldo, mes a mes.

          3.- La declaración de Isabel Pinto Guerra, quien bajo el interrogatorio del defensor expuso que trabaja como secretaria en la empresa Mi Casa, desde hace dos años y medio. Refirió que el día 6 de octubre (de 2006) el transportista le comunicó, y ella a su jefe, que un contenedor ingresado iba a ser objeto de aforo físico, ante lo cual mandaron a personal de bodega al patio de sellaje de Aduanas, quienes avisaron que la mercadería iba a ser requisada porque era pasta dental, mientras que la documentación que ella tuvo en sus manos decía que era pegamento. Dijo, que ella hizo el Z, que era anticipado, en el que consignó que se trataba de pegamento, en base al BL e invoice que le entregó su jefe Nitech Roa, reconociendo como tales  los documentos que se le exhibieron indicando que todos indican pegamento. Explicó que el invoice es la factura de compra y que el proveedor de la empresa es General Sound, agregando que la empresa no tuvo acceso al contenedor antes de su llegada a la zona franca, y que el Z se hace anticipado para evitar gastos de estadía en el puerto, pues así el  trámite de ingreso es mucho más rápido.

          Refirió que en estos casos se hace una aclaración al zeta, a través de un  autodenuncia, que también es confeccionado por ella después de que llega la mercadería, porque a veces viene mal hecha la descripción, hay errores en la cantidad de bultos, la marca, siempre pasa, y lo normal es que se presente dentro de los 10 días para evitar la multa, pero también puede presentarse posteriormente, y cuando la Aduana se da cuenta de que la mercadería descrita no corresponde a la del documento.

          Dijo, que en este caso se hizo la autodenuncia, pero no prosperó, porque la mercadería no había sido ingresada, reconociendo como tal la que se le exhibe, afirmando que  éste se hace en línea a través del sistema de visación remota, siendo rechazado, porque el documento zeta no tuvo ingreso, no aparece digitado, porque la mercadería ingresó, pero no se dio curso al documento. Agregó, que también se presentó en forma escrita, fue recibido pero después devuelto por la misma razón. Aseveró, que nadie de la empresa sabía que venían pastas de dientes en vez de pegamento, recibiendo un llamado de atención de su jefe Nitech por el zeta, porque pensó que se había equivocado. Aseveró que la señora Mirta no tuvo ninguna ingerencia ni relación con el zeta, pues es ella la encargada de digitarlos. Señaló, que esto ocurrió por culpa de los proveedores, quienes mandaron un informe donde decían que habían cometido un error de enviar un invoice por pegamento y no pasta dental, lo que sabe porque Nitech se lo comentó.

          Indicó al defensor de Ronald Ceballos que la empresa es dirigida por el referido, quien la contrató  y doña Mirta es la encargada del personal y son los accionistas quienes hacen las importaciones que llegan, y sabe que el dueño de la empresa es el señor Ashok, con quien ninguna relación tienen los empleados.    

          Dijo, que ubica a Ronald Ceballos Vega, al que identifica, pero no recibe ni nunca ha recibido órdenes de él. Sabe que Malika Ashok es la señora de don Ashok,  y es accionista.

          Respondió al fiscal que es su jefe quien recibe las cartas de los proveedores y los documentos como el BL e invoice se los entrega a ella cuando hay que digitarlos y hacer los Z, además confecciona la documentación de Zofri, y el mismo contrata al transportista en todos los casos, al que ella conoce y llama para que pase a retirara los documentos para sacar los contenedores. Dijo, que ella no está autorizada  por Zofri SA. para operar el sistema de visación remota y no sabe qué persona de la empresa está autorizada, y es doña Mirta quien firma los zetas.

          Señaló que la auto denuncia en forma documental se presenta en la oficina de visación de Zofri, y después se lleva a la Aduana donde lo timbran y no sabe con cuántas copias se queda. Aseveró, que normalmente las autodenuncias se hacen en línea, y no tiene práctica en hacerlo documentalmente

          Dijo, que al hablar de documentación Zofri, se refirió a la emisión de facturas, importaciones, SRF, traspasos, todo lo cual efectúa por visación remota de acuerdo a las instrucciones de su jefe, quien paga el transporte; que la mercadería que debía llegara era pegamento y en el autodenuncio se puso que debía decir pasta de dientes, haciéndose cargo la empresa de la pasta de diente.

          Respondió a la querellante 1, teniendo a la vista el Z, que en la parte de la persona que la presenta escribió Mirta Fuenzalida Rivera, de cuerdo a las instrucciones de su jefe, porque ella tiene firma ante Aduana. Dijo, que lo que se pretendía aclarar era la descripción y no las cantidades; que han traído pastas de dientes antes, lo que requiere ingreso especial del Servicio de Salud, y en este caso no lo llevaba, porque no eran pastas de dientes las que venían. Con el Z a la vista, indicó que  tiene fecha del invoice y proveedor, que es General Sound Hong Kong, que es el proveedor habitual de la empresa  y no sabe si tiene relación con el jefe o los dueños, y es la única proveedora de las mercancías de los Z; que las veces anteriores que han importado pastas de dientes del mismo proveedor, no vio marca aunque la aclarada es Coolmate, no recordando las otras, pero Colgate no era, y no sabe si en esas ocasiones se tramitó el permiso sanitario, porque a veces ella no tramita todo, sino su  jefe.

          Señaló que lo que se pretendía era ingresar pasta de dientes al usuario y si la mercadería esta dentro del inventario es del usuario

         Contestó al querellante 3 que no remitió carta de reclamo a General Sound, pero su jefe le refirió que había efectuado el reclamo y que el error había sido de los proveedores; que desconoce si el proveedor habitual General Sound se encuentra registrada a nombre de Mi Casa SA.

          Refirió a la querellante 2 que es su jefe quien tomó la decisión de quedarse con la pasta de dientes, aunque había comprado pegamento

          Aclaró al tribunal que hizo el autodenuncio después de la llegada de la mercadería, y con posterioridad la empresa siguió comprando pasta de dientes, no sabe la marca que indicaban los Z, y no recuerdo si es la misma marca; que siempre compran pegamentos, de distintos tipos, en barra, líquidos, sin marca; que antes de lo ocurrido la empresa había comprado pasta de dientes para su destinación al extranjero, pero no recuerda las cantidades, aunque confecciona los Z, porque sólo digita los documentos y contacta al transportista; que los container son cerrados pero vienen diferentes productos, pero no sabe si era un cantidad importante para la empresa; que lo normal era enviar las pastas de dientes al extranjero; que también lo es que el proveedor mande lo comprado; que el auto denuncio se hizo el día 10 (de octubre); su jefe se enojó porque llegó pasta de diente y no pegamento; reiteró que ella digitó el auto denuncio, y también redactó el formato manual el mismo día, pero no se lo recibieron en el Servicio porque el Z no tenía ingreso, de lo que dio cuenta a su jefe; que no sabe si la cantidad de producto era un volumen importante para la empresa, porque ella no ve ese aspecto y requerida, ante su aseveración de ser quien digita los ingresos, repitió que no se preocupa de la parte comercial. Agregó, que no le da instrucciones al transportista, ni le dice de qué mercaderías se trata.

         A petición del defensor se le exhibió el auto denuncio, indicando que tiene los orificios de recepción, lo que significa que lo presentó, reiterando que no se lo recibieron; y que este Z para la empresa es un documento más entre los 15 que tramita en el mes. Respondió a la querellante 1, que la presentación la hizo en la unidad de visación, no sabe si es de de Zona Franca o Aduana, y no aclaró los valores, desconociendo si valen lo mismo porque se basa en la información que le entrega su jefe, además los precios varían, pero la pasta de dientes sólo la venden con reexpedición.  

          4.- Incorporó con lectura resumida los siguientes documentos:

          A.- (7):un formulario denominado Auto denuncio, que señala Aduana de Iquique, numero provisorio UED 0132224, nombre de usuario Mi Casa SA, lo presenta Mirta Fuenzalida, código documento a modificar 00106040651 de 4 de octubre del 2006, en el espacio fallo, indica, fuera de plazo según el articulo 86D dentro de plazo articulo 182, motivo aclaración: error de la descripción, ITEM I 001, ITEM documento base 04 con aclaración 001, detalle de descripción pegamento sin marca sin modelo, donde debe decir pasta de dientes marca Coolmate plus modelo 90 gramos, ITEM II 002 documento base 004, código de aclaración 002, donde dice pegamento sin marca sin modelo, debe decir pasta de diente marca Colmate Plus modelo 120 gramos, ITEM 003 Item documento base 04, código de aclaración 003, donde dice pegamento sin marca sin modelo debe decir pasta de dientes marca Coolmate Plus modelo 150 gramos, firma de usuario de zona franca, fecha 10 de octubre de 2006, 9:36 horas; y un  listado de errores anexos que reza zofri S.A., usuario Mi Casa SA, tipo de documento: 28, auto denuncio. Causales de rechazo: error documento base 001-04-040651 no existe ítem 01 base el mismo numero del zeta, no existe o no está en línea, error ítem, no corresponde al documento base porque no existe o no está en línea, y el ítem 3 no existe o no está en línea.

          El acusador observó el documento indicando que: 1)en el recuadro aceptación numero fecha no registra timbre, numeración de la Aduana; 2) se están acompañando tres hojas: el original de Aduana sección Zona Franca, la primera copia del Servicio Nacional de Aduanas, sector zona franca, la segunda copia UBD Zofri, y la tercera copia interesado, o sea, se encuentran todas las copias que eventualmente deberían estar en la Aduana si se hubiesen presentado, otro punto es que la presentación no tiene fecha cierta, toda vez que no consta su presentación ante dicho servicio. Agregó, que el otro documento incorporado es un listado de errores y no corresponde al documento autodenuncia leído por la defensa

          B.- Un certificado notarial otorgado ante el señor Cho Wail Lam, notario de Hong Kong, legalizado en el Ministerio de Relaciones exteriores de Chile, que tiene carta como segunda hoja de la empresa General Sound a Mi Casa S.A. en inglés, traducida al español que señala que por ella respecto de la factura y conocimiento de embarque que indica, de 25 de agosto de 2006, da cuenta de error administrativo de su parte y fue mencionado como pegamento debiendo decir pasta dental, ruega disculpas por los inconvenientes causados, General Sound HK Limited.

          C.- Como prueba nueva incorporó una copia  de la contestación a la oposición al registro de marca de Coolmate plus y Coolmate conducida vía fax por Sargent y Krown a Ashok Bharwani, presentada por Colgate Palmolive, que consigna las partidas de oposición fundados en el artículo 5 de la Ley 19.039, y los fundamentos esgrimidos para el rechazo de la oposición fundada en el artículo 20 letra h, porque la semejanza no es determinante, dado que la raíz de las palabras colma y colga son diferentes y no inducen a error.

          El  fiscal pidió dejar constancia que el fax está dirigida a General Sound Limitada, Chile. Mi Casa S.A., y en la presentación, don Matías Somarriva comparece en representación de Mi Casa S.A, domiciliado Manzana 3, galpón 17,Zofri, Iquique; y el defensor del coimputado pidió tener presente que el fax está dirigido a Ashok Barhwuani.

          Se ha ponderado el documento A, como suficiente para demostrar que el 10 de octubre de 2006, la usuaria Mi Casa S.A. intentó presentar ante la administradora Zona Franca S.A. el formulario aclaratorio referido, resultando rechazado por dicha administradora por las razones consignadas en el anexo leído, que aunque no se haya mencionado expresamente en el auto de apertura,  resulta inequívoco para el tribunal que  forma parte del documento ofrecido, estimándose inidóneo, en cambio, para comprobar que la importadora haya recurrido ante el Servicio de Aduanas, porque, de acuerdo a la norma invocada por el defensor, la recepción de tal documento compete a la administradora del sistema, en este caso Zofri S.A., y no al fiscalizador estatal.

          Se ha valorado el documento B, como suficiente para demostrar que el proveedor del usuario cuestionado, único según la dependiente Isabel Pinto,  intentó subsanar el envío mediante una carta comercial a su cliente reconociendo un error en la indicación documental de la mercancía, datada cuatro días después de la fiscalización aduanera.

          Se ha ponderado la copia de contestación a la oposición al registro de marca, como suficiente para demostrar la existencia de tal procedimiento ante el tribunal especial establecido en la Ley 19.039, entre la empresa Mi Casa S.A., y la querellante Colgate.

         DECIMO TERCERO:  Que, para que se configure el delito de contrabando materia de las acusaciones se requiere demostrar la introducción al territorio de la República de mercancías de lícito comercio defraudando la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle, o de mercancías cuya importación está prohibida. 

Que la premisa fáctica del delito tipificado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario exige de parte de los sujetos activos el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria. 

El tipo del artículo letra a) de la Ley 19.039 demanda  el uso malicioso con fines comerciales de una marca igual o semejante a otra ya inscrita para los mismos productos, y en el caso del inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, la puesta en circulación o venta a sabiendas por un mercader, comisionista o vendedor objetos marcados con nombres supuestos o alterados.

          DECIMO CUARTO: Que, en orden a acreditar los elementos de los delitos señalados, se cuenta con el testimonio de la fiscalizadora doña Carmen Castillo Moreno, referido latamente en el motivo noveno, al aseverar que en el aforo practicado el 6 de octubre de 2006, a mercancías amparadas  por la declaración de traslado o Z de 4 de octubre de 2006 a nombre de la Importadora Mi Casa, que las declaraba como pegamentos, constató que se trataba de pastas dentales, ingresadas al territorio chileno desde su manifestación el 5 de octubre de 2006, las que necesitaban autorización del Servicio de Salud antes de salir del puerto y previo ingreso a la Zona Franca, independiente de su destinación dentro o fuera del país, la que debía consignarse en el Z, lo que no se cumplió.

         Se ha valorado el testimonio anterior como indicio grave de los hechos de que da cuenta, porque su deponente evidenció seguridad,  conocimiento y dominio  sobre el cometido de fiscalización en el marco del cual constató la infracción, confirmando el contenido de su comunicación al Director Regional y la denuncia presentada por éste, documentos referidos en los numerales 1 y 2 de la letra A del motivo décimo, con las 23 fotografías captadas en la realización de su cometido, y con los tres envases contenedores de pasta dental “Coolmate” de 90, 120 y 150 gramos, que reconoció durante su relato. 

           El testimonio anterior se potenció con la declaración de traslado a la Zona Franca (Z), el aforo documental practicado, el BL o conocimiento de embarque, el commercial invoice y el documento portuario único, de los que emana que el 26 de agosto de 2006 la proveedora General Sound (HK) Limited de China vendió y embarcó para Mi Casa S.A. un contendor con mercancías indicando que eran pegamentos de tres tamaños, carga que fue recibida en el puerto de Iquique el 5 de octubre de 2005 por Ultramar Agencia Marítima Limitada.

          La calidad de prohibida de la mercancía en infracción está dada por la acción de comercio clandestino iniciada con la compra y recepción de los dentífricos en el puerto de esta ciudad, afectando el orden público económico y  la transparencia  exigible en el tráfico comercial y jurídico, por la calidad de ilegítima de la mercancía al ingresar vulnerando el derecho de propiedad protegido por la marca registrada en el país, y por su ingreso en contravención al ordenamiento jurídico sanitario interno, hechos que se han acreditado en la forma que se dirá.

          Para comprobar los delitos contra la propiedad industrial y de falsificación, aparte de la prueba ya analizada y ponderada, se cuenta con el documento individualizado y valorado en el motivo décimo letra D numeral 1, certificado de registro de la marca comercial Nº 737.658, que acredita el registro en favor de  Colgate-Palmolive Company, de la marca  “Colgate Total 12”, Clase 3, por 10 años desde el 28 de octubre de 2005, asertos corroborados con los escritos de oposición incorporados por los acusadores. Concurren también  los testimonios de Bernardo Serrano  y Marcos Ortiz, al deponer el primero sobre la oposición presentada en nombre de la referida a la solicitud de Mi casa S.A. para inscribir las marcas Coolmate  y Coolmate Plus, El segundo, en cuanto sostuvo que las unidades de dentífricos incautas superan a la venta de un año en esta ciudad, lo que evidencia un perjuicio para la empresa que representa, que tiene todos los productos incorporados en el registro del ISP, y comercia con marcas afianzadas. 

          Concurren también los asertos de los peritos Duvauchelle y Rojas Oyanedel en cuanto depusieron que los dentífricos periciados se asemejaban en sus pomos y envases a la marca registrada Colgate Total 12, refiriendo pormenorizadamente las similitudes y diferencias observadas entre las muestras dubitadas y las indubitadas, que tuvieron a la vista mientras declaraban, las que también  apreció directamente el tribunal, aspecto que se reforzó con las fotografías exhibidas a los peritos.

          En el mismo sentido, y  también para acreditar la vulneración del orden jurídico sanitario, está el testimonio del Dr. Marino al exponer que días después de recibir la denuncia sobre venta clandestina de pasta de dientes, sin la autorización del Instituto de Salud Pública,  el 6 de octubre de 2006 el Director de Aduanas le comunicó la presencia de un container con pasta dental, anunciada como pegamento, respecto de la cual no se había obtenido el certificado de destinación aduanera, lo que verificó en el recinto Zofri junto a sus técnicos, tratándose de un contenedor completo con seudo pastas dentales similares a una marca comercial conocida,  que no contaban con autorización sanitaria ni exigencias de rotulación, que el importador debió obtener antes de la llegada de la carga.

          Contribuye a formar convicción el testimonio de la perito del ISP doña Carmen Duvauchelle en cuanto refirió que con la descripción visual, revisión de rótulos y el análisis químico cualitativo para identificación de tres componentes: flúor, sacarina y triclosán, determinó la presencia de los tres en la muestra de referencia, y sólo de flúor y sacarina en la muestra problema, faltando el triclosán, por lo que ésta se calificó como no apta para su uso, constándose, además, que de acuerdo a sus rótulos, carecía de inscripción sanitaria, los que declaraban la presencia de triclosán. Agregó, que las muestras eran muy similares, pero con grandes diferencias, pues la problema carecía de toda inscripción sanitaria,  fabricante y titular, a diferencia de la muestra de referencia, que sí  las consignaba.

          Se ha ponderado el testimonio del Dr. Marino como prueba suficiente de la actividad fiscalizadora que desplegó la Seremi de Salud respecto de la denuncia relativa a la comercialización clandestina de dentífricos en la ciudad, hecho anterior a esta causa, y en cuanto a la labor fiscalizadora realizada respecto de los dentífricos incautados el 6 de octubre de 2006, internados sin cumplir los requerimiento sanitarios de rigor,  corroborando el documento referido la letra A 1 del motivo décimo.

          Se ha valorado la pericia química con entidad suficiente para demostrar sus conclusiones, por emanar de una profesional calificada de la especialidad y por fundarse en un análisis científico efectuado previas las pruebas de rigor, como  expuso la experta, produciendo absoluto convencimiento al respecto, la que resultó reforzada con los documentos referidos en los numerales 2 a 6 de la letra A del motivo décimo, los que resultan idóneos, además, para demostrar la conexión entre las muestras analizadas por la perito y las incautadas en la fiscalización aduanera.

          Para demostrar la existencia del  dolo específico que exige el delito marcario, y dejar de manifiesto el conocimiento que el importador tenía de que  efectivamente había comprado y estaba internando  pastas dentales al país, se cuenta con la prueba referida, que obra como indicio grave de conocimiento, voluntad y determinación al respecto, reforzada con el documento incorporado por la defensa de Mirta Fuenzalida, consistente en la carta dirigida por la empresa proveedora General Sound a Mi Casa S.A. manifestando que cometió un error administrativo al consignar en la factura y  conocimiento de embarque de 25 de agosto de 2006, que la mercancía era pegamento, pues debía decir pasta dental, de lo que se sigue que tal era la mercancía realmente esperada por la usuaria, y por lo tanto, desde el inicio consintió en la clandestinidad de la operación, pues de lo contrario, atendidos sus años de usuaria del sistema franco, habría obtenido la destinación aduanera y determinado el lugar especial de almacenamiento que las normas sanitarias requerían.

          En orden a comprobar la existencia del delito de comercio clandestino, se cuenta con toda la prueba ya ponderada en tanto refleja que desde el inicio de la operación de comercio exterior emprendida por la usuaria disimulando el ingreso al país de mercancía cuya real identidad y calidad se ocultó a las autoridades fiscalizadoras que debían y podían oponerse a ello, obrando de este modo con  miras a su comercialización al margen del sistema impositivo interno, lo que le estaba vedado en el sistema legal, acciones  que vulneran el orden público económico nacional, pues al ser la usuaria beneficiaria de un sistema de franquicias altamente ventajosas en relación a contribuyentes no beneficiarios, pretendió aumentar la brecha en el trato desigual respecto de éstos y de los otros usuarios, afectando también la libre competencia, el derecho de los consumidores, la propiedad y la igualdad de los contribuyentes, conjuntamente con defraudar a los consumidores finales, al adquirir para comercializar productos cosméticos que exhibían marcas denominativas y compuestas similares a la marca de un producto de la misma clasificación amparado por Ley de Propiedad Industrial. 

          DECIMO QUINTO: Que, con los medios de prueba analizados y ponderados en los motivos anteriores, se ha logrado la convicción, más allá de toda duda razonable,  que el día 6 de octubre de 2006 en la diligencia de aforo físico efectuada por la funcionaria Carmen Castillo  dentro del recinto amurallado de la zona franca de esta ciudad, realizada dentro del contexto de una investigación relativa a la presencia en el mercado informal de Iquique de pasta dental sin autorización sanitaria denunciada días antes, constató que el contenedor LTIU-802739-4, procedente del puerto y amparado por la declaración de traslado a Zona Franca Z N° 40651, de 4 de octubre de 2006, en la que se manifestaban 16.060 docenas de pegamento marca “MCA” con un valor aduanero de US$ 32.131,72, presentada por doña Mirta Fuenzalida  Rivera a nombre de la usuaria de Zona Franca “Mi Casa S.A.”, representada por Ronald Ceballos Vega,  contenía en realidad mercancía de procedencia extranjera sujeta al control sanitario del Servicio de Salud  para su ingreso al país,  consistente en 192.720 unidades de dentífricos, todas con la marca Coolmate Total 12, similar a la marca registrada en Chile Colgate Total 12, a la que asignó un valor aduanero de $88.505.130.

          Los hechos descritos tipifican:

          1.- Un delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 168 inciso segundo y 178 1) de la Ordenanza General de Aduanas, porque una persona jurídica usuaria de zona franca, a través de la persona autorizada a firmar la documentación aduanera intervino en la internación al país de mercancías cuya  importación está prohibida por vulnerar la propiedad industrial, el orden público económico y el orden jurídico sanitario contenidas en el artículo 96 del Código Sanitario y Reglamento del Sistema Nacional de Control de Producto Farmacéuticos, Decreto Supremo de Salud 239 de 2002.

          2.- Una infracción al derecho de propiedad industrial sancionado en el artículo 28 letra a) de la ley 19.039 en relación al artículo 19 bis d), al comerciar con productos similares a la marca registrada por su titular para inducir a error en los consumidores, en concurso aparente de leyes penales con el delito de falsificación sancionado en el inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, debiendo sancionarse con el título más abarcador de la conducta punible, en este caso el primer ilícito.

          3.- Un delito de comercio clandestino sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, desde que se desplegó una  actividad comercial efectivamente clandestina al comprar una cantidad considerable de mercancías e internarlas en el país faltando a la transparencia mercantil con engaño a los organismos fiscalizadores estatales vigías de bienes jurídicos de esta comunidad, como a su designio por romper equilibrio en las relaciones del mercado, afectando la libre competencia y el derecho económico a la marca, entre otros.

          A juicio del tribunal, los delitos concurren en concurso ideal, por proteger bienes jurídicos distintos: la potestad aduanera en el contrabando, la propiedad en el delito marcario y el orden público económico en el de comercio clandestino, por lo que las sanciones deben imponerse en la forma prescrita en le artículo 75 del Código Penal.

          DECIMO SEXTO: Que, en los delitos establecidos ha correspondido a la acusada Mirta Fuenzalida responsabilidad de autora, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa, lo que se acreditó con la solicitud de traslado a zona franca  (Z) N° 040651 de 4 de Octubre de 2006, del usuario de Zona Franca Mi Casa S.A., que aparece firmado por la referida; con el oficio 10248 de 8 de noviembre de 2006, incorporado por la defensa de Ceballos Vega, de la Gerente de Asuntos Legales y Corporativos (S) de Zofri S.A., que informa que las personas autorizadas para operar el sistema de visación remota del usuario Mi Casa S.A son Malika Ashok Bharwani, RUT 14.489.250-K, Mirta Fuenzalida Rivera, RUT 8.284.198-9 y Neeraj Rameshlal Wadhwani, RUT 21.831.403-1; con los dichos de la fiscalizadora Carmen Castillo al indicar que es la persona que se presentó como representante de la usuaria luego que se constatara la infracción; y con los asertos de los testigos de su coimputado, don Reguero Ramírez en cuanto afirmó que la referida es la persona encargada de pagarle los fletes de las mercancías desde el puerto hasta el galpón, de Mauricio Cruz Roa en cuanto señaló que la acusada es quien lo contrató hace cuatro años  para trabajar en la empresa y maneja la administración y finanzas.

          Se han ponderado los antecedentes referidos como prueba suficiente para demostrar, más allá de toda duda razonable, que la acusada intervino en la suscripción del Z 40651, manifestando al Servicio de Aduanas, con la documentación de respaldo, que el embarque esperado traía pegamentos, no obstante que, como ya se estableció, que desde el inicio la transacción comercial estuvo dirigida a internar dentífricos, lo que el proveedor dejó de manifiesto al disculparse por el error administrativo de haber consignado en la factura y en el conocimiento de embarque que se trataba de pastas dentales.

            No obsta a lo concluido, el documento aportado por la defensa, con el que pretende demostrar la decisión de la importadora de aclarar administrativamente el error ante el Servicio de Aduanas con fecha 10 de octubre de 2006, y ello, porque como ya se asentó en el motivo duodécimo, se estimó inidóneo para comprobar que la importadora haya recurrido ante dicho servicio, porque, de acuerdo a la norma invocada por el defensor, la recepción de tal documento compete a la administradora del sistema, en este caso Zofri S.A., y no al fiscalizador estatal.

          Tampoco obsta, el testimonio de Isabel Pinto en cuanto se responsabiliza por la tramitación personal de la documentación aduanera de la importadora, porque como se dijo, la acusada es una de las personas autorizada para la suscripción de documentos, firmando el de las especies sub-lite, y además, porque cuando se requirió información respecto de tal tramitación, no articuló respuesta que convenciera en tal sentido.

DECIMO SEPTIMO: Que, por el contrario, la prueba aportada por los acusadores no fueron suficientes, para justificar, más allá de toda duda razonable que a Ronald Alberto Ceballos Vega cupo  participación culpable en los delitos establecido, porque, conforme a las copias de escritura de constitución de la sociedad anónima cerrada “Mi Casa”, publicación e inscripción de extracto de la misma y acta de sesión de directorio adjuntos al oficio 10683 de ZOFRI S.A. y aportado al juicio por los acusadores, el imputado Ceballos Vega figura como socio de la aludida sociedad, desde la fecha de constitución de la misma, el 28 de Diciembre del 2000, compañía que contaba con un capital social de cinco millones de pesos dividido en 5000 acciones, correspondiéndole a Ceballos Vega un 99,8% de dicho capital, es decir, 4.990 títulos, siendo designado  vicepresidente del directorio y representante legal de dicha compañía en la primera sesión del directorio de día 15 de enero del 2001, datos que resultan coincidentes con la información que al respecto entregó el Servicio de Impuestos Internos en los Ordinarios OJI01.0 N° 004 y 026. Adicionalmente, conforme a estos mismos instrumentos la socia de Ceballos y también representante legal de la empresa era Carolina Quinzacara Fajardo, con un porcentaje social del 0,2% ó diez acciones y el presidente del directorio era don Reinaldo López Lara.

Por otra parte, las escrituras públicas a las que se redujeron las actas de las posteriores sesiones del directorio de esta misma compañía, informan sucesivas mutaciones de la propiedad y la administración de dicha empresa. Así, en la sesión de directorio de de fecha 18 de Julio del 2001 renuncia al directorio Carolina Quinzacara Fajardo e ingresa en su reemplazo doña Malika Ashok Bharwani, quien es, asimismo, designada representante legal de la sociedad con amplios poderes. A su turno, en la sesión de 11 de Septiembre del 2001 se confiere poder amplio de representación a Ashok Gulab Bharwani y, finalmente, en sesión de 23 de Diciembre del 2003, renuncian al directorio don Reinaldo López Lara y don Ronald Ceballos Vega, pasando a quedar este integrado por don Ashok Gulab Bharwani como presidente, doña Malika Ashok Bharwani como vicepresidente y doña Mirta Fuenzalida Rivera como secretaria, otorgándose en el mismo acto nuevo poder a Malika Ashok Bharwani. Tales modificaciones de la estructura social de “Mi Casa S.A.” son coincidentes con la información entregada por  Zofri S.A., en su oficio N° 10248, en orden a que son personas autorizadas para operar el Sistema de Visación Remota del Usuario “Mi Casa S.A.” doña Malika Ashok Bharwani a partir del 19 de Julio del 2001, doña Mirta Fuenzalida Rivera a contar del 25 de octubre del 2002 y don Neeraj Rameshlal Wadhwani a contar del 29 de Septiembre del 2005 y con el activo rol que en la administración de la sociedad había adquirido la referida Fuenzalida Rivera a la fecha de los ilícitos, al tenor de la solicitud de traslado a Zona Franca “Z” N° 040651 que incluye los item con la mercancías cuestionadas y el proyecto de autodenuncio de tales mercaderías, ambos suscritos y presentados a nombre la empresa usuaria de Zofri por la aludida Mirta Fuenzalida Rivera.

De esta prueba, resulta patente a la fecha de la adquisición de las mercaderías de naturaleza ilícitas por parte de Mi Casa S.A., amén del acusado Ceballos contaban con facultades para representar a la empresa, de manera más o menos amplia, otras tres personas más, entre los que se encontraba, precisamente la acusada Fuenzalida, quien además era parte del directorio de la compañía.

Puede que el acusado Ceballos a esa fecha conservare su calidad de socio mayoritario de la sociedad y de representante legal de la misma, junto con los restantes sujetos mencionados, pero los acusadores no aportaron antecedentes que demostraren que el mismo asumió la función de tal en algún periodo, o a lo menos, que el mismo ejerció tal rol en algún acto o gestión de cualquier índole.

Peor aún, los acusadores no presentaron al juicio indicio alguno que justificare que el enjuiciado Ronald Ceballos Vega, intervino de manera directa e inmediata o indirecta y mediata en los actos preparatorios, en la planeación y en la ejecución material de las acciones constitutivas de los diversos delitos asentados en la sentencia.

El sólo hecho que el acusado Ceballos Vega, sea el dueño de una fracción más ó menos grande del capital de la sociedad “Mi Casa” y que haya sido designado  como representante legal de dicha compañía, no habilita por estas solas circunstancias para atribuirle responsabilidad penal en los hechos asentados como punibles en este fallo, si no se trajo al juicio indicio alguno que permitiere atribuirle en todo o en parte la paternidad de tales hechos.

Pretender que el acusado Ceballos Vega es autor de los delitos de infracción al artículo 28 a) de la Ley de Propiedad Industrial, Contrabando y Comercio Clandestino, por el sólo hecho de ser socio y figurar como uno de los gerentes de la compañía adquirente de las mercancías falsas, implicaría asentar su responsabilidad penal, en base a una presunción que vulnera los mandatos del inciso 6° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República y del artículo 58 del Código Procesal Penal, en cuanto a que la Ley, y de ello, menos aún el tribunal, podrán presumir de derecho la responsabilidad penal y que ella, en el caso de las personas jurídicas, se radica en las personas naturales que hubieren intervenido en los actos punibles, supuestos que, precisamente, no se han dado en la especie, respecto del imputado Ronald Ceballos Vega.

En este punto cabe hacer presente que el artículo 99 del Código tributario, que radica la responsabilidad, en el caso de las personas jurídicas, en los gerentes, administradores y quienes hagan las veces de estos y en los socios a los que les haya correspondido el cumplimiento de las obligaciones, en definitiva evadidas, en caso alguno puede ser interpretado, como parecen pretender los acusadores, de manera que entre en directa pugna con las normas legales y constitucionales aludidas.

Es por todas las consideraciones antes reseñadas y teniendo en especial consideración que nadie puede ser condenado a menos que el tribunal que lo juzga haya adquirido la convicción, más allá de toda duda razonable, que le ha cabido participación culpable en hechos constitutivos de delitos, que en este caso, habrá de dictarse sentencia absolutoria a favor del acusado Ronald Alberto Ceballos Vega.

          DECIMO OCTAVO : Que, en su alegato de clausura, la fiscalía sostuvo su acusación, señalando que a fines de septiembre de 2006 el Seremi de salud tomó conocimiento a través de una denuncia efectuada por un particular que se estaban comercializando pastas de dientes sin el registro del Instituto de Salud Pública, lo que motivó el inicio de fiscalización a través de un proceso que denominó inteligente, y luego del análisis de documentos como inventarios, manifiestos, zetas, se encontraron inconsistencias en el zeta de la importadora Mi Casa SA., motivo de este juicio, pues el detalle de cantidades no correspondían a las habituales de la empresa, por lo que se seleccionó el Z 40651 para aforo físico, y para sorpresa de la fiscalizadora Carmen Castillo, lo que se declaraba como pegamento sino 192.000 unidades de seudo pasta dentales en cajas y pomos distribuidas en la forma observada en las fotografías incorporadas al juicio, las que se individualizaban con signos, señales, nombres iguales o semejantes a la pasta conocida  Colgate Total 12, registrada en Chile a nombre de la empresa  Colgate Palmolive Company del estado de Delaware, hecho no discutido en este juicio.

           Sostuvo que en este caso se pretendió eludir los controles de fiscalización estatales, primero, el de la Seremi de Salud en los términos expuestos por el Dr. Marino, con la posibilidad de afectar la salud humana, y en segundo lugar, la potestad aduanera que tiene a su cargo el control de las fronteras respecto de vehículos, personas y mercaderías que las traspasen, lo que no sólo guarda relación con el interés económico o impositivo, sino que busca la protección de valores como la salud humana, la moral, las buenas costumbres.

             Dijo, que se demostró también el uso de una marca comercial semejante a una ya inscrita, pues “Coolmate Total 12” es evidente y manifiestamente semejante a la que conocemos como “Colgate Total 12”, lo que se evidenció con el simple examen de los pomos y envases, con los asertos del perito Claudio Rojas en su análisis comparativo, y la perito químico Carmen Duvauchelle, quien señaló que a pesar de que la primera declaraba en los pomos un componente, no lo tenía, constituyendo un engaño. Respecto de la finalidad comercial que la ley exige, se desprende de la cantidad en infracción, pues las 192.720 unidades incautadas rebasa el nivel de venta anual en la ciudad de Iquique, que alcanza a  172.000, según el representante de la empresa afectada, y del hecho que  venía consignada a un usuario de Zona Franca.

          Expresó, que la empresa Mi Casa, no sólo se atribuyó la propiedad e intentó regularizar el ingreso de las pastas Coolmate Total 12, presentando autodenuncio, sino que solicitó la inscripción de dicha marca ante el Departamento de Propiedad Industrial, acto que tiene por objeto introducir al mercado objetos para su tráfico económico, según establece el artículo 19 letra e) de la Ley 19.039, y eso es lo que pretende esta empresa, no solo ingresarla ilegalmente, sino que intenta inscribir con fines comerciales. Dijo, que de acuerdo a la jurisprudencia, el fin comercial que la norma exige no requiere una venta efectiva, y el  dolo, el que define de acuerdo a las diferentes acepciones que otorga el diccionario de la Real Academia, como engaño, fraude y simulación; la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su licitud; intención solapada, de ordinario maligna o picante que se dice o se hace algo; maldad, cualidad de lo malo, entre otros, todos los cuales podrían aplicarse a lo que ocurrió el 6 de octubre de 2006, pues e intentó engañar a la Aduana  y al Servicio de Salud declarando pegamentos, para no tramitar el permiso de salud, llevar a efecto un contrabando al ocultar algo e intentar burlar controles, y además intentó ingresar mercadería con marca ya inscrita.

             Respecto de la participación, dijo que ha quedado claro que el responsable es la persona jurídica llamada Mi Casa, quien vende, compra,  trasporta, declara documentos aduaneros, maneja cuentas corrientes, solicita inscripciones de marca, conoce el sistema marcario, dado que tiene doce marcas inscritas a su nombre, efectúa operaciones a nivel nacional e internacional, y también ha quedado claro, de acuerdo a los poderes amplios que el responsable es el subgerente general don Ronal Ceballos Vega, quien tiene el 99%  de participación,  confundiéndose con la empresa, pues administra de manera absoluta la empresa, alma en la máquina que tiene agentes, uno  se denomina doña Mirta Fuenzalida, porque los empleados de la empresa señalaron que era quien firmaba los documentos, pagaba los transportes, entregaba los cheques,  dinero en efectivo, era la autorizada para utilizar el sistema de visación remota, y fue quien declaró a la aduana el pegamento, incluso fue quien concurrió al llamado de la fiscalizadora, y que no obstante ser cierto que no hay acta que consigne el acuerdo para cometer ilícitos, en los delitos económicos cometidos por empresas nunca los vamos a encontrar, pero era Ronald Ceballos Vega la persona con poder para manejar la empresa y era quien actuaba. Ello, aunque la defensa argumentara que los socios son otros, pero éstos no declararon, y las escrituras publicas solamente dan cuenta de un hecho cierto, de acuerdo a normas generales del derecho que esas supuestas sesiones donde él se desliga del poder o de responsabilidad fueron inscritas prácticamente días antes de la preparación del juicio oral, para su sorpresa, pretendiendo demostrar que durante cuatro años la empresa no tuvo  gerente general, y ¿Qué pasó con la norma que obliga a reducir a escritura pública dentro de los 15 días de realizada la sesión?. Dijo, que en la documentación aportada por la Zofri consta que en la constitución y delegación de facultades al Sr. Ceballos  las sesiones de directorio fueron reducidas a escritura pública e inscritas el mismo día: 15 de Junio del 2001, lo mismo que las publicaciones en el Diario Oficial, o sea, siempre cumplieron las normas del Código de Comercio, no siendo razonable para el tráfico jurídico lo que intenta demostrar ahora.

          Adicionó que la norma de importación paralela contenida en el artículo 196 bis e)  de la Ley de Propiedad Industrial, es prácticamente una norma de exención de  responsabilidad, cuando se acredita  que lo  adquirido es legitimo, a una empresa legitima, a un productor legitimo,  liberando de responsabilidad, pero ello no se acreditó, pues sólo se argumenta que se incurrió en error, pero el error fue intentar burlar a la Aduana y al Servicio de Salud.

          Respecto a la infracción a la Ley de Propiedad Industrial sostuvo que no se ha discutido que Mi Casa sea la propietaria de la pasta de dientes sub-lite, y por el contrario, intentó inscribirla en el Departamento de Propiedad Industrial, advirtiendo que la referida registra dos marcas para establecimientos comerciales de nombre General Sound, que sorpresivamente, es el mismo proveedor de los dentífricos, empresa relacionada, la misma empresa, sucursales extranjeras, agencia extranjera.

        En cuanto al llamado a recalificar respecto del inciso primero del artículo 97 N°25, dijo que está diseñada para cubrir otras figuras delictivas, operaciones para defraudar al Fisco,, porque las exenciones de contribuyente de Zona Franca supera con creces al comerciante normal, y el fisco le dice que tal régimen de exenciones se rompe cuando se rompe la buena fe, porque esta empresa con tanto capital fijo pretende obtener ganancias ilícitas defraudando al fisco ingresando ocultas pasta dentales, intenta inscribirlas  haciendo pasar un negocio ilícito por lícito ,y desde ese punto de vista el Ministerio Público pueda estar de acuerdo con esa recalificación.

          DECIMO NOVENO: Que, por su parte, la querellante 1 y demandante civil argumentó que de acuerdo al DFL 341, Ley de Zona Franca y su reglamento, pueden ingresar al país y a los recintos de Zona Franca todo tipo de mercaderías, salvo las armas, municiones, mercaderías que atenten contra la sanidad vegetal y contra la salud, las que necesitan de una autorización especial, constituyéndose el Servicio de Aduanas como primera frontera, primera medida de control de ingreso al país, cuyo control social va más allá del netamente recaudador. En este caso se intentó internar pastas dentales no aptas para el consumo de la población, según sostuvo la perito del ISP, y con la declaración maliciosa, el importador intentó evitar que el Servicio pudiera controlar efectivamente mercadería sujeta a una  reglamentación especial, que necesita efectivamente un certificado de salud anterior previo a la autorización de su ingreso a zona franca, según prescribe la Ley 18.164, y como latamente refirió el Seremi de Salud, comprende la ruta que deben seguir estos productos, el lugar y condiciones donde va a ser depositado, pues las pastas de dientes se asimilan a  cosméticos, no resultando atendible la alegación de error subsanable a través de un autodenuncia, que no se acreditó haber presentado ante el Servicio Nacional de Aduana, porque se trata de un delito insubsanable administrativamente según el artículo 2° de dicha ley, como sucede también respecto de las sustancias psicotrópicas, porque el delito de contrabando se configura cuando se elude la potestad aduanera y se intenta ingresar una mercadería que necesita un requisito especial, con el objetivo de cuidar efectivamente la salud publica. Agregó, que el acusado nunca  negó ser propietario de los dentífricos, argumentando sólo un simple error al haberlas descrito como pegamento, lo que permite concluir la concurrencia del dolo en los acusados, porque tenían conocimiento que traían pasta de dientes, y la testigo de descargos indicó que anteriormente también las habían ingresado, pero en su inventario no parecen registradas, lo que sugiere la posibilidad de que los dentífricos presentes en el comercio informal en el mes de septiembre hayan sido introducidas igualmente por los acusados y su empresa,  pues a esa época  no  contaban con autorización para su almacenamiento, lo que sólo se impetró recién el 3 de enero del 2007, lo que demuestra que los acusados, estando en conocimiento que necesitaban del certificado decidieron no tramitarlo e ingresar la mercadería al país, y ello, porque según expuso la fiscalizadora, solamente el 2% de las operaciones aduaneras es sujeta al aforo físico, por lo tanto las probabilidades de cometer un ilícito es muy alta. Dijo, que contribuye a lo anterior, el haber comprobado que el Z indicaba el mismo proveedor: General Sound proveedor habitual, según indicó doña Eugenia Ojeda. Además, la sociedad Mi Casa inscribió  la marca Genaro Sound, el que proveyó las pastas anteriores compradas antes del 6 de octubre de 2006.

            Precisó, que el artículo 36 de la Ordenanza de Aduanas establece que las mercaderías ingresan desde el momento en que son manifestadas,  desde el momento en que la señora Fuenzalida firmó el zeta se hizo responsable, y desde que el manifiesto fue autorizado por el servicio, la mercadería ingresó efectivamente al país, no logrando ingresar a la zona franca, porque, en primer lugar eludieron la potestad aduanera declarando como pegamento una mercadería que sabía que era  pasta de dientes, después, porque eludieron tramitar el certificado especial, pero sí ingresaron al país. 

          Respecto de la demanda civil, al haberse roto el principio de la buena fe, se hicieron aplicables todos los tributos y gravámenes de los que el usuario estaba exento, de lo que se sigue un perjuicio fiscal ascendente según le aforo a 23 millones de pesos, por lo que ratifica su posición.

          Dijo, que a su parecer en este caso concurren las  hipótesis de los incisos primero y segundo del artículo 168 de la Ordenanza, que se castigan como consumados desde su tentativa.

          VIGESIMO: Que, por su parte, la querellante 2 alegó que acusó a dos personas, doña Mirta Fuenzalida y don Ronald Ceballos, que representando a la empresa MI CASA S.A., ejecutaron actos de comercio que podríamos identificar con aquellos que nos conducen al artículo tercero del Código de Comercio, pues han ingresado mercadería al país, han trasladado mercadería desde el puerto o han mantenido la intención de trasladarla desde el puerto a sus bodegas, que almacenan mercaderías, venden mercaderías al interior del país, al extranjero, es decir, que realizan todas las hipótesis de actos de comercio relativos a la comercialización de productos. Pero sin nos remitimos al juicio, acerca de lo que lograron probar en éste, se tiene que la señora Carmen Castillo del Servicio Nacional de Aduanas, nos dijo que la cantidad de mercaderías que había requisado no podía tener otro destino, sino que comercial, esto es, no se puede tener 192 mil pastas de dientes para uso personal. Ratificó aquello don Marcos Ortiz quien nos dijo que el promedio mensual de utilización personal de pasta de dientes, era de 10 pomos de pasta de dientes. A su vez, don Orlando Godoy nos dijo que el giro de esta empresa, entre otros, era la compra y venta de productos al por mayor, por lo tanto es absolutamente lógico suponer que estas mercaderías que se ingresan al país tenían por objeto ser comercializadas, además, las compraron porque hay un BL, un invoice que era la factura de compra, tenemos el zeta que era la solicitud de traslado a zona franca, así que por lo tanto, la adquisición de estas mercaderías es absolutamente evidente. Luego, Bernardo Serrano, nos dijo que se necesitaba de la inscripción de una marca para comercializarlas en el país, por cuanto no se inscribe una marca en Chile para comercializar productos en el extranjero, nos indicó además el carácter territorial de las marcas por lo  cual claramente el objetivo de estas pastas de dientes era ingresarla al comercio interno porque para algo se solicita posteriormente su inscripción. Enseguida tenemos que esta gran cantidad de mercadería, tal como nos dijo el seremi de salud, requiere de un certificado de destinación aduanera, es decir, para poder sacarla del puerto y llevarla hasta la bodega del usuario se debe contar con este certificado de destinación aduanera, porque en el camino desde el puerto hasta la bodega se podían caer, se las podían robar o ir a un lugar distinto, en este caso, en los días previos a aquello, se detectó que se estaba vendiendo en la ciudad pasta de dientes con la marca COOLMATE, por lo tanto era razonable sostener que estas mercaderías podían perfectamente ingresar al comercio de manera irregular. En cuanto al “comercio efectivamente clandestino”,  refiere que “efectivo” es lo que se hace realmente, “clandestino” lo que se hace oculto, oculto a quien tiene derecho a oponerse a ello, y las personas que tienen facultad a oponerse, son el servicio de salud porque se requiere un certificado de destinación aduanera, hay que informarle que ingresan al país pasta de dientes, dónde van a quedar esas pastas de dientes, luego sin duda, el dueño de la marca similar o semejante tiene derecho a ejercer su oposición para la protección de su marca, el servicio nacional de aduana sin ninguna duda, para dar el visto bueno y permitir que desde el puerto ingrese a la bodega del usuario determinada mercadería, se requiere tener este certificado de destinación aduanera, y el SII tiene que velar porque estas mercaderías cuando entran al país como pasta de dientes, ingresen al inventario de esa manera, salgan del inventario de la misma manera,  que quien compra esas mercaderías lo haga como pasta de dientes y las pueda vender como tales. Esto hace que la actividad comercial que desarrolla, tanto el proveedor como el consumidor sea absolutamente transparente, pero aquí venían como pegamento, por lo tanto, se debe ingresar como tal mercadería, pero no se pueden vender como pastas de dientes porque no se cuenta con ningún respaldo documental de ingreso de pastas de dientes, y se van a vender como pegamento, por lo cual siempre el bien vendido se tratará de mercadería disfrazada, con distinto valor, con otro nombre, y quien las compre para también realizar acto de comercio, lo hará como pegamento, porque no tiene respaldo documental de pasta de dientes. Tales actividades, significan que toda la cadena de comercialización sea absolutamente clandestina,  y que comenzó con la importadora MI CASA S.A., cuando ingresó mercadería descrita como pegamento cuando en realidad era pasta de dientes, por lo tanto desde ese momento hasta que se llegue al consumidor final, toda la actividad comercial será clandestina, nunca el SII podrá tasar dicha mercadería, eso la convierte en una actividad absolutamente oculta al SII, lo que supone que toda la cadena de comercialización no podrá nunca ser fiscalizada por el SII, y no tiene derecho  la importadora MI CASA a privar al Servicio de sus facultades de fiscalización, está bien que ella goce de exención tributaria, que no tenga que pagar impuestos, porque se acogió a un régimen de exención, pero éste no le permite nunca poder vulnerar las actividades de fiscalización del SII y menos le permite eludir las obligaciones que como comerciante tiene, a saber, llevar libro de contabilidad, libro  de inventario, libros de balances, presentar sus declaraciones de impuestos, pero esos libros y esas anotaciones tienen que ser legítimas para que el SII las pueda fiscalizar, si se ingresa ilegalmente mercadería, si se le pone otro nombre  a la misma, esa actividad de fiscalización se encuentra absolutamente destruida. De esta manera se puede decir además, que todos y cada uno de los testigos que declararon en el estrado mencionaron esta actividad oculta, si bien había una cierta confusión, puesto que por una parte teníamos a un vendedor que nos dijo que habían comprado pegamento, según los documentos, pero realmente teníamos que habían comprado pasta de dientes,  por cuanto el proveedor extranjero le pide disculpas por haberle mandado pasta de dientes con el nombre de pegamento, así quedó demostrado. En tal sentido no se rectifica lo que no se quiere comprar, por lo tanto si se desea comprar las pastas de dientes, corresponde determinar quiénes las compraron. A su vez, la señorita Isabel dijo que los accionistas saben lo que compran, pero el contador de la sociedad ¿no sabe lo que compran?, y la persona que gira los cheques ¿no sabe lo que están comprando?, ¿qué anotaciones va a registrar el contador en los libros?, ¿en base a qué se giran los cheques?, las operaciones normales de un comerciante suponen que cada vez que se extiende un cheque, se debe contar con un respaldo documental de giro, por cuanto de las empresas no egresa dinero sin saber para quién sale, ni por qué concepto, la gente no compra cosas al azar, sin saber lo que está comprando, no paga sin saber lo que está pagando, porque en este caso hay diferencias de precios, no valen lo mismo los pegamentos que las pastas de dientes, por lo tanto, no era sólo determinante el nombre que le doy a la mercadería sino que además determina el precio de ella. Por otra parte, resulta que no hay ninguna sesión de directorio actualizada, llama poderosamente la atención que hayan transcurrido 5 años 10 meses, 5 años 7 meses, 3 años 6 meses, antes de actualizar las sesiones de directorio, en circunstancias que don Orlando dijo que era una empresa que había efectuado una actividad comercial ininterrumpida, que nunca ha dejado de realizar actos de comercio, esto es, todos los años compra, vende, respeta sus declaraciones de impuestos, y sin embargo, para un hecho tan importante como los poderes de una empresa, incurre en una demora de 5 años, 3 años, y como consecuencia no puede saber la gente con quién tiene que negociar en MI CASA S.A., pues si va a revisar los registros públicos, encuentra que figura Ronald Ceballos como representante, si consulta al SII, va aparecer éste como representante de MI CASA S.A.. En tal sentido, llama la atención en aquellas sesiones de directorio que jamás se revoquen lo poderes, siempre se otorgan nuevos poderes, se utilizan las expresiones también, se ratifican poderes pero jamás se revocan lo poderes otorgados a don Ronald Ceballos Vega, y es más, hasta hoy día en el SII figura como representante de MI CASA S.A., don Ronald Ceballos Vega. Por lo tanto, a su juicio la participación de don Ronald Ceballos y doña Mirta Fuenzalida en este caso, es absolutamente evidente. Así, doña Mirta Fuenzalida es la persona que da la cara, es la persona que firma el zeta, es la persona que firma el auto denuncio, la persona que le paga al transportista, la persona que le paga a los trabajadores y por eso pudo ser reconocida en el estrado por doña Carmen Castillo y por el resto de las personas, por ello todo el mundo sabe su nombre, pero respecto de quién determina lo que se compra, lo que se vende, cuánto se paga, cuánta es la plata disponible, cuánta es la mercadería que ingresa a los inventarios. A su turno, compareció don Ronald Ceballos, pero a él nadie lo pudo reconocer, porque para eso estaba la señora Mirta, uno se quedaba en la oficina, la otra daba la cara, uno se quedaba detrás de los libros y ella era la cara visible de la empresa, es así como funcionaba la importadora exportadora MI CASA S.A., el resto de los supuestos socios no  contaban con RUT, no aparecen ni siquiera en las sesiones de directorio con su RUT, se ignora si son chilenos o extranjeros, dónde viven, un vendedor dijo que no los veía nunca, jamás estaban, pero en el mundo real hay una persona que administra y hay otra persona que es la que ejecuta, y en este caso se tiene que quien toma las decisiones, quien administra, quien maneja las platas, quien maneja los libros, quien se encarga de los timbrajes de documentos, tiene nombre y apellido: don Ronald Ceballos Vega y la persona que da la cara, está en la oficina, que todo el mundo ve, es doña Mirta Fuenzalida, sin duda, ambos están juntos en esta operación comercial, aunque nos pretendan decir que en las personas jurídicas, sólo responden por los que realmente han intervenido en los actos de comercio, pero en la especie, la intervención de ellos es evidente. Por último señaló que el bien jurídico protegido por este delito, es el orden publico económico, es decir, aquellos principios o valores que configuran la actividad económica de un país y en este caso se pueden identificar, primero, la libre competencia, y para que haya libre competencia se requiere que las personas estén en igualdad de condiciones, y no lo están quienes transparentan sus operaciones comerciales, quienes se ajustan al sistema legal interno, en cambio, aquellos que se sustraen de él, rompen la libre competencia, porque es de su esencia competir en igualdad de condiciones, esto se prueba en el juicio con la rotulación de la mercadería, así mientras una empresa ingresa mercancía al país debidamente rotulada, resulta conocido el certificado del instituto de salud publica, el fabricante, el licenciatario, pero de la otra no se sabe nada, en tal sentido, dijo la señora Carmen Duvauchelle que no aparece el fabricante, lo dijo el señor Oyanedel de Carabineros, lo se pudo observar en la fotografía, uno se ajusta a la normativa el otro no hace nada, luego en la protección al consumidor, se cuenta con dicha rotulación, pero hay un detalle mayor: esta pasta de dientes ofrece un componente activo que no tiene, además engaña al consumidor, pues le ofrece un producto antibacterial, es decir, precisamente para evitar las bacterias que no tiene, así lo confirmó la señora Carmen Duvauchelle, que examinada una de la mercaderías dubitada, no cuenta con el componente triclosan, es decir, más encima engaña al consumidor, en circunstancias que la protección al consumidor es integrante al poder publico económico y finalmente respecto de los principios de igualdad , aquí claramente no hay igualdad en materia económica, los costos que uno utiliza respecto de la otra  son distintos, así, el señor Marcos Ortiz dijo que ellos invertían en marketing, en investigación, en certificaciones  a los consumidores, y el señor Marino del Servicio de Salud señaló que es indispensable para comercializar este tipo de productos, que se asegure a la población que se trata de productos aptos para el consumo y en la especie, no lo son, y en cuanto a la hipótesis de que la mercadería iba dirigida al extranjero, ni siquiera  ella podía transitar por las calles de este país, no podía salir del puerto porque no contaba con una bodega especial donde dejarla, aunque sea cierto que a nuestro país no le importa la salud de el resto de los países porque es un rol que le corresponde a cada cual, visto desde el punto de vista de certificación del ISP, es una obligación de que esa mercadería deba quedar en un lugar determinado y que hay que acreditarle  a la autoridad chilena que cada una de esa pastas de dientes se fuera al extranjero y no se quedaran en Chile, para ello, relató el señor Marino, que había un procedimiento especifico; en suma, claramente aquí no existe igualdad, pues uno cumple todas las norma y el otro no lo hace. Atendido lo expuesto entonces, es que le asiste la firme convicción de que pudo acreditar cada uno de los elementos típicos del delito además de la participación; y en relación a la invitación que formula el tribunal respecto a una posible recalificación al tenor del artículo 97 numero 25 del Código Tributario, aquí claramente concurren algunas acciones bastantes semejantes, por cuanto este artículo sanciona al usuario de zona franca que utiliza su calidad de tal con la finalidad de defraudar al fisco y el artículo 97 numero 9, se refiere al que realice un ejercicio efectivamente clandestino del comercio o industria, sin duda estamos ante un sujeto activo calificado, pero existe una diferencia, precisamente este precepto comparado con la figura del 97 N° 9 formula una hipótesis mas restringida, el 97 N° 25 exige sólo la finalidad de defraudar al Fisco, y de las acciones desplegadas por la importadora exportadora MI CASA S.A., a través de Ronald Ceballos y doña Mirta Fuenzalida, sin lugar a dudas existe una finalidad de defraudar al Fisco, finalidad que se verá por los ingresos ocultos generados por la actividad comercial y que finalmente se reflejará en su operación renta, pero cree que la figura o la acción desplegada, en el presente caso, es mucho más amplia, no sólo se realiza la conducta con la finalidad de perjudicar al Fisco, sino que además para causar el quebrantamiento del valor publico económico, con el objetivo de sustraerse absolutamente de los controles y de la normativa, y no solo del SII, sino del resto de las autoridades que intervienen, SS, SNA, etc., por lo tanto tiene la convicción que la figura que más se acomoda al caso, sería la del  97 N° 9, toda vez que la acción desplegada por ellos vulnera un bien jurídico mucho más amplio que la sola finalidad de fraude al Fisco. En ese orden de ideas, estima que se debiera condenar por el articulo 97 N° 9, por complementarse en su totalidad la figura, en el caso que se condenara por el artículo 97 N° 25, entiende que también se configura el delito, toda vez que éste no requiere un perjuicio fiscal efectivo, es decir, no sería necesario acreditar, por lo menos por su parte, que se había producido un daño efectivo en el área fiscal, puesto que persigue solo la intención de defraudar el interés del Fisco.

          VIGESIMO PRIMERO: Que, por su parte, la querellante 3 expresó que la contundente prueba aportada acreditó la existencia del delito por el que acusó. Dijo, que no obstante no haberse cuestionado la propiedad de su cliente, probó el dominio con el registro marcario, demostrando también cada uno de los elementos del tipo, según analizó,  pues el infractor ingresó los dentífricos disfrazados de pegamento, con la intención de confundir, y los internó para fines comerciales, como demuestra la cantidad incautada que es superior a lo que su representada  vende en un año en la Primera Región, y además, la duda que surge respecto a la razón tenida en vista por la infractora al solicitar el registro de la marca. Dijo, que la semejanza quedó suficientemente acreditada desde la primera imagen. Aseveró, que también acreditó la existencia del delito de falsedad del articulo 190 inciso segundo del Código Penal, porque se demostró que los acusados, como comerciantes o vendedores pusieron en circulación objetos marcados con una alteración de la marca COLGATE, que además el nombre propio de la firma, la parte más importante de su razón social, con el consiguiente perjuicio económico, pues la calidad de los productos de la afectada la ha posicionado en el mercado mundial y chileno,  en atención a su preocupación por la seguridad de los consumidores, lo que no ocurre con el producto en infracción, declarado no apto para el consumo humano por la autoridad sanitaria.

          Dijo, que se demostró que para ingresar el producto al país, se llevaron a cabo una serie de operaciones ilícitas destinadas precisamente a colocar la marca alterada y el nombre usurpado en el comercio, no siendo necesario, según jurisprudencia que citó, acreditar la comercialización efectiva de los productos imitadores, bastando solo el producirlos u organizar las condiciones para poder venderlos, pues se trata de un delito de peligro contra la propiedad intelectual En cuanto al elemento subjetivo del delito, consta que todo se hizo precisa y  exclusivamente con el objeto de apropiarse del crédito,  fama y aptitud distintiva de la marca de su representada.

          Sostuvo, que a su juicio, se demostró que la responsabilidad debe atribuirse al acusado Ceballos, lo que está fuera de toda discusión al detentar el 99,8% de la sociedad, siendo quien decide cada uno de los movimientos de las acciones que ejecuta la empresa, sin contrapeso, y no se trata sólo de un contador, sino del socio mayoritario, el accionista principal y el gerente general, quien cuenta con poderes amplísimos y que jamás han sido revocados, contando con el concurso de la señora Mirta Fuenzalida, quien era la jefe de personal, encargada de finanzas  y tramitadora autorizada de documentos ante la zona franca y el Servicio Nacional de Aduanas, y aquí, como en todo delito económico, la propiedad intelectual, tan punible como la autoría material, es del acusado Ceballos, porque Mi Casa S. A., no es otra cosa que el fiel reflejo de su voluntad .

          Por todo lo anterior, reiteró la solicitud da sancionar a los acusados como autores de los delito materia de su acusación.

           VIGESIMO SEGUNDO: Que, en la misma oportunidad, la defensa de Ronald Ceballos solicitó su absolución, en primer lugar por no haberse comprobado la existencia de ninguno de los delito ampliamente formulados por el acusador y los querellantes, y por no haberse demostrado la intervención de su representado en ellos.

          En relación al delito de falsificación del artículo 190 del Código Penal, no se ha indicado su lugar de comisión. Respecto del delito de contrabando, no se ha señalado de qué situación se trata, porque el artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas contempla tres, y no se ha determinado si se introdujo o extrajo del territorio nacional mercancías cuya importación y exportación se encuentran prohibidas, o si ingresó o extrajo mercancía de lícito comercio defraudando a la Hacienda Pública mediante la evasión de pago de tributos que pudieran corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la aduana, pero se asentó claramente por los funcionarios de tal servicio que en este caso no existen tributos, ni derechos aduaneros ni IVA , no obstante lo cual se avaluó la mercancía asignándole valor ad valorem e IVA. Tampoco se configura la hipótesis de  introducir mercancía extranjera dentro de un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país en alguna de las formas indicadas. Tampoco resulta aplicable el artículo 182 que hace extensiva las penas de los delitos de contrabando a las personas que adquieran, reciban o escondan mercancías o habiendo presumido que han sido o son objeto de delito.

          En cuanto al comercio clandestino, no existió acto de comercio, definidos en le artículo 3° del código del ramo, entre ellos la venta, el arrendamiento, el transporte, pero acá se iba a tratar de ingresar esta mercancía, porque nunca ingresó realmente al país, porque como sostuvieron los funcionarios del Servicio de Aduanas, esta mercadería nunca se importó, tampoco se nacionalizó, no se completó ese tramite, por lo que no se puso en el comercio, llegando sólo a actos preparatorios para poder hacerlo que fueron truncados por el organismo fiscalizador, por lo que no hubo ejercicio efectivamente clandestino de comercio.

          Sostuvo, que tampoco se acreditó la infracción a la propiedad industrial, porque no se demostró que se haya usado efectivamente una marca igual o semejante a otra, porque se fiscalizó y retuvo antes de que ello ocurriera.

          Alegó en forma subsidiaria, según entiende el tribunal, que ninguna prueba se rindió para  demostrar que su representado haya intervenido en los ilícitos, pues ningún testigo ni documento lo acredita, pareciéndole sorprendente que se encuentre acusado en este juicio por organismos públicos y una empresa transnacional que no acreditaron quiénes son los verdaderos dueños de la empresa MICASA S.A., fundándose su imputaciones, exclusivamente en que era su representante legal, como consigna la base de datos del Servicio de Impuestos Internos, como indicó don Bernardo Godoy, en la que además aparece como el poseedor del casi 99% de la participación de esta sociedad, lo que no es correcto, porque el día 4 de julio en curso su representado ingresó a dicha base datos bajando la información que el mismo había proporcionado en los años tributarios 2004, 2005 y 2006, pues, a partir de 2004, declaró que sólo poseía 10 de las 5.000 acciones de la empresa, lo que introdujo como prueba nueva, y su error consistió en  no informar a dicho servicio en el formulario que éste exige y que sería otro distinto de la declaración jurada que presentó en esos años, y entiende ahora por qué razón el fiscalizar don Orlando Godoy hizo no las tuvo en cuenta para emitir su informe, pus no las revisó, pero existen, y tal omisión no lo hace responsable penalmente de un hecho ocurrido el año 2006, lo que fue corroborado por los testigos de descargo de Mirta Fuenzalida, quienes manifestaron que Ceballos no dirige la empresa, no manda, no ordena, no emite ordenes de compra, si bien lo conocen, prácticamente no lo ven, resultando relevante que su jefe directo es un señor de nombre Nitech, cobrando interés su tesis de ser los verdaderos dueños de la empresa los Sres. Malika y Ashok de nacionalidad hindú(sic) o pakistaní, corroborado por la presentación ante el Departamento de Marcas que dirige su correspondencia a nombre de un señor Ashok Barwami y no a  Ronald Ceballos Vega, supuestamente poseedor del 98,9% de la sociedad. Además, acompañó el libro de sesiones de directorio cuyo valor probatorio será el que determine el tribunal, libro que estaba en poder de su representado, porque  era el contador, y de acuerdo a las máximas de la experiencia estos libros los lleva o el contador o los guarda el abogado de la empresa, lamentablemente a la fecha en que ocurrieron estas sesiones de directorio, el abogado estaba fallecido, todo lo cual demuestra que desde antes de 2006 el referido había dejado de ser el gerente general de la empresa y había renunciado a su calidad de vicepresidente, que tenia y esta participación en la empresa como gerente general y vicepresidente, pues tales cargos los ejerció a solicitud de los verdaderos dueños de la empresa, señores extranjeros para poder constituirse y funcionar legalmente, pero Ceballos nunca quiso realmente pertenecer a ella. Agregó, que aún cuando se estimase que su representado era o es el representante legal de la importadora Mi Casa S.A., no se ha demostrado su participación culpable en los hechos de esta causa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Procesal Penal.

          Solicitó también el rechazo de la demanda civil presentada por el Servicio Nacional de Aduanas por no existir tributos ni derechos dejados de percibir por el Fisco, lo que excluye el daño al patrimonio fiscal, y por no existir los ilícitos por los que se le ha acusado.

          VIGESIMO TERCERO: Que, por su parte, la defensa de Mirta Fuenzalida solicitó su absolución por no haberse probado que su defendida haya intervenido culpablemente en los delitos, pues labora como secretaria, y no es efectivo que pague cheques, sólo los entrega, porque el que paga es una persona jurídica, y si bien firma los Z por tener firma autorizada ante la aduana, no es representante legal de la empresa, pues de acuerdo a la Ley de Sociedades Anónimas la representación de éstas la tiene un directorio y un gerente, lo que no cambia mientras no sea inscrito  en el Registro de Comercio, norma especial oponible a cualquier situación de cambio de la administración o gerencia. Su cliente no es representante ni accionista de la empresa, y si bien su firma está autorizada para la tramitación de documentos como los zetas y auto denuncios, ello obedece a la exigencia legal, lo que en ningún caso la transforma en representante.

          Cuestionando las definiciones de dolo aportadas por el acusador fiscal,  dijo que está constituido por los elementos cognitivo y volitivo, no concurriendo en su defendida el conocimiento, pues es una trabajadora sin responsabilidad  en el delito, pues labora como secretaria, jefa de personal y encargada de la parte administrativa externa.

         Alegó, que la prueba rendida no ha logrado demostrar la existencia de los delitos, por varias razones: en primer término, por emanar mayoritariamente de testigos con intereses creados por ser  funcionarios de las entidades públicas querellantes, del Servicio de Salud, y prestadores de servicios de la querellante privada, lo que declararon,  lo que debe tenerse en cuenta al clasificar y calificarlos. En segundo lugar, porque no declararon conforme a derecho, pues los funcionarios públicos sólo depusieron respeto  de sus informes, porque así lo dijo  el Ministerio Público, no permitiéndose preguntas a los querellantes.

          Lamentó la falta de una investigación adecuada a través de las policías para determinar cómo es la empresa, cuál es la sala de ventas, los galpones, y en la especie se intentó ocultar, incluso, que las mercancías iban destinadas al recinto amurallado de zona franca. Por otra parte, ha quedado en evidencia un desconocimiento notable al referir que la mercancía ingresó al territorio nacional desde la manifestación, a través del documento portuario único, y ello, porque la manifestación de la carga la hace Ultramar Agencias Marítimas Limitada, que es la  empresa que ingresa la mercadería al territorio nacional, ¿Cómo entonces puede ser responsable su representada por la manifestación si la importadora Mi Casa presenta solamente un zeta que es revisado en el patio de aforo, y el único hecho cierto es que éste llegó al patio de aforo declarando pegamentos, pero al abrir el contenedor encuentran pastas de dientes, ese lugar es una zona  primaria,  ficción legal, una frontera aduanera, pero nadie quiso decirlo, porque no revisaron la carga en el barco ni en el puerto, sino al ingreso de la mercancía a zona franca, y es importante determinar que es una zona primaria, porque el oficio 2186 respecto del cual depuso el Seremi de Salud don Antonio Marino, dice que la Ley 18.164 establece normas de carácter aduanero, señalando que el retiro de este tipo de mercancías desde recintos primarios de aduana requiere autorización, la que habría solicitado si se lo hubiesen permitido por encontrarse en zona primaria, autorización que en la práctica casi no existe, porque por ejemplo, la ropa americana y los alimentos, ingresan y después de ingresados a la zona franca se piden recién los permisos para reexpedir o para importar. Sostuvo que la Ley 18.164 exige la autorización para retirar mercancía de la zona primaria, y  zona primaria es el patio de aforo, por lo que en ese momento pudo pedirla para el ingreso a zona franca, pero se lo impidieron, porque determinaron que simplemente había delito, y al requerir la presencia del representante, su defendida tuvo que dejar su reposo por enfermedad y llegar al patio de aforo, y al llegar él, los funcionarios de aduana le informan que el procedimiento ya se había adoptado por la fiscalía, por lo que nada puso hacerse en el sistema administrativo, pero aplicando la resolución 74 del año 1984 del Ministerio de Hacienda, permite el auto denuncio, el que no puso realizarse en línea, porque el sistema arrojaba error, porque la mercancía no había ingresado a la  zona franca y el zeta no había sido actualizado, ante lo cual él ordenó hacer el documento en forma escrita, porque la resolución 74 exige un formato escrito que es parte de la referida norma y que acompañará para ilustrar al tribunal al final del juicio. Sostuvo que el auto denuncio recibió visación, porque así lo comprueban los orificios y numeración que consigna, pero la Aduana no lo recibió, porque dijo que esto era  materia penal.

          Dijo, que no hay congruencia entre los alegatos y lo que se presentó en juicio, pues ahora dicen que la investigación surgió por la venta de pastas de dientes, pero el Dr. Marino que las incautadas eran otras y se vendieron con anticipación.

           Sostuvo que el querellante particular COLGATE ha sorprendido al tribunal y a todo el mundo, al atribuirse un derecho que no es tal,  y sorpresa tienen que causar sus palabras, y si bien las fotografías muestran que las marcas son casi idénticas, y respecto a la marca denominativa, existe un juicio de oposición donde profesionales prestigiosos representan a la usuaria, pues se alega que las marcas tienen al inicio de ellas la palabra que quede grabada en el consumidor, y uno es Coolma y el otro es colga, totalmente diferentes, en ese juicio de oposición van a obtener sentencia favorable, y cuando comparece aquí el señor Serrano que es abogado del mismo estudio jurídico de la querellante, una persona que sabe muchísimo y habla sobre temas marcarios que son totalmente ciertos, quien no expuso nada que sea falso, y supuso en algún momento éste iba a ser un poco menos transparente en su declaración, pero no fue así,  explicando que la diferencia entre una palabra denominativa y una clase mixta era que en la marca de la querellante había gráficamente signos visibles, lo que estaba protegido y en este caso COLGATE estaba protegido, lo que sí se omitió contar fue que ésta en el título que señala, la etiqueta registrada, consiste en la impresión COLGATE, en un rectángulo negro con letras blancas pero, ninguna de estas dos cajas estaba protegida por este título, que es el registro 737658, porque las incorporadas al juicio son rojas, con líneas plateadas, dorado, en tanto que el registro es negro, con gris y blanco, y el dibujo que se exhibe aquí, no es que esté en blanco y negro, los dibujos de los títulos se presentan en color como se supone que sea el logo del título, pero éste según el registro es negro con blanco y gris, por lo cual esta caja no está protegida por la legislación porque no se encuentra inscrita, solamente está inscrito y guarda relación lo denominativo y denominativo, como aparece bien claro en la contestación de la oposición ( en el juicio marcario), es que son diferentes COOLMATE y COLGATE. Ahora bien, cuando dijo en mi alegato de inicio que en inglés significaba otra cosa, el Ministerio Público presentó una definición que es textual en inglés, en circunstancias que se debe analizar el contexto, y esto significa “menta fresca”. Agrega que se ha planteado una situación en que la querellante señala que le copiaron la caja, por lo que el consumidor se va a equivocar, pero ocurre que ella no está registrada, no se encuentra registrado el modelo, son distintos colores, entre un rojo y un negro, supone que no hay consumidor que se pueda equivocar, mirado desde ese punto de vista el título es el que habla, para el delito económico los documentos dicen más que un testigo, en el delito económico es como la sangre para el homicidio. Luego, indicó que estando claros respecto a las cajas, se debe analizar el tipo penal,  que dice “los que maliciosamente usen con fines comerciales..”, pero en este caso no se puede imputar a su representada el uso de la marca, si esta mercancía que traía puesta la misma, de partida ella no la conocía, ni sabía que venia con marca, y en segundo término, no alcanzó a ingresar a zona franca, pues no se permitió el ingreso y no está registrado, y por ello el oficio del Ministerio Público que emitió la Zofri, dice que no esta actualizado, significa que no esta actualizado o que no existe y ante esa situación hay un procedimiento administrativo que posteriormente lo voy a tocar, el cual omitieron contar. Si no existe, si no se cumplió el verbo rector USAR una marca, no es posible condenar a una persona cuando no hay tipicidad y antijuridicidad de un hecho, hay un tipo, hay un hecho, pero ese acto no es típicamente antijurídico porque no se cumplen los presupuestos. Respecto al otro delito del 190 del Código Penal, establece que no acusa en forma exclusiva COLGATE PALMOLIVE y tal delito es para el que fabrique o  distribuya, no hay distribución y la fabricación aquí, pues se hace en el extranjero, este tribunal es incompetente en algún momento para fallar o condenar por fabricación de ese producto si por la propia prueba de los acusadores se acreditó que esa mercadería fue fabricada en el extranjero, es decir, el principio de ejecución y la comisión si es que existió fue en el extranjero. En tal sentido se entregaron a los acusadores los documentos y los antecedentes para ejercer la acción penal contra quien corresponda, pero no corresponde que la ejerzan acá contra su representado, eso respecto a la marca. Ahora en la propiedad industrial se ha demostrado que no hay delito, la prueba así lo dice, después tenemos al servicio de Impuestos Internos que persigue el delito de comercio clandestino,  y funda éste en que había otras pastas de dientes en el comercio local. Sin embargo, hay droga por todo chile y no porque pillen a alguien en algún momento y tiene droga significa que el la distribuyó. Se quiere condenar a esta persona porque alguien ingresó mercadería anteriormente sin prueba, sin nada, por eso queremos condenarla porque a lo mejor es lo mismo, por ese a lo mejor es la diferencia, por lo que se le debe absolver. Respecto al comercio clandestino, que comercio puede haber si el zeta ni siquiera alcanzó a ingresar a Zona Franca, no hay comercio y respecto a que dicen que lo ingresaron a Chile ya se demostró con el documento que acompañaron ellos mismos, que es el ingreso de esa manifestación el cual lo hace una agencia naviera, entonces por que no esta el capitán del barco o el gerente de la agencia naviera sentado acá, si ese fuera el punto, es absurdo, porque se debe aplicar la legislación cuando ingresa ala mercadería a Zona Franca y ese efecto es el zeta. Cuando hablan de diferencia de beneficios que tienen los usuarios de Zona Franca ello fue regulado por Ley, de manera que no puede haber perjuicio para el Fisco ni para el estado de Chile. La mercadería no ingresó a Zona Franca y de ello no entró al territorio nacional. Respecto al segundo punto de la recalificación estima que su representado en ningún momento realizó los actos que señala este articulo 97 N° 25 inciso primero que dice “o teniendo la calidad de usuario de zona franca lo haya utilizado con finalidad de defraudar al fisco”, acá no se ha usado con la finalidad de defraudar al fisco, hubo un error de descripción y existía un procedimiento que debió ser utilizado pero que se obvio para poder condenar a estas personas. También hablan de la intención, lo están ingresando a zona franca para posteriormente comercializarlo ilegalmente en el territorio nacional, eso es no conocer zona franca, si en algún momento yo quiero ingresar mercancía ilegal a zona franca no la ingreso al recinto amurallado, la ingreso al barrio industrial porque para sacarlo del recinto amurallado hay que volver a pasar por el control aduanero, lo que no es necesario en el caso del barrio industrial, de modo que no resulta posible atribuir a su representada tal intención ello no estaba en su fuero interno, no existiendo tal elemento no se puede condenar por este delito. No existe, a su juicio es un híbrido jurídico donde juntan mil cosas, mil elementos pero no dicen nada, han hablado, han dicho, pero probar un delito nunca. Finalmente respecto del Servicio Nacional de Aduanas, los únicos testigos que prueban este supuesto contrabando son dos funcionarios aduaneros. Supuesto contrabando porque se ignora que tipo penal  se esta imputando y cuando se le pregunta por el tribunal al Servicio Nacional de Aduanas dicen que hay un concurso, así que son todos, eso no es una forma seria de imputar. Ahora bien respecto a este tipo penal, se debe fijar un punto, Zona Franca, se rige por la Ley de Zona Franca, Decreto de Fuerza de Ley 341 del año 1977 y su reglamento y por el Manual de Zona Franca, Resolución 74 del año 1984 del Ministerio de Hacienda, resolución que establece como conseguir un zeta, que es un zeta, cuales son los procedimientos y también establece que cuando hay errores de descripción existe el autodenuncia, cuando procede el autodenuncio y no establece nunca que cuando hay aforo físico no procede tal instrumento, si no lo fija la ley. Aquí existía un procedimiento administrativo previo, para investigar los motivos del error en la designación de la mercadería en el “Z” que no fue observado por Aduanas, ya que de inmediato se llamó al Ministerio Público y se inicio la persecución penal en contra de su representada sin escucharla. Ahora en cuanto al tipo penal del articulo 168,  se sostiene que la importación de la mercancía fue al momento del manifiesto, sin embargo el manifiesto lo hizo el capitán del barco ó la agencia naviera. También sostienen que es contrabando introducir al territorio de la republica o extraer de él mercancía de ilícito comercio, sin embargo los “Z” no pagan tributo, la esencia de zona franca es que no se pagan derechos, es mas, el D.F.L.N° 341 que así lo señala, es una ficción legal pero ella permite que exista Zona Franca y debemos respetarla. Otro elemento es que no se probó que la mercancía fuera de ilícito comercio, se dijo que no era apta para la salud humana esta pasta de dientes, pero cuando se le pregunta a la perito si hizo un análisis químico, solo hizo un análisis comparativo de tres elementos, pero no hay un informe técnico que diga que no es apto para la salud humana, es mas, el carabinero que la perició, la probó y esta presente y no le paso nada, es decir, no puede se tan mala, se ha de probar con documentos reales que esa mercancía no es apta para la salud, el hecho que no tenga resolución sanitaria no significa que sea dañina para la salud, es mas, los dueños de la empresa Mi Casa piensan registrar esta marca y después pedir la resolución sanitaria porque encuentran que es un abuso lo que esta ocurriendo en esta situación. Así en este caso el hecho no es típicamente antijurídico,  y es por eso que pide al tribunal que absuelva a su representada.

          VIGESIMO CUARTO: Que se ha desechado la alegación de absolución a favor de Mirta Fuenzalida, por los fundamentos contenidos en los motivos décimo cuarto a décimo sexto , donde se ponderó la prueba que permitió demostrar la existencia de los delitos y acreditar la participación que como autora cupo a la referida.

Debe precisarse que la referida cumplía funciones de administración de la empresa, que excedían con creces su cargo de secretaria,  pues conforme a la prueba aportada, se demostró que efectuó gran parte de las gestiones necesarias para el ingreso de la mercancía cuestionada, impartiendo instrucciones precisas a sus dependientes y al transportista y suscribiendo la documentación aduanera para franquear su entrada al país, sin que el hecho que buena parte del los testigos de cargo se desempeñen en las instituciones y empresa afectadas por los distintos ilícito sea, en este caso, una razón suficiente para restarle valor a sus testimonios, ya el tribunal los apreció directamente, comprobando lo informado.

Por otra parte, se haya o no intentado ocultar el verdadero carácter de las mercaderías en los respectivos ítems del Z N° 040651, al singularizarlas como pegamento, lo cierto es que conforme se razonó en los motivos décimo cuarto a décimo sexto, las mercaderías pedidas y adquiridas por la empresa Mi Casa S.A. y que en definitiva llegaron en el container que fue objeto del aforo físico por parte del Servicio de Aduanas, fueron más de 192.720 unidades de pasta de dientes marca “Coolmate”, similar en su denominación  y en el diseño de su logo, en su pomo, al conjunto de la marca compuesta “Colgate” protegida por la Ley de Propiedad Industrial.

El hecho que con posterioridad a este hallazgo de confeccionara un proyecto de autodenuncia  y se intentara por parte de la empresa a cuyo nombre actuó la acusada Fuenzalida, inscribir en el Registro de Marcas Comerciales, las marcas denominativa “Coolmate” y “Coolmate plus”, en nada altera el carácter triplemente ilícito de la acción de ingresar al país un cargamento de mercaderías  con las características arriba indicadas.

En tal sentido el uso malicioso de una marca similar a otra protegida, viene dado por el hecho que la empresa a cuyo nombre actuó la imputada Fuenzalida, adquirió dichas especies  ilícitas en el extranjero, las ingresó al territorio nacional con el evidente propósito de comercializarlas en su calidad de usuario de Zona franca sea en Chile o enviándola al exterior.

A su turno contra lo sostenido por esta defensa existió comercio clandestino según extensamente se consignó en los motivos mencionados, desde que quien adquirió e ingresó al país la mercancía ilícita es un comerciante chileno asentado en Chile, sin que el hecho que se valga de un régimen tributario especial por su calidad de usuario de Zona franca le reste o haga desaparecer las calidades descritas, de modo que su actuar afectó tanto a los restantes comerciantes del país sean o no beneficiarios de las franquicias de zona franca, a los consumidores, receptores finales de estas mercancías falsas y en definitiva la debida igualdad que debe existir entre todos los contribuyentes.

Finalmente, en cuanto al delito de contrabando, debe estarse a lo razonado, en especial a que la especie de ilícito que se asentó fue un contrabando de especies prohibidas, por lo que ha de quedar fuera toda consideración a derechos eludidos, y el carácter prohibido de las mercaderías deriva de que ellas ostentaban una marca similar a otra protegida, y no contaban con las autorizaciones sanitarias que eran indispensables para su ingreso al país, por lo que su comercialización sería necesariamente clandestina, es decir al margen del control  de la autoridad de toda índole.

          Habiéndose acogido la tesis absolutoria de la defensa de Ronald Ceballos, no se efectuarán otras consideraciones al respecto.

          VIGESIMO QUINTO:  Que se reconocerá a Mirta Fuenzalida la atenuante de irreprochable conducta anterior alegada por su defensor en la audiencia prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal, acreditada con el atestado de su extracto de filiación y antecedentes incorporado con lectura resumida, exento de anotaciones prontuariales pretéritas, estimándose suficiente prueba al efecto por tratarse de un instrumento público que da fe suficiente de que la referida no ha sido  objeto de reproche social anterior relevante para estos efectos.

          VIGESIMO SEXTO: Que,  estimando el tribunal que los ilícitos concurren en concurso ideal, al tratarse de un hecho que constituye varios delitos, impondrá las sanciones en la forma establecida en el artículo 75 del Código Penal, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave, en este caso el ilícito del artículo 97 N°9 del Código Tributario.

          Siendo la sanción asignada al delito de comercio clandestino el presidio o relegación menores en su grado medio y multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales, el tribunal impondrá la privativa de libertad y la pecuniaria, las que aplicará en su mínimo a Sonia Argandoña por la concurrencia de una atenuante sin agravantes.

          EN CUANTO A LA ACCION CIVIL

VIGESIMO SEPTIMO: Que, como se expuso en el motivo cuarto, la querellante 1,  Servicio de Aduanas, accionó civilmente en contra de los acusados, para que sean condenados en forma conjunta a pagar las sumas de dinero con los intereses y reajustes allí referidos, a título de  reparación del daño causado al Fisco de Chile con su delito,  acción que los acusados solicitaron rechazar por no haberse demostrado la existencia del  delito que le sirve de fundamento ni su responsabilidad en ellos.

             VIGESIMO OCTAVO: Que, se desechará la acción indemnizatoria, porque en la especie el delito de contrabando acreditado no ha causado daño material al Fisco de Chile, porque la acción ilícita se funda en que se ingresó al país mercancía cuya importación está prohibida, de lo que se sigue que el actor jamás pudo percibir tributos o derechos por tal acto.

             Por estas consideraciones, normas citadas, y lo dispuesto en los artículos 1, 11 N°6, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 24, 26, 30,  49, 50, 67, 69 y 75  del Código Penal; artículos 168 inciso segundo y 178 de la Ordenanza General de Aduanas; artículos 97 N° 9 del Código Tributario; artículos 19 bis d) y 28 letra a) de la Ley 19,039; artículo 3° del Código de Comercio; artículos 1, 45, 59 y siguientes, 295, 296, 297, 324, 325 y siguientes, 340, 341, 342, 343 y 348 del Código Procesal Penal,

SE DECLARA:

           I.- Que se absuelve a RONALD ALBERTO CEBALLOS VEGA,  ya individualizado, de los cargos que se le formularon como autor de un delito de contrabando, de una infracción a la Ley de Propiedad Industrial y de un delito de comercio clandestino, perpetrados en esta ciudad  el 6 de octubre de 2006.

          Acordada en esta parte con el voto en contra de la magistrado Sra. Ríos, quien estuvo condenar al referido en calidad de autor de los delitos que se le imputaron , porque de la prueba rendida emana que es casi dueño absoluto de las acciones sociales de Mi Casa S.A, cuya transferencia no se demostró en la forma prevista en los artículos 13, 14 y 15 del reglamento de la Ley 18.046, y porque en cuanto a la cesación en su cargo de gerente y director no cumplió con las formalidades que establece el artículo 135 de la ley referida, hecho abonado con la presunción de conocimiento que sobre las materias señalas emana de su profesión de contador auditor, todo lo cual conduce a demostrar que ha sido de su total dominio  la conducción de la administración de su empresa.

          II.- Que se condena a MIRTA TERESA FUENZALIDA RIVERA, ya individualizada, por su responsabilidad como autora de un delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 168 inciso segundo y 178 N° 1) de la Ordenanza General de Aduanas,  como autora de un delito de comercio clandestino sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, y como autora del delito sancionado en el artículo 28 letra a) de la Ley 19.039, cometido en esta ciudad el 6 de octubre de 2006,  a una pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio; a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; al comiso de todas las mercancías incautadas materia del aforo físico practicado por el Servicio de Aduanas; al pago de una multa a beneficio fiscal equivalente al treinta por ciento de una unidad tributaria anual, esto es, tres como seis unidades tributarias mensuales, que cumplirá simultáneamente con la pena principal,   y al pago de las costas de la causa.

Si la sentenciada no pagare la multa impuesta, sufrirán por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, en este caso 18 días.

Concurriendo respecto de la referida los requisitos previstos en el artículo 4° de la Ley 18.216, se suspende en su favor el castigo corporal y se le concede el beneficio de la remisión condicional de la pena, quedando sujeta al control administrativo del Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile que corresponda, por el término de quinientos cuarenta y un días, y obligada al cumplimento de las obligaciones que su articulo 5° le impone, declarándose que no existen abonos de tiempo que computar.

          III.-. Que se rechaza  la demanda civil interpuesta  por el Servicio de Aduanas en contra de Mirta Fuenzalida Rivera y Ronald Ceballos Vega, sin costas por la plausibilidad del motivo para litigar.

          Regístrese y notifíquese.

          Devuélvase a las partes los documentos y especies acompañados durante la audiencia.

            Ofíciese en su oportunidad a los organismos correspondientes para hacer cumplir lo resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.

            Remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía para los fines pertinentes, y hecho, archívese.

            Redactada por la juez Sra. Juana Rosa Ríos Meza, y el motivo décimo séptimo por sus redactores.

            RUC 0610017199-4

            RIT 122-2007

PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DEL JUICIO ORAL EN LO PENAL DE IQUIQUE, DON MOISES PINO PINO, DON FELIPE ORTIZ DE ZARATE FERNANDEZ  Y SRA. JUANA ROSA RIOS MEZA.

TRIBUNAL DEL JUICIO ORAL EN LO PENAL DE IQUIQUE – 11.07.2007 – RIT N° 122-2007 - C/ RONALD ALBERTO CEBALLOS VEGA Y OTRA – MINISTROS SRES. MOISES PINO PINO - FELIPE ORTIZ DE ZARATE FERNANDEZ  - JUANA ROSA RIOS MEZA.