COMERCIO CLANDESTINO – INFRACCIÓN LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL – QUERELLA – TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA – SENTENCIA CONDENATORIA

(Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 15.09.10, Rol 279-2010)

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta condenó al imputado como autor del delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual y del delito de comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

El fallo señaló que, con la prueba de cargo, resultó establecido, más allá de toda duda razonable, que en el local de arriendo de videos administrado por el acusado, éste mantenía, con fines de arriendo, discos compactos contenedores de películas falsas o “piratas”, sin contar con la autorización para reproducirlas ni distribuirlas. Además, estas actividades las efectuaba sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos, ejerciéndolas, en consecuencia, en forma ilegal y clandestina.

Agregó el Tribunal, que los hechos descritos son constitutivos del delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, en concurso ideal con el delito tributario de comercio clandestino, pues el acusado ocultó información al órgano fiscalizador, al no justificar la adquisición de los insumos que ofrecía al público con fines de lucro.

En su fallo el Tribunal indicó que la actividad desarrollada por el encartado, es clandestina, en cuanto implicó la venta de discos compactos falsos, no habiendo respetado la cadena del IVA y no amparando sus adquisiciones por las facturas correspondientes.

Antofagasta, treinta y uno de julio de dos mil diez.

“VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el día veintisiete del mes y año en curso, ante este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, constituido por la Juez Presidente de la Sala, señora María Isabel Rojas Medar, los jueces señores Héctor Barraza Aguilera y Jaime Medina Jara, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral de la causa RIT 188-2010, RUC N° 0800991375-1 seguida por los delitos de infracción al artículo 80 b) de Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en grado de consumado en concurso ideal con el delito de comercio clandestino, previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario en contra de Juan Luis Bijman Aguilar, comerciante, chileno, casado, cédula de identidad N° 4.483.699-8, domiciliado en Bolívar 1052, Dpto. 205, Antofagasta.

Sostuvo la acusación el Ministerio Público representado por la Fiscal adjunto doña Gloria Baltazar Cayo, domiciliada en calle Carlos Condell N° 2235, de esta ciudad,

Intervino representando a la parte querellante, el Servicio de Impuestos Internos, adhiriendo en su totalidad a la acusación fiscal, excepción hecha del monto de la multa y pena, el abogado de dicho servicio, señor Glauco Morales Cortés, asistido del letrado don Ernesto Guerra, ambos con domicilio en calle Matta N° 2630, 3 piso, de Antofagasta.

La defensa estuvo a cargo de la Defensoría Penal Pública representada por la letrada doña Ana Acevedo Acevedo, domiciliada en calle Balmaceda N° 2536, 4to. piso de esta ciudad.

SEGUNDO: La acusación deducida por el Ministerio Público en contra del acusado se funda en los siguientes hechos:

“El día 2 de noviembre de 2008, a las 19:45 horas, personal de Carabineros de la Tercera Comisaria sorprendieron a don Luis Bijman Aguilar en el local de arriendo de videos “Alpherat´s” que administraba y que estaba a nombre de su cónyuge Irma Orellana, en los momentos en que mantenía con fines de arriendo discos compactos contenedores de películas falsas o “piratas” con sus respectivas carátulas, las que estaban dispuestas para ser arrendadas por el público, incautándose 570 DVD de películas falsas, 150 cajas con carátulas falsas y cuatro estuches porta películas. Don Luis Bijman, intervenía en estas acciones con infracción a las disposiciones y derechos que protege la ley de propiedad intelectual, y no contaba con autorización de los titulares de estas obras de dominio ajeno para reproducirlas ni distribuirlas.

Estas actividades las efectuaba el imputado sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción y comercio, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad, y sin registrar inicio de actividades en el rubro producción, distribución, venta o arriendo de películas, como asimismo sin contar con la documentación tributaria exigida para dichas actividades”.

Lo descrito precedentemente, analizado en su conjunto, configura, a juicio de la Fiscalía, el delito de infracción al artículo 80 b) de Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en grado de consumado en concurso ideal con el delito de comercio clandestino, previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, atribuyéndosele al acusado participación en este ilícito en calidad de autor del mismo.
Al acusado le beneficia la circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 11 N° 9 del Código Penal y, en relación con el delito de infracción al artículo 80) de la Ley 17.336 y le perjudica la agravante de reincidencia específica prevista en el artículo 12 N° 16 del Código Penal, en relación con el artículo 80 inciso final de la Ley 17.336. Asimismo, no existen circunstancias eximentes de responsabilidad penal.

Agrega el Ministerio Público que en la especie son aplicables las siguientes disposiciones del Código Penal, art. 1º, 7º , 12 Nº 16, 15 Nº 1, 18, 30, ,50, 67, 68 del Código Penal; 1, 7, 12, 45, 58, 93, 166, 172,180, 181, 229, 232,  letra b) 248, 259 y siguientes del Código Procesal Penal,  80 b) y demás disposiciones pertinentes de la Ley 17.336 y 97 N° 9 del Código Tributario, por lo que solicita se imponga al acusado la pena única de 817 días  de presidio menor en su grado medio, multa de 2 UTA, comiso de las especies incautadas, accesorias de suspensión para cargos u oficios públicos durante el tiempo de la  condena, y el pago de las costas, como autor del delito de infracción al artículo 80 b) de la Ley 17.336 en concurso ideal con el delito de comercio clandestino, previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.
El querellante, por su parte, solicitó la pena de 3 años de presidio menor en su grado medio, multa de 5 UTA, comiso de las especies incautadas, lo anterior de conformidad al artículo 75 del Código Penal en cuanto obliga a imponer la pena mayor asignada al delito más grave.

TERCERO: Que, por su parte, la parte querellante adhirió a la acusación fiscal, en los mismos términos que fueron expuestos por el Ministerio Público, excepción hecha de la pena y multa, ya que solicitó se le aplicara al encausado la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, multa de 5 UTA, lo anterior de conformidad al artículo 75 del Código Penal en cuanto obliga a imponer la pena mayor asignada al delito más grave.

CUARTO: Que la defensa en sus alegatos de apertura y clausura no controvirtió la existencia del hecho ni la participación de su representado respecto del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Aún más, señaló que éste declaró en la audiencia a fin de colaborar al esclarecimiento de los hechos. Circunstancia que le fuera reconocida además por la señora fiscal, por lo que solicitó que se le tuviera por muy calificada.
Sin embargo, señaló que el delito tributario imputado a su representado no era concurrente, dado que no era posible el comercio ilícito realizado por su representado consistente en la venta de películas que no contaban con las autorizaciones pertinentes, estimar que se infringió la referida norma tributaria, ni tampoco se ponía en peligro el orden público económico en su vertiente impositiva, razón por la cual a juicio de la defensa, la situación de su representado sería atípica en los términos del Código Tributario. Subsidiariamente solicitó que en el caso que el tribunal entendiese que esta circulación material constituía comercio en los términos del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, a su juicio, se estaría en presencia de un concurso aparente de leyes penales, el cual debiera resolverse conforme al principio de especialidad, en virtud de lo dispuesto en la ley 17.336, la que es una norma especial, en relación a las normas tributarias.

En su alegato de cierre, ratificó que en primer lugar discutía la concurrencia de lo dispuesto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, solicitando respecto de esto la absolución, en base a dos argumentos, ya que consideraba que las especies que afectaban la propiedad intelectual, claramente no eran susceptibles de comercio ni de ninguna industria en un sentido técnico, preguntándose si dicha actividad se encontraba sujeta a registro e información, siendo ambas respuestas negativas, consecuencialmente no podía haber tributo, no pudiendo por consiguiente generar una infracción tributaria, discrepando en este sentido con la parte querellante, compartiendo si que el bien jurídico afectado era el orden público económico, en el aspecto tributario, pero considerando que esta actividad no se encontraba en condiciones de lesionar este bien jurídico económico, ya que eran desarrolladas al margen del sistema económico, resultando una actividad atípica.

En segundo lugar y en subsidio de la anterior, señaló que si el tribunal entendía que se estaba frente a un acto de comercio, regulado por el artículo 3º del Código de Comercio, se deberían aplicar las normas del concurso aparente de leyes penales, ya que si se realizaba un acto comparativo de ambas infracciones penales, afectarían un mismo tipo de conducta, siendo esta la circulación con ánimo de lucro de diferentes especies y en este caso de las películas, agregando que las reglas relativas a la propiedad intelectual e industrial centraban el disvalor del tipo penal en el objeto de esa comercialización, es decir en las especies que lesionaban los derechos de propiedad de los distribuidores autorizados por la ley de propiedad intelectual. Agregó que Delitos Tributarios velaba por las condiciones en que se efectuaba dicha actividad, regulando los márgenes de información y registro de dicho Código.
Indicó que en la medida que a su juicio esos dos tipos penales regulaban un mismo tipo de conducta, sancionarlos en forma conjunta lesionarían el principio del non bis in idem, abonado además a que ambas infracciones, la de Ley de Propiedad Intelectual como la del Código Tributario lesionan el mismo bien jurídico, que era el orden público económico.
Señaló que tomando las palabras de la Fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, que decía textualmente “si no hay una compra se interrumpe la cadena del IVA”, considerando que con ese razonamiento se estaba frente a actividades lícitas, no pudiendo el Servicio de Impuestos Internos, el Código Tributario y la legislación en general sancionar, en virtud del artículo 97 Nº 9 actividades ilícitas, encontrando este argumento sustento en la propia prueba del Ministerio Público, solicitando en base a esto la absolución en lo que respecta a la infracción tributaria de su representado.

QUINTO: Que el imputado Juan Luis Bijman Aguilar renunció a su derecho a guardar silencio y prestó declaración en la audiencia, quien señaló que el día 8 de noviembre de 2008, llegaron funcionarios de Carabineros hasta el local que él administraba, ubicado en calle Prat 827 de esta ciudad, procediendo a retirar películas y carátulas, las que fueron decomisadas, reconociendo que estas eran piratas y que allí se comercializaban. En cuanto a la evasión tributaria, señaló que no la había considerado, por desconocimiento.

Refirió que había llegado a esa práctica por necesidades económicas, ya que por efectos de la piratería, su negocio prácticamente no tenía ventas.

A la Fiscal le señaló que el local se llamaba Video Alpherat´s, donde había venta y arriendo de películas.
Indicó que en el caso de los arriendos las películas se exhibían en anaqueles donde los clientes elegían las carátulas y luego se acercaban al mesón y se les entregaban las películas y cancelaban, a razón de $ 800.- y $ 1.000.- cada una.

Manifestó que dichas películas eran adquiridas a personas que las ingresaban desde Perú al país, y que andaban de paso, no conociendo a nadie oficialmente como proveedor.
Relató que el local que él administraba pertenecía a su esposa, la que no tenía nada que ver con el local por encontrarse en la ciudad de Santiago, por enfermedad. Indicó que las películas las compraba entre $ 1.000.- y $ 1.500.- cada una, sin mediar ningún documento.

Señaló que el año 2008, solamente él administraba el local, comprando y arrendando películas, agregando que estas al comprarlas venía con carátulas, tal como él las arrendaba.

Al Querellante, le señaló que el negocio Alpherat´s era el nombre de fantasía del local, el que era administrado por él, y que la documentación estaba a nombre de su esposa Irma Orellana, preocupándose de todo él, ya que su esposa estaba enferma, teniendo conocimiento de la legislación tributaria que afectaba a las operaciones que realizaba.

Le añadió que él como persona natural tuvo iniciación de actividades en distintas actividades, transportes y comercialización de cigarrillos, no habiendo informado al Servicio de Impuestos Internos del giro de arriendo de películas.

Refirió que el nombre de la persona dueña del negocio que él administraba era Irma de Lourdes Orellana Noguera, agregando el motivo que llevó a hundirse a su negocio fue la piratería.

A la Defensa le señaló que su local contaba con películas legales e ilegales y que cuando arrendaba la películas lícitas cumplía con todas las obligaciones tributarias y que cuando arrendaba las películas ilícitas o piratas no emitía boletas.

El solo administraba el local y el tema tributario estaba a nombre de su esposa.
Al tribunal le aclaró que respecto a las películas de curso normal aplicaba la legislación tributaria, agregando que dichas películas habían sido adquiridas con facturas, por lo tanto las vendía o arrendaba con boletas.

SEXTO: Que para estar ante los delitos imputados se requiere que el hechor, en contravención a las disposiciones de la ley la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, con ánimo de lucro, tenga y distribuya al público fonogramas y películas falsas, y, además, que, de manera clandestina, ejercite efectivamente una actividad comercial de venta de dichos elementos.

SEPTIMO: Que tanto el Ministerio Público como la parte querellante, a fin de acreditar los hechos -contenidos en su acusación y en la adhesión a ésta- y la participación del acusado en ellos, presentaron la prueba siguiente:

a) Francisco Andrés Díaz Pardo, Guardia de Seguridad, ex funcionario de Carabineros, quien manifestó que cuando ocurrieron los hechos se encontraba patrullando junto a otro funcionario, acercándoseles un recurrente, señalándoles que en el local establecido en calle Prat entre  las calles Ossa y 14 de Febrero arrendaban películas piratas, por lo que fiscalizaron dicho local, señalando que los videos estaban exhibidos al público en repisas, los que mantenían una numeración, y detrás del mesón del local estaban los videos guardados en unos estuches y las carátulas de los mismos, percatándose que habían videos piratas.
A la Fiscal le manifestó que la calidad de piratas, la había apreciado que las carátulas de los mismos estaban con lápices de plumón, lo que no representaba a un CD original.

Recordó que se habían incautado 570 Cds, 150 carátulas y 4 estuches, exhibiéndosele las especies, las que reconoció como las incautadas, agregando que mantenían los estuches una numeración la que coincidía con los Cds, lo que facilitaba la búsqueda de los mismos.

Manifestó que en ese local había solo una persona, habiéndosele consultado en esa oportunidad de quien era el negocio, respondiéndole éste que era suyo, agregando que dio todas las facilidades para la fiscalización y que los hechos concurrieron el 2 de noviembre de 2008, alrededor de las 19:45 horas., siendo un local establecido, ubicado en calle Prat 827 de nombre Alpherat´s.
A la Defensa le indicó que las carátulas de los Cds eran iguales las de los piratas y originales, habiéndoles dado el acusado las facilidades para el procedimiento que estaban realizando, ya que no tenían orden judicial para requerir o revisar los Cds.

b) Eduardo Rodríguez Espinoza, perito de  Carabinero, quien expuso el contenido del Informe Pericial Nº 202-2009 del Labocar, señalando que conforme a un requerimiento de la Fiscalía Local de Antofagasta, mediante Oficio Nº 786 de 28 de febrero de 2009, perició 57 discos, los que estaban sin carátula, escritos a mano imprenta en su cara anterior, con lápiz scripto permanente, discos versátiles digitales  los que no eran copias originales.

Indicó que había llegado a esa conclusión mediante un análisis con discos testigos originales que tenía en el laboratorio. Refirió que los discos originales venían dispuestos en cajas plásticas con sus respectivas carátulas y en su cara anterior estaban impresos con serigrafía, con imágenes ilustrativas de la película de que se trataba y con características de legalidad. Agregó que las carátulas de estos discos originales eran impresas en papel couché y en su mayoría llevan el logo ISPI en su parte interna y además eran de color plata.

Manifestó que los discos exhibidos no estaban dispuestos en estuches y que a la vista eran DVD-R,  traían especificaciones de la capacidad de gigas y en minutos,  la velocidad que se podía efectuar, y la marca del mismo, lo que no tenían los originales.

Se exhibió uno de los discos incautados, el Nº 27, señalando que ese número es el rótulo con el cual se especificaba el contenido del disco y la reproducción del mismo. Agregó que algunas marcas de videos estaban asociadas a empresas chilenas que distribuían los videos o discos.

Se le exhibió además el disco Nº 13263, sin número de pericia. Agregó que los 57 discos periciados, no correspondían a discos originales. Manifestó que cuando se copiaban los discos de los originales, estos se desencriptaban, vulnerándose los sistemas de seguridad para efectuar las copias, mediante programas computacionales, pudiendo copiarse directamente, quedando con calidad de imagen y sonido similares a las originales.

c) Patricia Herrera Contreras, Fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, quien relató que con relación al presente juicio, a ella en diciembre se le había asignado un papel para informar respecto a dos contribuyentes, Juan Luis Bijman Aguilar y doña Irma del Tránsito Orellana Noguera, habiendo evacuado dicho informe al Ministerio Público con los respectivos análisis que se habían efectuado.
A la Fiscal le manifestó que se fiscalizaban a los contribuyentes por medio de bases de datos que se nutrían por distintas entidades, y de los movimientos que realizaba el contribuyente desde su inicio de actividades hasta su término de giro, y que en relación a don Juan Bijman se había podido determinar que había tenido iniciación de actividades con renta presunta en el transporte de pasajeros, en el año 1993 y hasta febrero de 1996, luego de eso aparecía como no declarante, habiéndole hecho el servicio de Impuestos Internos, el término de giro el año 2002.

Respecto a doña Irma Orellana, relató que se encontraba con actividad vigente, sin término de giro, pero como no declarante. Agregó que ésta había presentado sus últimas declaraciones en el mes de abril del año 2004, habiendo una interrupción, y volviendo a declarar en el mes de julio de ese año y luego en el mes de agosto del año 2005, encontrándose a la fecha como no declarante, siendo una contribuyente de 1ª. Categoría con situaciones pendientes, por lo que debería efectuar su término de giro cuando el servicio se lo requiriera. Señaló que doña Irma Orellana se encontraba con anotaciones de no ubicada en su domicilio en diciembre de 2007 y en agosto de 2009.

Explicó que los contribuyentes, cuando hacían su iniciación de actividades y de acuerdo al giro que ellos eligieran que iban a desarrollar, quedaban afectos a impuesto de 1ª. Categoría afectos a impuesto al valor agregado o exentos a este.

Refirió que don Juan Bijman debía declarar mensualmente una renta presunta, de acuerdo al giro que inició (transportes) y respecto a la señora Irma Orellana, relató que tenía una actividad de 1ª. Categoría, afecta al impuesto al valor agregado, teniendo la obligación de declarar mensualmente los impuestos en base a sus compras que le generaban sus créditos y las ventas que le generaban sus débitos, obteniendo la diferencia entre ambas, determinándose así lo que ella debería declarar mensualmente.

En cuanto al giro de arriendo de películas, correspondía al Impuesto al Valor Agregado o IVA, el que debían declarar los contribuyentes que realizaban una actividad comercial. Agregó que el contribuyente cuando generaba una actividad comercial, tenía que justificar sus adquisiciones y ventas, las primeras con facturas y las ventas con boletas o facturas emitidas, y si eso no ocurriera era imposible dar origen a la cadena de IVA, ya que nadie podía emitir una boleta por mercadería que no había comprado.

 Se le exhibieron documentos para su reconocimiento, explicando que era la misma información que ellos mantenían, pero la del Servicio de Impuestos Internos era más completa, con detalles de cada una de las declaraciones mensuales de los contribuyentes.

 Indicó que la última declaración de don Juan Bijman fue el año 1996.

 Relató que Juan Bijman había participado en una sociedad el año 2000, junto a Juan Pablo Bijman Orellana, la que se encontraba con término de giro el año 2003, sin movimientos posteriores. Doña Irma Orellana Noguera, tampoco aparecía con  movimientos tributarios el año 2008.

Acompañó la Fiscal documento de Alpherat´s Video Center, dirección para el formulario 22, sin información de sociedades y las últimas facturas autorizadas eran del año 1992, lo mismo para otros documentos, como boletas o notas de crédito, y el año 2008 no registraba declaraciones de renta, declaraciones juradas, formulario 29, ni en formulario 50.

Manifestó la testigo que la información la había obtenido desde la base de datos del Servicio de Impuestos Internos.

A la Querellante le indicó que los domicilios informados por don Juan Bijman, era Prat Nº 827 y doña Irma Prat Nº 850 y la Sociedad Alpherat´s Video Center, Manuel Antonio Matta 2631.

Refirió que don Juan Bijman había efectuado iniciación de actividades en enero de 1993 y el término de giro por resolución se generó en abril del año 2003, agregando que desde el año 1993 y hasta el año 2003, don Juan Bijman había quedado sujeto al cumplimiento de las diversas obligaciones tributarias.

A la Defensa le indicó que un contribuyente tenía que tener una compra para poder generar una venta.
Consultó a la testigo si para hacer una compra con factura, necesariamente se debía estar frente a una actividad lícita, respondiendo ésta que el Servicio de Impuestos Internos solo fiscalizaba sobre los tributos que debían aplicarse en las actividades comerciales, compra o venta de productos, no estando encargados ellos de clasificar las actividades en lícitas o ilícitas.

OCTAVO: Que el Ministerio Público además con la finalidad de apoyar su teoría del caso, rindió las pruebas que a continuación se reseñan:

1.- Oficio Nº 039 del Conservador de Departamento de Derechos Intelectuales, de fecha 23 de julio de 2009 suscrito por don  Claudio Ossa Rojas, por medio del cual le informa a la  Fiscalía Local de Antofagasta que el acusado  Juan Luis Bijman Aguilar, no registra obras registradas a su nombre.

2.- Oficio N° 017  emitido por el  Departamento de Rentas Municipales de la I. Municipalidad de Antofagasta, de fecha 28 de enero de 2010, por medio del cual le informa a la fiscalía local de Antofagasta  que el acusado Juan Luis Bijman Aguilar, no registra patente en dichos registros. Empero que si registra patente comercial doña Irma Orellana Noguera.

3.- Oficio N° 66 del Servicio de Impuestos Internos, II Región, suscrito por Pamela Pacheco Morales, de fecha 15 de enero de 2010 por medio del cual le informa a la Fiscalía Local de Antofagasta  lo siguiente:

1.- Juan Luis Bijman Aguilar, Rut 4.483.699-9 que  no registra inicio de actividad vigente.

2.- Irma Orellana Noguera, Rut 3.550.345-5 registra inicio de actividad en el giro de internet, encontrándose como no declarante desde el mes de enero del 2006 a la fecha.

 Adjuntó además información tributaria histórica correspondiente al acusado y al local comercial que regentaba.

NOVENO: Que con la prueba de cargo, consistente en testimonial, documental, material y pericial, resultó establecida más allá de toda duda razonable, la siguiente relación fáctica:

El día 2 de noviembre de 2008 alrededor de las 19:00 horas, ante una denuncia espontánea de un ciudadano, personal de Carabineros de la Tercera Comisaria concurrió al local de arriendo de videos “Alpherat´s” que era administrado por el acusado Luis Bijman Aguilar, que estaba a nombre de su cónyuge Irma Orellana Noguera, en los momentos en que mantenía con fines de arriendo discos compactos contenedores de películas falsas o “piratas” con sus respectivas carátulas, las que estaban dispuestas para ser arrendadas por el público, incautándose 570 DVD de películas falsos, 150 cajas con carátulas falsas y cuatro estuches porta películas, sin contar con la autorización de los titulares de esas obras de dominio ajeno para reproducirlas ni distribuirlas. Además estas actividades las efectuaba sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción y comercio, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad, y sin registrar inicio de actividades en el rubro producción, distribución, venta o arriendo de películas, como asimismo sin contar con la documentación tributaria exigida para dichas actividades.

DECIMO: Que los hechos descritos son constitutivos del delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, en la medida que el acusado, en contravención a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Intelectual, con ánimo de lucro, distribuyó al público películas no originales en formato DVD, en concurso ideal con el delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, pues ocultó información al órgano fiscalizador, al no justificar la adquisición de los insumos que ofrecía al público con fines de lucro, de manera tal que resultaba clandestina ante el Servicio de Impuestos Internos, impidiendo a este ente ejercer así adecuadamente sus labores, no pudiendo determinarse con claridad en este caso la llamada “cadena del IVA”.

UNDECIMO: Que La participación del encausado Juan Luis Bijman Aguilar en los hechos establecidos, quedó acreditada con el reconocimiento realizado en el juicio por el testigo Francisco Díaz Pardo, que participó en la fiscalización del local comercial que regentaba el acusado y su posterior detención, corroborando que él era el administrador del negocio de arriendo de películas. A lo anterior se debe agregar el propio reconocimiento del acusado, en cuanto a que efectivamente adquiría y arrendaba al público películas falsas. En consecuencia, ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la participación del acusado en calidad de autor en cada uno de los hechos indicados, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal.

DUODECIMO: El tribunal para analizar los argumentos de la defensa, tomará como punto de partida la afirmación que efectúa ésta, respecto de la actividad desarrollada por su representado, en relación con la mercadería incautada, la cual no tendría registro (factura) por lo que en consecuencia la misma se encuentra al margen del sistema económico.

 Se debe indicar que de la prueba transcrita resulta indiscutido el hecho de que el acusado fue sorprendido ofreciendo en su local comercial al público 570 Cds falsos. Se colige de los dichos de los testigos, en primer término que dicha actividad la realizaba el acusado con el permiso municipal correspondiente y con inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos. Desde esa perspectiva su actividad era legal.

Se debe señalar a modo ejemplar que cosa distinta es, cuando un ciudadano es sorprendido ofreciendo al público en la vía en la calle especies sin permiso, conforme a los artículos 41 N° 8, 56 y 57 de la Ley de Rentas Municipales la transforma en clandestina, sancionable con una multa ascendente a tres unidades tributarias por el Juzgado de Policía Local competente. Ahora bien si dicha especies son Cds falsos, le es aplicable en este caso, solo la ley que regula la propiedad intelectual, por aplicación del principio de especialidad o consunción.

Sobre este tópico resulta de interés destacar que el desarrollo del comercio ambulante es permitido, por la Ley de Rentas Municipales (artículo 40 y 41 N° 8), a condición de que se pague el permiso municipal correspondiente. De donde se sigue, que para calificar dicha actividad de autorizada o clandestina, no se mira al origen o naturaleza de las especies muebles que se ofrecen al público, sino que al pago del permiso respectivo.

Ahora bien, desde la perspectiva anotada la actividad desarrollada por el encartado, es clandestina, no en cuanto al pago de los permisos municipales respectivos, sino en cuanto al vender Cds falsos no habiendo respetado la cadena del IVA, ya que en cuanto a comercio establecido y afecto a la ley de la renta, está obligado a hacerlo, esto es, todas sus adquisiciones deben estar amparadas por las facturas correspondientes; y por todas las ventas no exentas, debe emitir la boleta correspondiente. Dichas operaciones además constituyen la base del cálculo del impuesto a la renta.

Además es constitutiva de delito por burlar la Ley de Propiedad Intelectual, ya que se acreditó que el hechor -en contravención a las disposiciones de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual o a los derechos que ella protege- con ánimo de lucro, distribuía al público películas cinematográficas.

Es decir, se está en presencia de un hecho que tiene la virtud de realizar simultáneamente dos tipos penales, y aparece que el delito en contra de la propiedad intelectual es un medio necesario para la comisión del otro.

Lo anterior, no lleva a descartar la aplicación del principio de especialidad, dado que no se trata de hechos desconectados entre sí.

Además el tribunal haciéndose cargo de lo señalado por la defensa en sus alegatos, en relación al delito tributario por el cual fuera acusado su representado debe indicar que el artículo 97 del Código Tributario expresa:

(97) ”Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en el forma que a continuación se indica: “N°9, el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria“.

El verbo rector del tipo es el “ejercicio del comercio”, actividad que es definida como acción de ejercer, y ejercer significa practicar actos propios del comercio.

Ahora bien, el elemento descriptivo de la conducta sancionada, de ser “efectivamente clandestino”: -se refiere que se trate de una actividad oculta, furtiva, al margen del sistema impositivo; y clandestino, es lo que se hace secretamente por temor a la ley o para eludirla. De lo que se sigue que el ejercicio efectivamente clandestino, consiste en ejecutar actos de comercio en forma oculta o inaparente, sea que ellos tengan el carácter de comerciales propiamente tales o industriales, con el objeto de eludir la fiscalización encargada a la autoridad.

Vale decir, que a través de esta figura se sanciona una actividad comercial que se oculta en forma absoluta al control ejercido por la autoridad pata eludir obligaciones tributarias que impone la ley.

Esta figura reviste caracteres particulares, pues a diferencia de la regla general referida a los delitos tributarios, no requieren la concurrencia de un detrimento o perjuicio patrimonial efectivo, atendido que el bien jurídico protegido es el orden público económico. Concepto que según la jurisprudencia debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que moldea la institucionalidad política, social y económica proclamada en la Constitución, como lo son la igualdad de derechos y oportunidades, la prohibición de discriminar arbitrariamente.

Así la conducta exhibida por el acusado llena del todo los presupuestos legales citados, por lo que lo peticionado a su respecto por la defensa, tuvo necesariamente que ser desoído por el tribunal.

DECIMO TERCERO Que, el Ministerio Público en la audiencia prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal, señaló que perjudicaba respecto al primer delito, (ley de propiedad intelectual) al acusado la agravante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 12 N° 6 del Código Penal, esto es, ser reincidente en delito de la misma especie. Para acreditarla, incorporó el extracto de filiación y antecedentes del acusado a la audiencia mediante la lectura resumida del mismo, en el que registra las siguientes anotaciones:

1. Causa 30.526-1997 del Tercer Juzgado del Crimen de Antofagasta, condenado a dos penas de 61 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Remisión Condicional. Pena cumplida.
2. Causa 44.553-2001 del Primer Juzgado del Crimen de Antofagasta, condenado a 100 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida. 
3. Causa 5.728-2004 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, condenado a 541 días de presidio menor en su grado medio en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

Acompañó asimismo copia autorizada correspondiente a la sentencia recaída en las causa 5.728-2004 suscrita por doña Ingrid Castillo Fuenzalida, Juez de Garantía Titular de Antofagasta, por medio de la cual condenó al acusado con fecha 8 de marzo de 2004, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, acaecido el día 18 de Agosto de 2004 en este territorio jurisdiccional, debidamente certificada que se encuentra ejecutoriada. Pena Remitida.       

Del examen de los documentos, se infiere claramente que la agravante en comento, concurre en contra del acusado ya que, efectivamente fue castigado con anterioridad por haber cometido ilícitos de la misma especie. Asimismo entre la fecha de ocurrencia del anterior (18-08-2004) y el actual(02-10-2008), no ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 104 del Código Penal.
Desestimándose así lo señalado por la defensa en el sentido de que dicha condena se encontraba prescrita.

DECIMO CUARTO: Que la defensa en la oportunidad procesal antedicha, solicitó se le reconociera a su representado la atenuante de responsabilidad criminal contemplada en el artículo 11 N° 9, esto es, si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Fundándola indicó que la misma es concurrente, toda vez que su representado al prestar declaración voluntaria reconoció la tenencia de material falsificado en el sitio del suceso, y sus dichos permitieron contextualizar las afirmaciones del  funcionario aprehensor.  
El Tribunal accederá a la petición formulada por la defensa, por lo declarado en la audiencia por el acusado, en donde éste reconoció derechamente su responsabilidad en los hechos, como también al prestar declaración en sede fiscal, conforme se desprende de la acusación en la cual se señala que lo favorece dicha circunstancia. Reconocimiento libre y espontáneo, que sin embargo, no admite su calificación. Además porque al efectuar la compensación de la agravante que lo perjudica con la atenuante que le es reconocida, queda sin modificatorias de responsabilidad penal que considerar a su respecto, lo que hace inaplicable lo dispuesto en el artículo 68 bis del Código Penal, que expresa en su ´parte pertinente : “ cuando concurra una atenuante”.

DECIMO QUINTO: Que en consecuencia, al regular la pena se debe tener en consideración dos circunstancias:

a) Que al acusado le perjudica una agravante y le beneficia una atenuante de responsabilidad criminal, por lo que se compensarán racionalmente la una con la otra, quedando en consecuencia el acusado sin modificatorias de responsabilidad criminal que considerar a su respecto.

b) Que estando frente a un solo hecho que constituye dos o más delitos debe aplicarse el artículo 75 del Código Penal e imponerse la pena mayor asignada al delito más grave. En este caso el delito más grave resulta ser el previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, pues tiene asignada una pena de presidio menor en su grado medio y al tener asignado un solo grado, debe aplicarse este por no existir una pena mayor.

Así, de acuerdo lo señalado se impondrá al acusado la pena de presidio menor en su grado medio, teniendo en consideración al regular su cuantía que no benefician o perjudican al acusado circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, razón por la cual ella se puede recorrer en toda su extensión al aplicarla, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 inciso 1° del Código Penal, por lo que la aplicará en su tramo inferir por estimarla condigna con el modo como acontecieron los hechos.

DÉCIMO SEXTO: Que atendido el número de condenas que registra el acusado, no puede acceder al beneficio de la reclusión nocturna, ya que sus cuatro condenas anteriores superan en total los dos años que como máximo previene la letra b) del artículo 8 de la ley 18.216, y no obstante que la sentencia que recae en la presente causa no excede los tres años, en consecuencia no se le concederá ninguno de los beneficios contemplados en la precitada ley.

En atención a lo resuelto precedentemente, no emitirá pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa, en el sentido de aplicar al acusado la modalidad de cumplimiento de condena prevista en el artículo 10 de la ley 18.216. De paso de debe señalar asimismo, que no se analizaran los dos certificados médicos acompañados al efecto, por innecesario.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1, 3, 11 N° 9, 12 N° 16, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 24, 25, 30, 49, 50, 62, 67 y 75 del Código Penal; 1°, 4°, 7°, 36, 47, 295, 296, 297, 298, 314, 319, 323, 340, 341, 342, 344 y 346 del Código Procesal Penal; 1°, 72 y 80 letra b) de la Ley N° 17.336; y 97 N° 9° del Código Tributario, se declara que:

I. Se condena al imputado Juan Luis Bijman Aguilar, ya individualizado, a la pena única de quinientos cuarenta y un (541) días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa del treinta por ciento (30%) de una Unidad Tributaria Anual (UTA), a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor de:

a) El delito de infracción a la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de dicho cuerpo legal, cometido en esta ciudad el día 2 de noviembre de 2008; y

b) El delito tributario, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9° del Código Tributario, cometido en la misma ciudad y en la misma fecha señalada en la letra que antecede.

II. Si el imputado no pagare la multa impuesta sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual sin que pueda exceder de dieciocho días.

III. Asimismo, se condena al acusado antes mencionado al comiso de 570 CDS, correspondientes a  películas no originales o falsas, 150 cajas con caratulas falsas y 4 estuches porta películas.

IV. No reuniendo el sentenciado los requisitos contemplados en el artículo 4° de la Ley N° 18.216, conforme lo expuesto en el motivo décimo sexto de esta sentencia, deberá cumplir efectivamente la pena a la cual fue condenado, debiéndose abonarse en su favor el tiempo que eventualmente haya permanecido privado de libertad con ocasión de ésta causa y que determine con  mejores antecedentes el Juez de Garantía, atendida que dicha información no consta en el auto de apertura de juicio oral.

V. Devuélvanse a los intervinientes los documentos y prueba material incorporados en la audiencia y téngaseles por notificados.

Ofíciese a los organismos que corresponda para comunicar lo resuelto y remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía de esta ciudad, para la ejecución de la pena.
Regístrese y archívese, en su oportunidad.”