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Código Tributario – Actual Texto – Artículo 97 N° 9 – Ley sobre Propiedad Intelectual – Actual Texto – Artículo 80 letra b).  

REPRODUCCIONES ILEGÍTIMAS – ARRIENDO – QUERELLA – JUICIO ORAL – TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA – SENTENCIA CONDENATORIA  

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta condenó al acusado como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario y del delito contra la Propiedad Intelectual previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, por la distribución al público de películas no originales o falsificadas, sin haber cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción y comercio, ejerciendo en forma ilegal y clandestina.  

En su fallo, el Tribunal señaló que concurren los elementos de las figuras típicas mencionadas, esto es, el ánimo de lucro y el ejercicio efectivamente clandestino del comercio. En cuanto al ánimo de lucro, precisó que el propósito de ofrecer tales películas falsificadas no era otro que obtener un lucro o ganancia, pues la entrega a terceros de las películas en formatos VHS o DVD no originales se hacía mediante el pago de un precio por concepto de renta.  

Agrega, que tratándose del ejercicio efectivamente clandestino del comercio, dicha actividad se ha desarrollado de manera oculta, subrepticia o clandestina frente al órgano del Estado encargado de velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias. Lo anterior, debido a que la publicidad exigida por nuestra legislación tributaria guarda relación con la información ordenada, transparente y confiable que los comerciantes deben poseer para efectos de facilitar la revisión de los impuestos que deben recaudarse.

 

El fallo se transcribe a continuación:  

“PRIMERO. Que con fechas veinte y veintiuno del presente, ante este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, constituido por los jueces María Isabel Rojas Medar, quien presidió, Luis Sarmiento Luarte y Wilfred Ziehlmann Zamorano, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral de la causa rol único N° 050056086-7, rol interno del tribunal N° 44-2007, seguida en contra de Patricio Joaquín Guerra Reyes, cédula de identidad N° 7.916.454-2, 47 años, nacido el 15 de octubre de 1959, casado, empleado, domiciliado en calle Baquedano N° 780, Antofagasta.

Sostuvo la acusación el Ministerio Público, representado por la señora fiscal adjunto de la Fiscalía Local doña Gloria Baltazar Cayo, domiciliada en calle Condell N° 2235 de Antofagasta.

Intervinieron representando a la parte querellante Servicio de Impuestos Internos, adhiriendo en su totalidad a la acusación fiscal, los abogados de dicho servicio señor Ernesto Guerra Araya y señorita Paula Álvarez Rivero, ambos con domicilio en calle Prat N° 384, quinto piso, Antofagasta.

La defensa del imputado estuvo a cargo del señor abogado defensor penal privado don Carlos Llorente Guerra, domiciliado en calle Washington N° 2562, oficina N° 302, de esta ciudad.

SEGUNDO. Que el Ministerio Público al deducir acusación en contra del imputado la fundó en que el día 10 de diciembre de 2005, aproximadamente a las 19:30 horas, funcionarios de Carabineros sorprendieron al acusado en el interior del local de arriendo de películas denominado “G y G” ubicado en calle Matta 2617 de esta ciudad, en circunstancias de que, en contravención a las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual y a los derechos que ella protege, intervenía con ánimo de lucro en la distribución al público de películas, exhibiendo al público y manteniendo con fines de venta 191 discos compactos de películas y 131 videocasette VHS de películas, todos no originales o falsificados, haciendo además uso indebido del nombre comercial del productor que consta en las carátulas y etiquetas de dichas películas, las que también son falsas y que indicaban el nombre del productor autorizado. Asimismo, el acusado mantenía en el local muestrarios de carátulas de películas falsas, que corresponden a fotocopias, que fueron incautados en el procedimiento. Estas actividades las efectuaba el acusado sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción y comercio, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad y sin registrar inicio de actividades en el rubro producción, distribución y venta de películas.

Indicó la fiscalía que los hechos previamente descritos son constitutivos del delito del delito de infracción al artículo 80 letra b) de Ley de Propiedad Intelectual, en grado de consumado, en concurso ideal con el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, en grado consumado, atribuyéndosele al acusado una participación en ambos en calidad de autor, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal.

A juicio del órgano acusador, no concurren circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad penal a favor o en contra del imputado.

Fundado en ello, y en lo dispuesto en los artículos 229, 232, 234, 248 letra c) y 259 y siguientes del Código Procesal Penal; 1°, 7°, 15 Nº 1, 50, 51, 52, 59, 68 y 69 del Código Penal; 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual y 97 N° 9 del Código Tributario, solicita se le aplique al acusado la pena de ochocientos dieciocho (818) días de presidio menor en su grado medio y multa ascendente al 30% de una unidad tributaria anual, en calidad de autor del delito previsto en el artículo 80 b) de la Ley N° 17.366 en concurso ideal con el delito de ejercer efectivamente comercio clandestino, más las accesorias de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, el comiso de las  especies incautadas y el pago de las costas de la causa.

TERCERO. Que, por su parte, la parte querellante adhirió a la acusación fiscal, en los mismos términos que fueron expuestos por el Ministerio Público, solicitando se le aplique al encausado la pena que ha sido requerida por el órgano acusador.

CUARTO. Que la defensa del acusado sostuvo, en sus alegatos, que éste debe ser absuelto de los delitos que se le imputan ya que, respecto del primero –sobre infracción a la Ley de Propiedad Intelectual-, dos de sus requisitos no concurren pues su representado jamás ejerció por su cuenta las actividades del local comercial, ya que la propietaria es su cónyuge y el pequeño local no solo arrendaba películas sino que expendía otros productos. Además la Ley N° 17.336 señala en su artículo 72 que las obras artísticas deben ser inscritas y registradas para que opere su protección -pese a que ella existe desde su creación-, porque así permite la publicidad de las obras creadas por terceros, y, por los antecedentes que maneja la defensa, en ninguna parte se ha acreditado que se cumplió dicho requisito. Respecto del segundo delito, esto es ejercer el comercio en forma clandestina, él imputado no ha realizado actos de comercio pues es sólo un mero dependiente o trabajador, ya que de lo contrario todos aquellos trabajadores dependientes podrían ser objeto de querellas por parte del Servicio de Impuestos Internos por comercio clandestino. En relación a ello, indicó que quien tramitó todas las patentes y permisos del negocio fue la cónyuge del acusado, y si bien esto podría parecer un elemento indiciario del comercio familiar, el imputado se encuentra separado de hecho de ella de hace mucho tiempo siendo solo un dependiente, enfatizando por otra parte que no se debe pasar por alto que el negocio se encuentra en el sector céntrico –incluso frente a la antigua ubicación de los juzgados penales- y su propietaria obtuvo permiso para abrir un negocio de renta de películas. Por todas estas consideraciones solicitó la absolución de su representado. En subsidio de ello, indica que el imputado se acogió a la tramitación del Decreto Ley N° 409 sobre eliminación de anotaciones, por lo que requiere, en caso de condena, la concesión de alguno de los beneficios señalados en la Ley N° 18.216.

El imputado Patricio Joaquín Guerra Reyes renunció a su derecho a guardar silencio y prestó declaración en la audiencia, manifestando que ratifica las palabras de su defensor, pues está separado de su señora de muchos años atrás y es sólo un empleado de ella. A las consultas de la señora fiscal señaló que ese día estaba en el local comercial –donde las películas estaban en exposición a la vista del público- junto a su señora y sus hijos cuando el carabinero entró. Precisó que trabaja diez años en el rubro de arriendo de películas, en calle Baquedano N° 784, en tanto que el negocio de calle Matta -que es sucursal del de Baquedano- estaba a nombre de su padre, y cuando éste falleció quedó a nombre de su señora, ello después que se separara de ésta, por decisión de la sucesión -que la conforman varios hermanos, algunos de los cuales se dedican al mismo rubro-. Aclaró que como él tenía que darle algo a su señora, con su madre y sus hermanos se pusieron de acuerdo en darle el negocio a ella, no explicando por qué no se lo dieron a él. Pese a la separación siguió ayudando en el negocio, por ejemplo abría en las mañanas, y luego ayudaba en el negocio de Baquedano, el que está a nombre de su hermano. Para ello, él tiene un contrato de trabajo con su señora, la que le pagaba, en diciembre de 2005, como ciento cuarenta mil pesos ($140.000), aunque no tenía obligación de estar un número mínimo de horas y días, pese a lo cual generalmente estaba en las mañanas y de lunes a sábado. Cuando habla de ayudar se refiere a atender al público, lo que hace desde que se abrió el negocio en ambos locales. Sostuvo que después de la separación, como su señora se quedó con el local, ella manejaba las platas y decidía si compraba o no, en tanto que a él se le pagaban imposiciones y sus hijos eran carga de él. Así, el contrato se hizo para demostrar que él era empleado, y si bien  no compraba las películas, admitió que sí decidía qué películas comprar, eligiendo los títulos, los que le recomendaba a su señora y ella compraba, haciendo la transacción, entregando la plata al vendedor. Tiene experiencia en el arriendo de las películas, y en el momento que estaba sólo atendía, arrendaba y vendía productos. Reconoció que entre las películas había falsas. Se le refrescó memoria con declaración en la que dijo administrar el negocio junto con su señora, respondiendo que no tiene claro qué es administración y no se le explicó en qué consistía. No recordó cuándo fue la última vez que se compraron películas para el local antes del procedimiento policial, no sabría decirlo, precisando que habla de su local porque era de su padre, pero es de su señora. Sostuvo que se confunde con las palabras, aunque es probable que él haya comprado, pero las compras son para el negocio. Se le exhibió declaración en la que habría señalado que adquirió diez películas en treinta mil pesos ($30.000), indicando que puede ser así. En cuanto a las especies que se le retiraron, las adquirió en el lapso de quince años, antes a nombre de su padre y luego a nombre de su señora. Se le exhibió una carpeta, la que reconoce pues estaba en el negocio, en un cajón y tenía conocimiento de ella, exhibiendo la copia de la carátula de un disco, admitiendo que tenía películas falsas, pero no porque él las hiciera. Luego recordó que la carpeta estaba en el mesón y era un catálogo de las películas que tenían. Se le exhibió un autoadhesivo, explicando que este adhesivo de las películas de video lo tenía porque se rompen los originales de las películas de niños. El arriendo de las películas era de mil a mil quinientos pesos. Se le exhibieron videos, expresando que el número es correlativo, para ordenarlos en la estantería, e igualmente se le mostraron DVD, indicando que el número es el valor del arriendo. Aclaró que se trata de DVD falsos, porque la carátula está más descolorida que las originales, al igual que los discos, y que cuando adquiría las películas falsas no se le entregaban ni factura ni boletas, precisando que en ninguna boleta se indica el detalle de la compra y que su contador era quien retiraba la documentación. En diciembre de 2005 no trabaja nadie más que él y su señora en el local, y sus hijos van a ayudar. El día de su detención su hija estaba presente en tanto que su hijo llegó después. Mencionó que a lo mejor sus hijos intervienen en la compra de películas, ocasionalmente, al momento de elegirlas, pero esto lo hacía cualquier persona que estaba en el negocio, destacando que ellos –sus hijos- no adquirían películas falsas. A las preguntas que le formuló el abogado de la parte querellante, expuso que su papá tuvo negocios toda la vida -él lo ayudaba desde los diez años-. Así, tenía negocio de confecciones -prendas de vestir-, y su padre era quien hacía las compras, en tanto que los trámites los hacían los hijos. Precisó que él inició actividades en la década de los ’80 y el ’90 ó ’95 hizo cierre de giro, siendo su inicio salón de pool, tributando el IVA, al igual que lo hacía su papá, y por ello sabe que tiene que emitir boletas y entregar facturas a quien estaba comprando. A la vez, sabía que tenía que pedir factura por el valor del IVA cuando adquiría mercadería, precisando que era su esposa la que compraba con factura. En cuanto a las películas “piratas” que compraba, a veces le llegaban con guía de despacho, aunque generalmente no llegaban con facturas. Sostuvo que él trabajaba solamente como empleado del comercio, por lo que no sabe cuánto gana mensualmente el local, aunque admitió que era parte de su trabajo sumar las boletas. En todo caso, si se arrendaban más películas él no ganaba más. Reiteró que las películas estaban a la vista del público, y él refaccionaba o restauraba todas las películas cuando se rompían, tanto las originales como las “piratas”, no pudiendo distinguir cuáles eran originales y cuáles “pirata”. Agregó que antes eran pocos distribuidores y por ello todos vendían solamente películas originales. A lo consultado por su abogado defensor, expuso que son seis hermanos y de ellos tres se dedican o ayudan a participando en el negocio. En Baquedano el local está a cargo de un hermano y además hay otras personas que trabajan ahí. Al Tribunal le aclaró que leyó el informe que hicieron los carabineros y ahí se menciona que algunas de las que incautaron son originales, y estas sí tienen facturas.

QUINTO. Que tanto el Ministerio Público como la parte querellante, a fin de acreditar los hechos -contenidos en su acusación y en la adhesión a ésta- y la participación del acusado en ellos, presentaron la prueba siguiente:

Primero hicieron comparecer a estrados al sargento 1° de Carabineros de Chile Marcos Patricio Abreaux González, quien expuso que en un procedimiento por propiedad intelectual, en un patrullaje fiscalizó un negocio de arriendo de videos, advirtiendo que habían películas y videos “piratas”, por lo que procedió a la detención del encargado y a la incautación de las películas. Fue el 2005, precisando luego de serle exhibida su declaración fiscal, que ello ocurrió el día 10 de diciembre de 2005. Aclaró que se incautaron más de dos cajas de películas, recordando el número exacto de ellas una vez que se le refrescó la memoria. Señaló que este local está frente al antiguo Juzgado de Garantía y tenía referencia del local porque su desplazamiento es habitual por el sector y, además, cuando tenía juicios pasaba al local a comprar dulces y veía como muchos infractores detenidos por la ley de propiedad intelectual pasaban al mismo local a ofrecer películas. Describió el local indicando que debe tener unos cuatro metros de frente, es un rectángulo, y tiene un mesón en “L”, tiene los precios y en el costado sur está la caja donde se pone la persona que está regentando el negocio. Las películas estaban todas en el muestrario con precios de mil y mil quinientos pesos y cuando descubrió que la mayor parte de ellas eran “piratas” empezó a registrar el local, encontrando carátulas escaneadas y catálogos. Explicó que supo que eran “piratas” porque algunas estaban en blanco, otras tenían logos hechos en computador y otros lo tenían corrido o mal pegado, e incluso se veía el papel que estaba abajo, aclarando que no se incautaron todas las películas sino aquellas que eran más obvias. Indicó que cuando se fiscalizó el local estaba una señora bajita, su hijo y el acusado, al que se le detuvo porque él se hizo responsable del local y además está siempre en el local, junto a su señora e hijo. Señaló que las especies se rotularon y con cadena de custodia se enviaron al Ministerio Público. Se le exhibieron tres cajas con especies, indicando que son las mismas que incautó pues tienen el mismo rótulo que confeccionó. Señaló que las carpetas donde habían logos redondos o circulares para poner encima del disco estaban en el mesón, al lado de la fotocopiadora, reconociendo la carpeta que contiene carátulas y logos de DVD escaneados listos para pegar, así como también para poner en VHS, que le fue exhibida. Reiteró que el imputado dijo que él era el dueño y estaba a cargo, siendo un negocio familiar ya que en calle Baquedano un hermano o hermana de él tiene otro negocio con el mismo nombre, y el acusado vive en el segundo piso. Agregó que al consultarle al imputado por qué infringía la ley de propiedad intelectual, le dijo que no tenía idea de ello pues normalmente con su señora compraban las películas así en Santiago, diciéndole que ni siquiera se había preocupado de ello, en tanto que al exhibirle la carpeta no le dijo nada. Reiteró que se identificaron las películas falsas en DVD o VHS, porque algunas incluso estaban en un sobre que decía el nombre de la película, y es imposible que una película original tenga una carátula como las que se exhibieron. En cuanto a la patente del local, no la fiscalizó porque ello corresponde a la fiscalización de las rentas municipales. Finalmente aclaró que cuando asistía al local como cliente no se preocupó de ver quién aparece como dueño en la boleta.

Luego los acusadores presentaron al testigo Carlos Alfredo Madariaga Cantillano, cabo 1° de Carabineros de Chile, quien, ante las preguntas que se le formularon, señaló que ese día se encontraba de acompañante motorizado del sargento Abreaux, quien ingresó a un local de arriendo de películas, percatándose que habían videos y DVD “piratas”. Precisó que se percató que eran “piratas” por unos sellos que estaban pegados sobre los CD’s. En el local habían también películas originales y a cargo del local estaba el acusado, al que vio ahí varias veces. Aclaró finalmente que el suboficial Abreaux era quien hacía las consultas.

En tercer lugar compareció Ignacio Carrasco Fernández, cabo 2° de Carabineros de Chile, quien expuso que, a solicitud de la fiscalía, el día 10 de diciembre de 2005 concurrió a calle Matta, al local de video “G&G”, para fijar fotográficamente el lugar y consultó por el propietario, respondiéndole la señora que a éste se lo habían llevado los carabineros. Fue entonces a la comisaría y luego lo llevó a dependencias de la SIP, en donde le tomó declaración voluntaria, en la que indicó que dos personas lo proveían de películas y que la última remesa era de diez películas, que recibió 15 días antes. Además, constató que las películas eran falsas y que estaban dentro del local, arrendándolas el imputado a mil pesos cada una. Precisó que en una de las preguntas de su declaración le consultó si habían películas “piratas” en su local y él le dijo que sí.

A continuación presentaron, en calidad de perito, al carabinero Cristian Eduardo Jorquera Cea, el cual expuso que conforme lo solicitado por la fiscal, hizo pericias de análisis a 211 VHS y 198 discos compactos para determinar si se trataba de películas originales o no. Sobre los videos, existe en nuestro país la Asociación de Distribuidores de Videogramas (ADV), la que define los estándares de los videos, dentro de los cuales está el sello, que hoy es holográfico, y 131 películas en formato VHS no presentaban características de autenticidad. En el caso de los DVD, sólo 7 tenían caracteres de originalidad, que consisten en la calidad de impresión de carátula y una sigla impresa en el disco. La señora fiscal le exhibió las evidencias, mencionando que en las películas DVD originales el papel de la carátula es satinado e impreso en sistema offset. En cambio, en el caso del DVD que se le exhibe la impresión es mediante chorro o inyección de tinta. En cuanto al disco, en el original en la parte inferior hay una sigla, IFPI, y el color no es morado, como el que tienen los discos grabables. En el caso de los videos igualmente se imprimen en offset –y no en chorro de tinta- y tienen el holograma DVD. En el caso del video que se le exhibe el sello está cortado de manera asimétrica lo que demuestra que es falso. Reiteró que los DVD originales no son grabables y están impresos en offset tanto su carátula como el disco, haciendo presente que los no originales no traen la sigla IFPI en el disco. Ejemplificó lo dicho comparando las películas “Mujer Fatal” –original- con “El Milagro –falsa. Precisó que examinó la totalidad de las películas, mencionando las empresas distribuidoras de películas que pertenecen a la ADV, precisando que dentro de los productores de las películas periciadas encontró varios que corresponden a ADV. Se le exhibió parte de la película “Land of Dead” para que exprese quién es el productor que aparece en ellas, señalando que el productor es “Universal Pictures”. A la defensa le aclaró que para el análisis se ocuparon elementos computacionales y un microscopio, precisando que si no se tienen dichos elementos, visualmente se ve en el DVD si tiene color morado o plateado, pues el primero es el “pirata”. Para determinar la falsedad de la película no se consulta si está inscrita la película en el registro de propiedad intelectual, sino que se compara con la original.

A continuación se aportó la pericia expuesta por Teresa Andrea Pérez Huanca, fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, quien expuso que a la Dirección Regional de dicho servicio la fiscalía solicitó información tributaria del imputado, y su jefe directo le asignó la obligación de informar. En su informe expone que el señor Guerra inició actividades el año 1993, con juego de bowling, pool y billar y se le timbraron facturas, y el año 1988 timbró boletas y libro. Precisó que a diciembre de 2005 el señor Guerra Reyes no registraba actividad comercial porque el año 2003 tenía término de giro, por lo que no era contribuyente. Aclaró que el IVA afecta a ventas y servicios, y de acuerdo a la actividad del imputado, éste emite boletas por el arriendo de las películas, y ello se menciona en el formulario 29. Ahora, para generar su actividad comercial debe tener un producto que adquiere de otros contribuyentes de IVA mediante su anotación en el libro de compraventas. El Servicio de Impuestos Internos, cuando fiscaliza, solicita los documentos y en una actividad como el arriendo de películas falsas no se puede determinar el impuesto. En cuanto a su experiencia, señaló que trabaja en el Servicio de Impuestos Internos en el departamento de fiscalización, pasando por dos áreas, operación renta y presencia fiscalizadora, y en esta última se realiza trabajo de oficina y en terreno, visitando locales. Para estos trabajos el Servicio le ha dado capacitación, con un curso al ingreso y cada año dos o tres cursos de distintas materias. En relación a la diferencia entre la fecha de inicio de actividades y la de timbraje de facturas se produce porque hasta antes de 1993 no existía base computacional, que por defecto indica 01 de enero de 1993 a las iniciaciones más antiguas. Explicó que el inicio de actividades consiste en que se informa al servicio la actividad comercial que se va a desarrollar, para que se determine el impuesto al que va a quedar sujeto. En este caso, de acuerdo al sistema, queda afecto al IVA. Aclaró que el inicio de actividades no dice relación con la patente municipal, pues se informa al Servicio de Impuestos Internos de una actividad susceptible de quedar afecta a impuesto. Estima que con 15 años de experiencia un contribuyente sabe de todo ello, aparte que debe contar con un contador, y que, además, en el servicio se les brinda información. Aclaró que el IVA se determina cuando se genera una actividad gravada, que debe ser retenida por el contribuyente, registrando los valores en su libro de ventas, y la diferencia entre crédito –IVA soportado- y débito –IVA recaudado- es lo que debe pagar, recibiendo el nombre de “cadena del IVA”, la que se rompe cuando se realiza una compra en la que no hay información, por ejemplo cuando no se emiten facturas o boletas, notas de débito y notas de crédito. Si no hay un documento de por medio, se está cortando la “cadena del IVA”, y se estaría evadiendo impuestos, ya que si no se produce la declaración el servicio no podría fiscalizar. En cuanto al hecho generador del IVA, son las ventas y prestación de servicios, en el que se incluye el arriendo de películas, emitiéndose una boleta, en la que se totaliza el valor, a diferencia de una factura, en la que aparece el detalle del impuesto. Por eso, con una boleta no se puede determinar qué es lo que se vende, y si se arrienda o compra algo no aparece el detalle. Si un local tiene más de un giro no se puede determinar con una boleta cuál es la actividad que genera el impuesto. Precisó que el obligado al pago es el contribuyente -aunque el pago lo hace el consumidor final- y está obligado a llenar el formulario 29. Así, un comerciante a otro comerciante le debe entregar factura timbrada por el servicio, ya que si no se entrega, no se pueden determinar las compras que ha hecho el comerciante y es imposible fiscalizarlo. Precisó que una persona que es dependiente, si tiene actividad propia aparte, debe declarar impuestos en ese caso, y que cuando se adquiere un bien el que vende tiene la obligación de emitir la factura.

Finalmente, acompañaron las siguientes pruebas documentales y evidencias:

1) Oficio N° 569, de fecha 21 de junio de 2006, suscrito por el Director Regional II Región del Servicio de Impuestos Internos, señor Oscar Urdavinia Noriega, por el cual se adjunta y remite al Ministerio Público el informe N° 00199 relativo a situación tributaria del contribuyente Patricio Guerra Reyes;

2) Informe N° 00199, de fecha 16 de junio de 2006, suscrito por la fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, señora Teresa Pérez Huanca, en el que se informa tanto la actividad económica desarrollada por el contribuyente Patricio Joaquín Guerra Reyes como las fechas de su última declaración de impuestos, de su último timbraje de documentos y de su término de giro de persona natural;

3) Carpeta de color rojo con fotografías y logotipos escaneados de carátulas de distintas títulos de películas; y

4) Películas en formatos DVD y VHS exhibidas al perito, de las cuales parte de ellas son originales.

SEXTO. Que, por su parte, la defensa del acusado, con la finalidad de apoyar su teoría del caso, rindió las pruebas que a continuación se reseñan:

En primer término, presentó prueba documental, consistente en:

1.- Oficio N° 569, de fecha 21 de junio de 2006, de la Dirección Regional II Región del Servicio de Impuestos internos, mismo documento acompañado por los acusadores.

2.- Informe N° 00199, de fecha 16 de junio de 2006, del Servicio de Impuestos internos, II Región, igualmente acompañado por el Ministerio Público y la parte querellante.

3.- Una fotocopia de patente en convenio expedido por el Departamento de Rentas y Finanzas de la Municipalidad de Antofagasta, correspondiente a Silvana Ramírez Valcarcel, con dirección comercial en calle Matta N° 2617 de esta ciudad.

4.- Copia de formulario de pago simultáneo de obligaciones provisionales, más anexo trabajadores, por los meses de diciembre de 2004 y enero, febrero, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, en todos los cuales figura como empleadora Silvana Ramírez Valcaicel (sic) y como trabajador el acusado.

5.- Copia del Ordinario N° 1256, de fecha 21 de noviembre de 2006, suscrito por el Director Regional II Región del Servicio de Impuestos Internos, señor Oscar Urdavinia Noriega, en el que se informa la actividad comercial que desarrolla la contribuyente Silvana Ramírez Valcarcel y las fechas de declaración de IVA.

6.- Copias de formulario N° 29 de la contribuyente Silvana Ramírez Valcarcel, correspondientes a los meses de febrero, octubre y noviembre de 2005, y enero de 2006.

7.- Consulta anual y rectificatoria formulario N° 29 del Servicio de Impuestos Internos de los años 2003, 2004 y 2005 de la contribuyente Silvana Ramírez Valcarcel.

8.- Dos fotografías del local de calle Matta N° 2617 de esta ciudad.

Finalmente, hizo comparecer a estrados, en calidad de testigo, a la cónyuge del acusado Silvana Clotilde Ramírez Balcarsel, quien manifestó ser la propietaria del local de calle Matta donde se arriendan películas, aclarando que cada vez que las personas arriendan películas se les entrega boleta. Indicó que ella hace la declaración de impuestos, y se dedica a esta actividad hace más de 10 años. Señaló que Patricio Guerra es el administrador quien está en el local, en la mañana, y en ella estaba en la tarde. Aclaró que era él quien determinaba qué películas se compraban, en tanto que el dinero se administraba por los dos, pero hace cinco años que se separaron y por ello él solo en parte administraba, pagándole ella el sueldo mínimo, ciento cuarenta mil o ciento cincuenta mil pesos, pero dependía de las ventas, no se le pagaba más, aunque a veces le daba diez mil pesos más, pero se los daba aparte, y ello porque necesitaba más plata. Aclaró que el local se lo pasó su suegro cuando éste falleció y su marido se encuentra trabajando en el lugar los mismos años que ella, indicando que antes era él quien lo administraba más. El imputado tiene contrato de trabajo desde el año 1992 -no sabe por qué se le hizo contrato, no sabe si el padre lo dejó contratado- y ella tomó la decisión de continuar con él. Aclaró que él estaba ese día y administraba el negocio, siendo él quien elegía las películas. Señaló que no sabía que en el local habían películas “piratas”, ya que se les compraba siempre a los distribuidores, aunque en diciembre de 2005 no hacía compras. Era el negocio quien pagaba las películas, pero el imputado veía los títulos que había que comprar. Él era quien arrendaba películas y daba boletas por ello, y pese a que ella tiene como diez años en el rubro, no tiene idea como distinguir una original de una falsa. Por su actividad ganaba mensual como dos o tres millones de pesos, y de ahí se hacían los pagos. No recuerda cuánto pagaba de impuestos, ya que eso lo hacía el contador, dependiendo de las ventas del mes. Ella llevaba el libro y sumaba las ventas, en la mañana iba él y ella llegaba en la tarde, como a la una, precisando que el local abre a las diez o diez y media, y él se quedaba hasta como las tres o cuatro de la tarde. Indicó que su hijo era carga de su marido y la diferencia con su sueldo era porque aparte se le daban unos diez mil. Cree que su suegro le dejó el local más por sus nietos. Manifestó que el giro del negocio es arriendo de video, confitería, venta de helados y fotocopias. Ella hizo iniciación de actividades y se recuerda que fue por video. El trámite lo hizo su suegra, aunque no recuerda realmente quien lo hizo. Reiteró que es comerciante por más de diez años, pero los trámites los hacía el imputado, aunque después que se separó los ha hecho ella. Sabe que paga el IVA, y por eso las películas que están en el local se compran con factura. Ella actualmente compra los DVD, pero en diciembre de 2005 no lo hacía, siendo Patricio quien hacía esas compras y él era quien administraba en esa época.

SÉPTIMO. Que, sobre la base de la prueba rendida por el Ministerio Público y por la parte querellante, consistente en los dichos de los funcionarios policiales Marcos Abreaux González, Carlos Madariaga Cantillana e Ignacio Carrasco Fernández, la declaración del perito de Carabineros de Chile Cristián Jorquera Cea, y de la fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos Teresa Pérez Huanca, unida a la prueba documental y material incorporadas, ha permitido establecer más allá de toda duda razonable que el día 10 de diciembre de 2005, funcionarios de Carabineros de Chile concurrieron al local denominado “G&G” de calle Matta N° 2617 de esta ciudad, donde el acusado, quien estaba a cargo del local, efectuaba actos de comercio, consistentes en la exhibición para su distribución al público mediante su arrendamiento de películas en formato DVD y VHS, por lo que se le incautaron 211 videos de los cuales 131 no tenían características de autenticidad y 198 discos digitales de los que 191 carecían de dichos requisitos, haciendo además uso indebido del nombre comercial del productor, que consta en las carátulas y etiquetas de dichas películas las que también son falsas y que señalan el nombre del productor autorizado. Asimismo, el acusado mantenía en el local muestrarios de carátulas de películas falsas que corresponden a fotocopias y escaneos de las originales, las que fueron incautadas en el procedimiento. Estas actividades las efectuaba el acusado sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan el arriendo de películas, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad pues no registraba inicio de actividades en dicho rubro.

OCTAVO. Que los hechos descritos en el razonamiento 7° configuran un delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en la medida que el acusado, en contravención a las disposiciones de dicha ley, con ánimo de lucro, distribuyó al público películas no originales en formatos DVD y VHS, en concurso ideal con el delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, pues ocultó información al órgano fiscalizador, al no justificar la adquisición de los insumos que ofrecía al público con fines de lucro, de manera tal que dicha actividad resultaba clandestina ante el Servicio de Impuestos Internos, impidiendo a este órgano ejercer así adecuadamente sus labores de fiscalización, no pudiendo en este caso determinarse con claridad la llamada “cadena del IVA”.

En efecto, de acuerdo a la prueba rendida, se acreditaron todos y cada uno de los elementos de las figuras típicas que se han señalado:

A) En lo que dice relación con la intervención, con ánimo de lucro, en la distribución al público de videocasetes, filmes o películas cinematográficas no originales, ha quedado demostrado que:

1° En el local comercial de calle Matta N° 2617 de esta ciudad existía un importante stock de películas cinematográficas en formatos VHS y DVD, que eran falsas o no originales. Ello quedó acreditado con los testimonios de los funcionarios policiales Marcos Abreaux González y Carlos Madariaga Cantillana, los que advirtieron visualmente las diferencias que la mayor parte de las películas incautadas poseen en relación con las originales o auténticas. La falsedad de dichas especies quedó corroborada con la exposición que hizo en el juicio el perito del Laboratorio de Criminalística de Carabineros de Chile (LABOCAR) Cristian Jorquera Cea, quien explicó pormenorizadamente que del total de videogramas y discos digitales que perició 131 y 191 de ellos, respectivamente, resultaron ser duplicados o copias, en razón de no reunir las características distintivas propias de los originales. A mayor abundamiento, de la exhibición al Tribunal de parte de las películas incautadas, quedó de manifiesto con su mera observación el carácter no original de gran parte de ellas, dada la baja calidad de la impresión de sus solapas y carátulas -con sistema de inyección de tinta y no impresión offset-, así como por la ausencia del sello original en el caso de los videocasetes y de las siglas IFPI tratándose de los discos digitales;

2° Dicho stock era distribuido al público, esto es a cualquier persona que quisiese rentar las películas que en el local comercial se exhibían. Ello quedó suficientemente demostrado con lo que expusieron los funcionarios de Carabineros de Chile Abreaux y Madariaga, quienes constataron que la finalidad de la tenencia de las películas era que terceros interesados en verlas las llevasen, existiendo al efecto catálogos; y

3° El propósito de ofrecer tales películas falsificadas no era otro que obtener un lucro o ganancia, lo que se ha justificado con lo expuesto por los mismos policías que se han indicado en el número anterior, pues la entrega a terceros de las películas en formatos VHS o DVD no originales se hacía mediante el pago de un precio por concepto de renta, al punto que existían en el local comercial un listado con los precios por concepto de arriendo.

B) Tratándose del ejercicio efectivamente clandestino del comercio, dicha conducta ilícita ha quedado justificada dado que:

1° La actividad comercial de arriendo de películas en formatos VHS o DVD se encuentra afecta al pago de impuestos y por tanto es una actividad, para quien la ejerce, sujeta a la fiscalización del Servicio de Impuestos Internos. En el juicio dicho no requisito no fue cuestionado, pues fluye del mero examen de la legislación tributaria, sea por el impuesto a la renta o por el impuesto al valor agregado, que una actividad económica de dicho tipo da origen hechos que se gravan con impuestos (rentas, ventas y servicios);

2° Dicha actividad se ha desarrollado de manera oculta, subrepticia o clandestina frente al órgano del Estado encargado de velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias. Ha resultado evidente -siendo para los intervinientes y para el Tribunal, un verdadero hecho notorio- que el local comercial donde se efectuó la conducta ilícita se encuentra en un lugar céntrico, abierto al público y en el cual se advierten a simple vista las películas que se arriendan a los consumidores. Lo anterior, sin embargo, no demuestra que en este caso falte la clandestinidad que el tipo penal señala, dado que la publicidad exigida por nuestra legislación tributaria guarda relación con la información ordenada, transparente y confiable que los comerciantes deben poseer para efectos de facilitar la revisión de los impuestos que deben recaudarse. En este caso, el hechor debía proporcionar al Servicio de Impuestos Internos la información sobre las facturas relativas a la adquisición de las películas que rentaba, pues, tal como de manera clara y pormenorizada señaló en el juicio la fiscalizadora de dicho servicio Teresa Pérez Huanca, ello rompe la llamada cadena del impuesto al valor agregado (IVA) debido a que, no existiendo información del impuesto que por la adquisición de su mercadería soportó el comerciante, no se puede efectuar la compensación con aquel tributo que a la vez recarga en los consumidores, acción o maniobra que por cierto tiene un carácter clandestino o subrepticio y que precisamente se sanciona en el tipo penal que se comenta. A mayor abundamiento, de acuerdo a lo expresado por el Servicio de Impuestos Internos en el informe N° 00199, de fecha 16 de junio de 2006, y en el ordinario N° 1256, de fecha 21 de noviembre de 2006, no existe asociada a la fecha del hecho iniciación de actividades en el rubro arriendo de películas ni para el acusado ni para su cónyuge, lo que refuerza aún más el carácter oculto de dicha actividad en el local comercial de calle Matta N° 2617.

Además, si el hechor pone en el comercio, mediante su arriendo al público, películas falsas que adquirió de terceros que, obviamente, no le entregaron las facturas correspondientes, traspasa al consumidor la carga del impuesto al valor agregado que él, a su vez, no soportó, con lo cual se beneficia frente a otros comerciantes del rubro que realizan dicha actividad comprando películas originales y que por tanto deben soportar el costo de adquisición de ellas. De esta manera el accionar del hechor afecta seriamente el orden público económico -entendido como las bases y principios que orientan, ordenan y organizan la actividad económica de nuestro país, las que se encuentran formuladas en y se desprenden de las normas contenidas en la Constitución Política y de las restantes normas dictadas conforme a ella- en un doble aspecto:

a) La actividad comercial clandestina al servicio público fiscalizador –que tal como se ha esbozado no es un secretismo general sino tan sólo frente a dicho órgano- afecta el llamado orden público económico de dirección, esto es el referido al aspecto organizacional de la economía, al sustraer de su fiscalización una actividad sujeta a control, vulnerando las normas tributarias; y

b) Los restantes comerciantes que se ciñen estrictamente a las regulaciones que el Estado impone a la actividad que desarrollan enfrentan mayores costos, a diferencia del hechor, lo que lesiona el orden público económico de protección, vale decir el que se plasma en un conjunto de normas que amparan y tutelan a aquellos que, sujetándose a las reglas prescritas por nuestro ordenamiento jurídico, desarrollan una actividad económica lícita.

NOVENO. Que la participación del encausado Patricio Joaquín Guerra Reyes en los hechos antes establecidos, quedó acreditada con el reconocimiento de los funcionarios policiales Marcos Abreux González y Carlos Madariaga Cantillana realizado en el juicio, quienes participaron en la fiscalización del local comercial que regentaba el acusado y su posterior detención, corroborando que él era el administrador del negocio de arriendo de películas. A lo anterior se deben sumar los dichos del cabo 2° Ignacio Carrasco Fernández, quien señaló que el imputado admitió ser la persona que adquiría las películas no originales con el propósito de ofrecerlas en arriendo en el local que poseía en calle Matta. En consecuencia, ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la participación del acusado en calidad de autor en cada uno de los hechos indicados, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal pues se ha establecido:

1° Que el acusado ejercía la actividad de arriendo de películas no originales, pese a ostentar la calidad de dependiente, ya que realmente era él quien administraba y gestionaba, de tal forma y con tantas facultades, el negocio de índole familiar que regentaba, que incluso cotizaba, elegía y compraba los insumos respectivos para luego distribuirlos a terceros.

2° Que el acusado, pese a contar con amplia experiencia comercial y tributaria –de más de diez años en el rubro-, adquiría a sabiendas productos falsificados, afectando la transparencia que debe implicar todo acto de comercio al no contar con las facturas respectivas, cortando la cadena del impuesto al valor agregado, marginando su actividad del sistema impositivo y del control de la actividad fiscalizadora en un contexto de clandestinidad, afectando el orden público económico, como se ha expuesto en el considerando que antecede.

3° Que además afectaba con ello la propiedad intelectual en cuanto con fines de lucro compraba productos o insumos falsificados que arrendaba a terceros, acción realizada en desmedro de los productores y distribuidores autorizados y protegidos por ley y de la cual no se puede culpar o vincular a la cónyuge Silvana Ramírez Valcarcel, en atención a que:

a)Quedó absolutamente demostrado, pese a la nutrida prueba documental que aportó el abogado defensor, que si bien nominalmente la señora Ramírez figura como la contribuyente del local comercial de calle Matta N° 2617 de esta ciudad, ella en caso alguno posee el control de dicho negocio, en lo que se refiere a la renta de videos y DVD’s, al punto que en su propio testimonio quedó en evidencia su desconocimiento sobre la actividad de arriendo de películas –pese al prolongado tiempo que señaló lleva en el rubro- y admitió que la administración del mismo la desarrolla en gran medida y con amplias facultades el propio imputado. Es más, no resulta razonable ver al acusado como mero dependiente de su cónyuge, pese a que ésta en apariencia le pague un sueldo y le haga los descuentos previsionales respectivos, pues resulta evidente que en caso alguno ella puede despedirlo, aparte que ni siquiera se le exige el cumplimiento de una jornada de trabajo. El propio imputado, por lo demás, al ser interrogado por los acusadores, deslizó claramente el rol clave que juega en el manejo del negocio, de lo que se colige que la existencia de un contrato de trabajo busca simplemente ocultar de terceros la verdadera relación del encausado con el local comercial –especialmente si existen acreedores-, dejando a cargo de éste lo que comúnmente se conoce como “palo blanco”.

b) Con la finalidad de dar mayor credibilidad a la inexistencia de la posible simulación aludida en la letra anterior se invocó la separación del acusado con su cónyuge. Al respecto, aparte de los dichos de ambos –que por cierto tienen interés en la absolución del encausado-, no se aportó ninguna prueba en contrario, como copia de la sentencia de divorcio o siquiera de la demanda respectiva entablada ante el Tribunal de Familia, resultando curioso que luego de tan largo tiempo de separados, ambos sigan trabajando codo a codo en el mismo local, cuestión que contradice las máximas de experiencia, conforme las cuales producida una separación –y precisamente por tal carácter- los cónyuges toman distancia uno de otro de las actividades que cada cual realiza.

c) Se hizo presente que la contribuyente es la señora Silvana Ramírez, por lo que se ha de entender en consecuencia que si alguien debía responder por la infracción al Código Tributario, debió haber sido ella. Frente a ello, se ha de observar que, tratándose de la responsabilidad penal, quien responde es aquel que ha realizado la conducta típica, y habiéndose demostrado que, al menos a la fecha del hecho, realmente quien controlaba el negocio era el acusado, y que fue él quien adquirió las películas falsificadas para ponerlas en exhibición con la finalidad de distribuirlas a terceros con ánimo de lucro, ocultando esta acción al Servicio de Impuestos Internos, es el quien debe afrontar la sanción penal.

DÉCIMO. Que se ha descartado la petición absolutoria formulada por la defensa del acusado por las razones que se han señalados en los fundamentos 8° y 9° que anteceden, los que se dan por reproducidos.

El abogado defensor expuso, además, que en relación a la infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, no se acreditó por los acusadores que las películas incautadas estaban debidamente inscritas en el registro de propiedad intelectual. En este caso, sin embargo, y de acuerdo a la norma prevista en el artículo 1° de la Ley N° 17.336 –que el propio defensor mencionó-, se ha de observar que la protección legal a los derechos de propiedad intelectual se produce desde el momento de su creación. En consecuencia, debió haberse demostrado por el acusado y no por los acusadores, que él estaba autorizado para hacer uso comercial de las películas que rentaba, pues no podía presumirse dicha autorización en este caso al tratarse de películas falsificadas o no originales.

UNDÉCIMO. Que el Ministerio Público indicó en su acusación que respecto del acusado no concurren circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad criminal respecto del acusado.

DUODÉCIMO. Que, en consecuencia, al regular la pena, se debe tener en consideración que estando frente a un solo hecho que constituye dos o más delitos debe aplicarse el artículo 75 del Código Penal e imponerse la pena mayor asignada al delito más grave. En este caso el delito más grave resulta ser el previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, pues tiene asignada una pena de presidio menor en su grado medio y al tener asignado un solo grado, debe aplicarse este por no existir una pena mayor.

Así, haciendo lo señalado se impondrá al acusado la pena de presidio menor en su grado medio, teniendo en consideración al regular su cuantía que no benefician o perjudican al acusado circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, razón por la cual ella se puede recorrer en toda su extensión al aplicarla, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 inciso 1° del Código Penal.

DÉCIMO TERCERO. Que la defensa, en la audiencia prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal, solicitó se agregase un extracto de filiación actualizado del acusado Guerra Reyes, al haber realizado las gestiones necesarias para eliminar la anotación de su prontuario penal, constatándose por el Tribunal, al recibirlo, que efectivamente en su extracto de filiación no figuran actualmente anotaciones, por lo que, tal como señala el inciso 1° del artículo 1° del Decreto Ley N° 409, de 1932, se le ha de considerar como si nunca hubiere delinquido para todos los efectos legales y administrativos. Ello, empero, no significa que se repute como irreprochable su conducta anterior, máxime si no se rindieron pruebas destinadas a demostrar esta circunstancia –que en este caso resultaban necesarias al existir en el extracto de filiación del imputado que aportó la parte fiscal una anotación penal del año 1987-, pero si se le ha de estimar como que no ha sido condenado anteriormente, lo que le habilita para optar al beneficio o medida señalado en el artículo 4° de la Ley N° 18.216.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1, 3, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 24, 25, 30, 49, 50, 62, 67 y 75 del Código Penal; 1°, 4°, 7°, 36, 47, 295, 296, 297, 298, 314, 323, 340, 341, 342, 344 y 346 del Código Procesal Penal; 1°, 72 y 80 letra b) de la Ley N° 17.336; y 97 N° 9° del Código Tributario, se declara que:

I. Se condena al imputado Patricio Joaquín Guerra Reyes, ya individualizado, a la pena de quinientos cuarenta y un (541) días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa del treinta por ciento (30%) de una Unidad Tributaria Anual (UTA), a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor de

a) El delito de infracción a la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de dicho cuerpo legal, cometido en este territorio jurisdiccional el día 10 de diciembre del año 2005;y

b) El delito tributario, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9° del Código Tributario, cometido en este territorio jurisdiccional en la misma fecha señalada en la letra que antecede.

II. Si el imputado no pagare la multa impuesta sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual sin que pueda exceder de seis meses.

III. Asimismo, se condena al acusado antes mencionado al comiso de ciento treinta y un (131) películas en formato VHS y ciento noventa y un (191) películas en formato DVD, todas ellas no originales o falsas, ordenándose la devolución a su legítimo dueño de todas aquellas otras películas incautadas en el procedimiento policial de fecha 10 de diciembre de 2005 que resultaron ser auténticas u originales.

IV. Reuniendo el sentenciado los requisitos contemplados en el artículo 4° de la Ley N° 18.216, conforme lo expuesto en el motivo décimo tercero de este fallo, se le suspende el cumplimiento de la pena privativa de libertad y se le concede el beneficio de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sujeto al control de la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile que él designe, o en subsidio el de Antofagasta, por el término de quinientos cuarenta y un (541) días, debiendo presentarse ante el órgano antes dicho una vez que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada. Si el beneficio concedido le fuere revocado al sentenciado y debiere cumplir efectivamente la pena privativa de libertad impuesta, no se le considerarán abonos de tiempo, de acuerdo a lo informado en el auto de apertura de juicio oral”.  

 

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA  – 26.09.2007 - SII C/ PATRICIO GUERRA REYES – RIT 44-2007 – JUEZ SRA. MARIA ISABEL ROJAS MEDAR – SR. LUIS SARMIENTO LUARTE – SR. WILFRED ZIEHLMANN ZAMORANO.