El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso resolvió condenar al otrora imputado a pena única de 61 días de presidio menor en su grado mínimo y al pago de una multa del 25% de los impuestos eludidos por su calidad de autor del delito de encubrimiento o receptación aduanera y de la infracción de ejercicio de comercio irregular. Los hechos acaecieron el 8 de febrero de 2011, día en el cual la PDI sorprendió al acusado en una calle manteniendo en el interior del vehículo mercancías respecto de las cuales no pudo acreditar su legal internación al país y no cumplió con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan su producción y comercio.
La parte querellante sostuvo que el acusado cometió los delitos del artículo 97 N°8 y 9 por el ejercicio del comercio sobre mercaderías sin haber cumplido con las obligaciones legales de haber declarado y pagado los impuestos que la gravan y también incurrió en el ejercicio clandestino de dicha actividad ya que habría adquirido las mercancías con intención de venderlas al margen de la fiscalización y control de la autoridad fiscalizadora. Señaló que en ambos tipos penales se alude al ejercicio del comercio que implica que tengan por objeto obtener un libro.
La defensa, por su parte, señaló que se debía absolver al acusado ya que no cometió ninguno de los delitos por los cuales se le formularon cargos porque admitió la tenencia de las mercaderías sin que se probara que fue él quien las ingresó y defraudó a hacienda pública no existiendo, siquiera, actos preparatorios de realización de actos de comercio.
El Tribunal consideró que se trata, recalificando el delito de contrabando contenido en la acusación fiscal y particular, de un delito de encubrimiento o receptación aduanera previsto en el articulo 182 de la Ordenanza de Aduanas y sancionado en el artículo 178 N°1 del mismo cuerpo legal y del delito de ejercicio de comercio irregular previsto y sancionado en el N°8 del artículo 97 del Código Tributario porque este ultimo implica una sanción al comercio ejercido con conocimiento de no cumplir la normativa tributaria, los cuales han de ser sancionados como un concurso ideal de delitos de acuerdo al artículo 75 del Código Penal pero absuelve del cargo referido al artículo 97 número 9 del Código Tributario por cuanto al acusado se lo encontró solo en posesión de la mercancía pero no existió un ejercicio efectivamente clandestino del comercio ya que el simple traslado de mercaderías no satisface lo requerido por la norma puesto que se requiere el ejercicio del comercio de forma efectiva, practicando actos propios del comercio.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“R.U.C.: 1 110 005 000 -7.-
R.I.T: 401-2012.
Ministerio Público en contra de XXXX.
Delito: Contrabando e Infracción al artículo 97N° 8 del Código Tributario.
Valparaíso, veinticuatro de diciembre de dos mil doce.
VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Antecedentes del juicio. Que con fecha veinte de diciembre recién pasado, ante esta Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, integrada por el Magistrado señor Francisco Hermosilla Iriarte, Presidente de la Sala y por la Juez Suplente señora Daniela Rodríguez Niño y señora Angela Carrasco Palma, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral para conocer de la acusación deducida por el Ministerio Público en contra de XXXX, cédula de identidad N° xxxxxxx, nacido en Valparaíso el 12 de febrero de 1969, 43 años, comerciante, casado, con Cuarto Año de Enseñanza Media rendido, domiciliado en xxxxxx, xxxxxx, Valparaíso; representado en estrados por el Defensor Penal Privado Roberto Aldana Salinas.
Fue parte acusadora en este juicio el Ministerio Público representado en estrados por el Fiscal Adjunto señor Cristian Andrade Andrade.
Fue, también, parte acusadora el Servicio de Impuestos Internos, representada en estrados por los abogados Felipe Bigan Restrepo y María Elena Quintana Oyarzo. Todos los intervinientes con sus domicilios y correos electrónicos ya registrados en el Tribunal.
SEGUNDO: Auto de apertura de juicio oral. Que el Ministerio Público dedujo acusación en contra del imputado con motivo del siguiente hecho: “El día 08 de febrero de 2011 personal de PDI sorprendió al acusado en calle Uno del Cerro Las Cañas manteniendo en el interior del vehículo marca Nissan modelo Pathfinder patente xxxx, trescientos setenta y cuatro cartones de cigarrillos, correspondientes a 3.740 cajetillas de cigarros, 100 de la marca “Poker”, 130 de la marca “357”, 1.510 de la marca “Rodeo” y 2.000 de la marca “Fox”, sin poder acreditar su legal internación al país y sin cumplir con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan su producción y comercio, con un valor aduanero de $3.299.756.- (tres millones doscientos noventa y nueve mil setecientos cincuenta y seis pesos).”; sucesos que la Fiscalía calificó como constitutivos del delito de contrabando aduanero, previsto y sancionado en el artículo 168 inciso tercero de la Ordenanza de Aduanas, con relación a lo dispuesto en la letra e) del artículo 179 y 178 N° del mismo cuerpo legal y del delito previsto y sancionado en el artículo 97 N°8 del Código Tributario, ambos en grado de consumado; en los que atribuyó al imputado participación en calidad de autor, de conformidad con lo establecido en el número 1 del artículo 15 del Código Penal y en el que lo beneficiaría la atenuante de irreprochable conducta anterior y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal; solicitó la imposición de una pena de 800 días de presidio menor en su grado medio y multa de 1 UTM, más las accesorias legales, el comiso de los instrumentos con los que se ejecutó el delito y la condena al pago de las costas de la causa.
Que la parte querellante del Servicio de Impuestos Internos presentó acusación particular reproduciendo en forma íntegra y exacta los hechos antes mencionados; los que estimó constitutivos del delito de contrabando aduanero y de los delitos de comercio irregular y comercio clandestino, previstos y sancionados en el N°8 y 9 del artículo 97 del Código Tributario; en grado de consumado, en los que considera que le corresponde calidad de autor conforme lo establecido en el número 1 del artículo 15 del Código Penal y concurriendo en la especie la misma atenuante reconocida por la Fiscalía, solicitó una pena de 818 días de presidio menor en su grado medio y multa de 100% de los impuestos eludidos por el delito de comercio irregular y a la pena de 818 días de presidio menor en su grado medio y multa de 1 UTA, el comiso de las especies y el pago de las costas de la causa.
TERCERO: Alegaciones de los intervinientes. Que en su alegato de apertura el Ministerio Público explicó que la audiencia versará sobre el control de identidad efectuado al imputado pues se tenía conocimiento que se dedicaba a la comercialización de cigarrillos, oportunidad en la que se le encuentran 3470 cajetillas de cigarros de ciertas marcas que no son las que habitualmente se comercializan y que fueron internadas ilegalmente al país. Hay un concurso ideal porque un hecho constituye dos delitos, el imputado fue sorprendido con mercancía extranjera y no pudo acreditar su normal ingreso al país y atendida la cantidad de mercancía se trata de un comercio irregular del artículo 97 N°8 del Código Tributario porque esta persona no fue sorprendida realizando actos de comercio propiamente tales.
En su alegato inicial la parte querellante expresó que el acusado ha cometido los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 N° 8 y N° 9 del Código Tributario, esto es, el ejercicio del comercio sobre mercaderías sin haber cumplido con las obligaciones legales de haber declarado y pagado los impuestos que la gravan y también el ejercicio efectivamente clandestino de dicha actividad. Con la prueba que se rendirá se acreditará que el acusado adquirió 3740 cajetillas de cigarrillos con la intención de venderla sin cumplir con la obligaciones de declaración y pago de los impuestos que gravan esa actividad, incurriendo así en la infracción del artículo 97 N°8 ya mencionada; asimismo dicha actividad fue realizada al margen la fiscalización y control de la autoridad fiscalizadora que corresponde a la Municipalidad de Valparaíso y al Servicio de Impuestos Internos, toda vez que al ser detenido el acusado no mantenía ni la patente ni los permisos municipales para realizar actividades relacionadas con el tabaco, sin que tampoco haya dado inicio de actividades. Añadió que en ambos tipos penales se habla de ejercicio del comercio, sobre el cual señaló que el legislador no definió que debía entenderse por éste y que por ello debía recurrirse al Derecho Comercial que señala qué ejercer el comercio se relaciona con los actos de comercio, es decir, los que tienen por objeto obtener un lucro mediante la intermediación de los distintos procesos productivos. Respecto del delito previsto en el artículo 97 N°8 señaló que el Código Tributario exige que se actúe a sabiendas, es decir, un conocimiento que no se cumplió con la obligación de declarar y pagar los impuestos correspondientes, el impuesto específico al tabaco y el I.V.A., acción que constituye una evasión y un perjuicio fiscal que es el bien jurídico que se daña. Respecto del delito de comercio clandestino señaló que la I. Corte de Apelaciones de esta ciudad expresó en un fallo que cita que la clandestinidad se da por haberse sustraído de la supervigilancia y control de los organismos fiscalizadores, siendo en este caso, el bien jurídico protegido el orden público económico. Por lo que un mismo hecho reviste las características de lesionar dos bienes jurídicos distintos, uno el patrimonio fiscal y el otro el orden público económico, por lo que corresponde aplicar el artículo 75 del Código Penal.
Que en su alegato de apertura la Defensa solicitó absolución del acusado de los cargos formulados en contra de su defendido, porque lo que se le imputa es ser autor del delito de contrabando propio y de ejercicio de comercio irregular y clandestino, no obstante su representado no ha cometido ninguno de esos delitos pues lo que ha admitido fue la tenencia de esas cajetillas de cigarros, sin que se puede probar que él fue quien las ingresó y quien el defraudó hacienda pública y atentó en contra del orden público económico. Expresó que de acuerdo a lo señalado en el informe de la Policía de Investigaciones de Chile no hay ni siquiera un acto preparatorio de realizar actos de comercio, sólo se encontró el vehículo con las cajetillas. Agregó que no se ha acreditado que su representado tuviera el dominio sobre esos bienes para imputarle la conducta prohibida, sosteniendo que se trata de una ley penal blanco que está llena de presunciones y son esas presunciones las que se pretenden atacar porque no por la sola tenencia se puede condenar a una persona por un delito de mayor gravedad, lo que existe es una falta administrativa al no verificar que haya pasado por el control aduanero, pero no los delitos de contrabando ni los otros imputados.
Que en su alegato de cierre la Fiscalía señaló que no ha existido controversia respecto de los hechos contenidos en la acusación fiscal ni de la parte querellante, sin embargo respecto de éstos existe discrepancia si es o no constitutivo de delito y de ser así de que delito o delitos. El Ministerio Público entiende que hay delito de contrabando porque la introducción al país defraudando a la hacienda pública va acompañada de ciertas presunciones legales que han sido discutidas por pugnar con los principios del proceso penal, como ocurre con el artículo 168 que es complementado con el artículo 179 letra e) de la Ordenanza, lo que es complementado con lo dispuesto por el art 182 de la Ordenanza. Agregó que no se habla de una persona que tenía pocas cajetillas, sino que en su vehículo trasporta 3740 cajetillas, de marcas extranjeras, que no son de las que se comercializan en el país, que no contienen ciertas advertencias que tienen las mercaderías de este tipo, como tributarias y de salud, por ello fueron internadas ilegalmente, de ser así estaría la declaración de ingreso y tendría aquellas advertencias, se trata también de una persona que no tiene tampoco declaración de actividades, por ello se estima de delito de contrabando que por exceder de 25 UTM se está en presencia del artículo 168 N°1. Se preguntó si existe, además, un comercio irregular o clandestino y señaló que la Excma. Corte Suprema ha tocado el tema de la existencia de estos concursos resolviéndose como un concurso ideal entre el comercio clandestino y el delito de contrabando, estimando que el comercio clandestino es una figura más amplia porque protege el orden público económico, no solamente la hacienda pública como el delito de contrabando. El Ministerio Público entiende que el comercio irregular del artículo 97 N°8 se puede asimilar en este caso, ello porque el N°9 habla de comercio efectivo oculto, al margen de la ley, sin embargo el N° 8 es el comercio de mercancías respecto de las cuales que no se han acreditado el pago, siendo ésta última figura la que a su juicio debe aplicarse pues no se pagaron los impuestos. Concluyó que, es un hecho que constituye dos delitos, pero un delito no fue el medio para cometer el otro delito, porque ocurre que no es está en condiciones para decir que aquella persona internó las mercancías, sino que por un sistema de presunciones cometió el delito de contrabando y además ejerció el comercio respecto de esas mercancías, entendiendo que el artículo 97 N°8 también protege el orden público económico, sosteniendo así un concurso ideal, siendo más grave el delito tributario.
Que en su alegato final la parte querellante expresó que efectivamente los hechos contenidos en la acusación resultaron acreditados, sosteniendo sí la existencia de diferencias en el aspecto jurídico de los tipos penales. Su parte acusó por los delitos del artículo N° 8 y N° 9 del artículo 97 del Código Tributario, en los que se habla de ejercicio de comercio, respecto del cual la defensa estima que no hubo tal ejercicio, sin embargo para la definición del acto de comercio debe estarse al derecho comercial, al artículo 3 del Código de Comercio, referido a la venta, que no se acreditó y, a la compra con ánimo de venta, el que ha quedado establecido con la declaración de los policías que dijeron que el imputado señaló que estaban para la venta, además, de la cantidad incautada y el mero transporte es acto de comercio. Añadió que el N°8 habla del ejercicio del comercio a sabiendas de mercancías que no pagaron los impuestos todo lo que resultó acreditado con lo dicho por los policías, a sabiendas porque debió haberlo sabido el acusado, ilícito en el que la pena que se establece se hace en base al impuesto evadido y de ello se deviene que el bien jurídico es la hacienda pública, al igual que en el delito de contrabando que también lo protege. El comercio clandestino en cambio no protege a la hacienda pública sino que al orden público económico, que no se vulnere la trasparencia en la actividad y otros principios, evitando así que se propicien organizaciones delictuales, se podría considerar incluso que el delito de contrabando también protege aquello. Por ello hace distingo y así piensan que se trata de un concurso ideal, pero el delito más grave es la del art 97 N° 9.
Que en su alegato final la Defensa insistió en su petición de absolución, porque el contrabando, referido a la introducción de mercancías, no es imputable a su representado, puesto que los funcionarios policiales señalaron que no se determinó cómo llegó a las manos del acusado aquella mercancía, sólo existió una denuncia de comerciantes ambulantes, lo que originó que se siguiera a un vehículo, ni siquiera existió una conducta de su representado, al parecer incluso había sólo un testigo, sin que haya existido tampoco una investigación criminalística. Su representado sólo transportaba esta mercancía y tanto el Ministerio Público como el Servicio de Impuestos Internos insisten en señalar que existe una presunción legal que se refiere a la tenencia, sin embargo leída la Ordenanza no se puede traspasar a su representado el deber de destruir dicha presunción, por atentar en contra la Constitución y de Tratados Internacionales, de modo que era de cargo de la prueba de la parte acusadora. Lo que sí hay es que en el artículo 182 de la Ordenanza de Adunas hay un tipo penal especial respecto de receptación o encubrimiento, lo que sería en el peor de los eventos, sin embargo no se menciona ni en la acusación del Ministerio Público ni del Servicio de Impuestos Internos. Respecto del transporte, señaló que el Servicio de Impuestos Internos pide que los Jueces deduzcan que si trasportaba esa cantidad era para venderlo, que no hubo entrega a otras personas, ya que la policía sólo sigue al imputado y encuentra la mercancía y no hubo más investigación, se presume que era para la venta pero ello no se probó. Expresó que el Servicio de Impuestos Internos habla de un deber de saber de su representado, hay un error porque de acuerdo a la doctrina el hecho de tener aquella mercancía es una contravención administrativa que es lo que pudo haber cometido y no un delito penal como los señalados en las acusaciones. No se probó la existencia del comercio, no hubo intermediación, entendiendo que no se puede suponer por la sola cantidad, así no quedó acreditado que haya sido su defendido quien participó en el ingreso ni la distribución ni adquisición de aquellas mercancías.
En sus respectivas réplicas los intervinientes insistieron en sus alegaciones.
CUARTO: Acusado. Que en presencia de su Defensor el imputado fue debida y legalmente informado acerca de los hechos materia de la acusación y advertido acerca de sus derechos decidió guardar silencio.
En la oportunidad prevista en el inciso final del artículo 338 del Código Procesal Penal el acusado también guardó silencio.
QUINTO: Convenciones Probatorias. Que según consta en el auto de apertura éstas no se celebraron.
SEXTO: Prueba de cargo. Que con el fin de acreditar los hechos que forman parte de la acusación y la participación del imputado en éstos, el Ministerio Público y la parte querellante rindieron la siguiente prueba:
Testimonial:
1.- Rodrigo Antonio Donoso Escudero, sub comisario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien señaló que en el mes de febrero de 2011 haciendo diligencias personalmente tomó conocimiento de parte de unos comerciantes ambulantes de calle Uruguay que el hijo de “don xxx” se dedicaba a comercializar cigarros de contrabando en el sector del cerro Las Cañas en un vehículo Nissan color azul oscuro, lo conocía porque a “don xxxx” lo detuvo el año 2010 por el delito de contrabando y el hijo lo fue a visitar al cuartel, por ello lo ubicaba. Vieron que podía ser fidedigno y dos días después aproximadamente el 8 de febrero de 2011, a eso de las 23.00 horas, hicieron un patrullaje en el cerro Las Cañas, se toparon con el vehículo en calle Demóstenes, subiendo hacia el cerro Las Cañas, vieron que reunían las características, era Nissan Pathfinder azul oscuro y en Calle 1 lo detuvieron para hacer un control de identidad al conductor, era XXXX, sin antecedentes policiales, le preguntaron que hacía, dijo “usted sabe en lo que ando”, le pidieron abrir la parte posterior del vehículo y le encontraron varias cajas y logos de cigarrillos conocidos de contrabando Fox, Rodeo, 357. Se lo detuvo y se incautaron las especies. Eran 3740 cajetillas, 374 cartones: 100 de la marca Poker, 130 de la marca 357, 1551 de marca Rodeo y 2000 de la marca Fox. Posteriormente a petición del detenido se le comunicó a la señora lo ocurrido y fue llevado a cuartel policial. Se le dio cuenta al fiscal de turno quien dijo que el detenido fuera dejado libertad y apercibido y se dio cuenta a la abogado de la Aduana quien les pidió la copia del informe policial y que la persona fuera citada al Servicio Nacional de Aduanas, correspondía remitir la copia del parte e informe policial, sabe que Aduanas lo recibió, también se hizo cadena de custodia. Al parecer Aduanas no hizo denuncia, ciertamente no lo sabe. Las mercancías fueron llevadas al almacén del Servicio de Aduanas con cadena de custodia. Reconoce al acusado como la persona detenida. Exhibidas las fotografías N°1 es el vehículo Nissan Pathfinder en el que fue sorprendido el acusado que mantenía las cajetillas. N°2 mismo vehículo. N°3 el mismo vehículo. N°4 las especies incautadas, las cajas estaban envueltas en bolsas plásticas, se abrieron y estaban las cajas en su interior. N°5 las especies incautadas. N°6 es lo mismo, marca Fox. N°7 lo mismo. N°8 en el cuartel la mercancía fue ordenada como evidencia. N°9 lo mismo. N°10 la otra marca rodeo. N°11 lo mismo. N°12 lo mismo, cartones Poker. N°13 lo mismo. N°14 cartones marca 357. N°15 lo mismo. A la parte querellante le señaló que el acusado no hizo ningún problema, fue amable en el control, dispuesto a cooperar, entregó en forma inmediata la cédula, lo conocía, al preguntarle dijo que sabía en lo que andaba haciendo alusión a lo que tenía en la camioneta, amablemente se bajó y dijo que eso andaba trayendo, no dio más explicaciones. Recuerda que los cartones son marcas de cigarrillos que se venden en forma de contrabando en la vía pública y en otros lugares y que ya antes se le habían incautado a otros, son marcas conocidas ya incautadas. Se le pidió documentación al acusado, pero no tenía nada que acreditara la internación legal de esos cigarros o haber pagado los impuestos. El acusado dijo que los tenía para la venta. A la Defensa le expresó que no recuerda quienes eran los comerciantes ambulantes ello porque se obtiene de los trabajos de inteligencia, se va por la calle, vigilando, van a la avenida Uruguay y les preguntan si saben quién vende cigarros, no recuerda quien fue el que dio esa información, se le dijo que el hijo de “don Toño” entregaba para el cerro Las Cañas, se ahondó en la información y dijeron que andaba en una camioneta de tales características. No se pudo determinar el ingreso de esa mercancía, se le consulta al imputado de donde salió la mercancía, pero no señalan de donde la sacan. La camioneta era común y corriente, con harto espacio, grande, pero no tenía un compartimento oculto. El control de identidad se hizo a las 23.00 horas aproximadamente. Esa hora se consignó en el informe policial. El vehículo fue divisado subiendo por calle Demóstenes y lo siguieron y en Calle 1 lo adelantan, lo hacen parar, sólo estuvieron un minuto detrás del vehículo, el acusado estaba sólo, no había nadie más, con luz de alumbrado público, no bajaba las cajas, ni distribuía, las cajas estaban envueltas en bolsas negras para que no se vieran a simple vista.
2.- Jorge Marcelo Rivas Fernández, sub comisario de la Policía de Investigaciones de Chile quien expresó que el 8 de febrero por antecedentes que manejaba Donoso, que decían relación con que el hijo de una persona que antes había sido detenida, “don xxxx”, se estaba dedicando a la venta y distribución entre los comerciantes de Uruguay de cigarros de contrabando. Se efectuaron diligencias en Calle 1 del Cerro Las Cañas y se interceptó el vehículo. Cerca de las 23.00 horas se ubicó el vehículo y se hizo el control. Donoso lo ubicaba porque el padre ya había sido detenido y el acusado lo visitaba. En la parte posterior se encontraron 374 cartones de cajetillas de cigarro. Reconoce al acusado como la persona detenida. Después Donoso informó al fiscal de turno y se determinó que el acusado fuera citado y que la mercancía fuera remitida a Aduanas. A la querellante le señaló que las cajetillas eran Rodeo, Fox, Poker, 357, que habitualmente se comercializan, no tenían ningún sello que certificarán su procedencia. El acusado no tenía ningún documento ni guía de despacho. A la Defensa le contestó que la información que tenía Donoso fue entregada por comerciantes ambulantes de Uruguay, no sabe de quién ni cuando, ignora si esos nombres fueron consignados en algún informe o si fueron detenidos. No se pudo determinar el ingreso de esa mercancía. Le pidieron al acusado los documentos de la mercancía y el acusado dijo que no las tenía, no dio ninguna explicación por no tenerla, según recuerda. Recuerda que el vehículo era una Pathfinder, común y corriente, el acusado iba sólo en ésta, no recuerda si bajaba las cajas o hacía algo con ellas.
3.- Cristian Alejandro Severino López, sub comisario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien refirió que el 8 de febrero del año pasado, se efectuó un procedimiento con los integrantes de la brigada y fue detenido una persona por el delito flagrante de contrabando de cigarrillos, ese día en horas de la noche, alrededor de las 23.00 por antecedentes que mantenía el personal de la brigada, se tenía conocimiento de un vehículo azul oscuro que se estaría dedicando al aprovisionamiento de cigarros y efectuaron una diligencia, en el cerro Las Cañas vieron a un vehículo que reunían las características, se lo detuvo y se le hizo un control Al revisarse la parte trasera se encontraron 374 cartones de cigarros, no recuerda la procedencia, sin embargo eran marcas conocidas de cigarros de contrabando, Fox, 357, Poker. Reconoce al acusado como la persona detenida. Las especies fueron incautadas y el Fiscal instruyó que la persona que fuera dejada en libertad y apercibida, se tomó contacto con Aduanas y lo dejaron citado. Se fijaron las especies. Al día siguiente las especies fueron emitidas al almacén de Aduanas. A la querellante le manifestó que al acusado se le consultó por el origen de las especies, reconoció que se dedicaba a eso y que no portaba ningún documento o factura, que ejercía esa actividad, reconoció el delito, no pudo entregar antecedentes de la procedencia de los cigarrillos. A la Defensa le indicó que el jefe de grupo Donoso era el que manejaba la información, tiene entendido que los antecedentes los recabó días antes, no sabe de donde los sacó. No se pudo determinar el ingreso de la mercancía. El vehículo era un Station Wagon, azul oscuro, marca Nissan, se la revisó y no se encontró ningún compartimento oculto, era normal, el acusado estaba sólo, en el lugar no habían más personas con las que interactuara, no lo vio bajar bolsas, sólo detuvo el vehículo no hubo otro movimiento.
4.- Laura del Carmen Orellana Gómez, fiscalizadora del Servicio de Aduanas, quien refirió que se desempeña en depósitos y subastas, está encargada de las subastas. Está citada por la liquidación que efectuó por un contrabando, hizo la liquidación del aforo de la mercancía, eran cigarros de diferentes marcas y se le aplicaron los impuestos vigentes al momento de la liquidación, se hizo en febrero de 2011. Se trataba de determinar la cuantía, el valor de la mercancía, eran cajetillas de cigarros, 3740 unidades, cigarros de marcas extranjeras, de distintas marcas. No estaban legalmente internadas porque no había documentos que dijera que estaban importadas como la declaración de importación. Las cajetillas no tenían los sellos del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio de Salud que dice que son dañinos para la salud. En cuanto al valor determinó el valor aduanero total era $3.266 y fracción, se determina el valor U$ 1,70 fob, más seguro y flete para llegar al valor cif, luego se determina el valor del impuesto de aduanas, el valor específico y el impuesto adicional. Exhibido un documento es la liquidación que ella hizo es $3. 299.756, ese es el valor y es su firma. No se pudo acreditar que fueron importados legalmente porque no está la declaración de importación y la mercancía porque esta no cumple con los requisitos de etiquetado, básicamente las advertencias de salud y de impuestos internos. Las mercancías fueron almacenadas en el depósito de aduanas. La querellante ni la Defensa no hicieron preguntas.
Como prueba documental, introducida mediante su lectura resumida:
1. Liquidación de cigarrillos referencia 021/07.02.2011 suscrita por Laura Orellana
2. Acta de recepción de mercancías del la Unidad de Control de Almacenes y Subasta del Servicio Nacional de Aduanas;
3. Oficio patentes Nº 215 de fecha 9 de agosto de 2012 de Rentas Municipales suscrito por Rafael Pizarro Garrido; y
4. Consulta situación tributaria del acusado de fecha 06 de septiembre de 2012.
5. 15 fotografías de las evidencias incautadas.
SEPTIMO: Prueba de la parte querellante. Que, además de la prueba de cargo rendida por la Fiscalía, la parte querellante incorporó también la siguiente:
Testimonial:
1.- Otty Alexandra Vivanco Jiménez, ingeniero comercial, quien expresó que es jefa de plataforma de atención y asistencia contribuyentes, está encargada de su ciclo de vida, desde que nace hasta que muere, tiene a cargo el registro de inicio de actividades, el que el contribuyente no se encuentre registrado y no de inicio a una actividad que ejerce significa que no está apto legalmente para realizar cualquier actividad económica en el país, eso lo establece a norma, toda persona que desee iniciar una actividad económica debe dar aviso de inicio de actividades, en el rubro que va a desempeñarse. Hay un registro de importadores, en este el contribuyente debe dar aviso cada vez que va a realizar una importación. Guía de libre tránsito es el documento donde el contribuyente se individualizad y dice que, cuanto y a qué previo va a importar y luego a comercializar ese producto. Exhibido el documento señaló que lo reconoce es su firma. El contribuyente no tiene inicio de actividades. Es el acusado Miguel Aaraneda Guzmán.
Como prueba documental, mediante su lectura incorporó:
1. Certificado de Inicio de Actividades N° 14 de 23-07-2012, suscrito por la Jefa del Departamento Plataforma de Atención y Asistencia de la V Dirección Regional Valparaíso del Servicio de Impuestos Internos.
OCTAVO: Prueba de la Defensa. Que esta parte rindió la misma prueba a la que se ha hecho referencia precedentemente.
NOVENO: Decisión del Tribunal. Que estos sentenciadores, después de valorar toda la prueba rendida en la audiencia de juicio oral, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 296 y 297 del Código Procesal Penal; estimaron que los hechos que se dan por establecidos con su mérito, tal como se indicó en la audiencia de comunicación de veredicto, son los siguientes: “El día 8 de febrero de 2011, alrededor de las 23.00 horas, personal de la Policía de Investigaciones de Chile sorprendió al acusado XXXX en calle Uno del Cerro Las Cañas de esta ciudad, manteniendo en el interior el vehículo que conducía, marca Nissan modelo Pathfinder patente xxxx cartones de cigarrillos, correspondientes a 3740 cajetillas de cigarros de las marcas “Poker”, 357”, “Rodeo” “Fox”, sin poder acreditar su legal internación al país y sin cumplir con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan su producción y comercio, con un valor aduanero de $3.299.756.- (tres millones doscientos noventa y nueve mil setecientos cincuenta y seis pesos)”; sucesos que permiten ser calificados jurídicamente, como constitutivos de los siguientes ilícitos: por una parte, del delito de encubrimiento o receptación aduanera previsto en el artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas y sancionado en el artículo 178 N°1 del mismo cuerpo legal y; por otra, del delito de ejercicio de comercio irregular previsto y sancionado en el N°8 del artículo 97 del Código Tributario, los que deben ser sancionados como un concurso ideal de delitos; en los que le ha cabido al acusado Araneda Guzmán, la calidad de autor en los términos establecidos en el N°1 del artículo 15 del Código Penal, por haber intervenido de una manera inmediata y directa en los hechos ya establecidos.
DECIMO: Valoración de la prueba. Que los hechos establecidos en el considerando precedente, resultaron establecidos más allá de toda duda razonable, con la prueba testimonial consistente en los dichos de los funcionarios de la Policía de Investigaciones que intervinieron en el procedimiento que culminó con la detención del acusado y con la incautación de 3740 cajetillas de cigarrillos de diversas marcas respecto de las cuales no pudo acreditarse la internación legal a nuestro país, unido, además, a la prueba testimonial relativa a los dichos de la funcionaria del Servicio de Aduanas que realizó la liquidación de la mercancía incautada y al atestado de la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos que indagó acerca de la situación tributaria del encartado; sin perjuicio, también de la prueba documental aportada que vino a refrendar lo señalado por los testigos, como también un set de fotografías en las que se observan las cajetillas de cigarros sobre las que versaron los hechos traídos a juicio.
En cuanto a la dinámica de los sucesos que se verificaron aquel día 8 de febrero de 2011, los tres sub comisarios de la Policía de Investigaciones, Donoso Escudero, Rivas Fernández y Severino López, fueron contestes en dar cuenta del procedimiento adoptado el día 8 de febrero de 2011. En tal sentido, el sub comisario Donoso Escudero, declaró en la audiencia que en el mes de febrero de 2011 tomó conocimiento de parte de unos comerciantes ambulantes de calle Uruguay, que el hijo de “xxxx” (a quien ubicaba porque ya con antelación lo había detenido) se estaba dedicando a la comercialización de cigarrillos en el cerro Las Cañas en un vehículo marca Nissan de color azul, situación que derivó en que se realizara un procedimiento el día 8 de febrero, oportunidad en la que los funcionarios que componían la brigada observaron al vehículo en cuestión subiendo por calle Demóstenes del cerro Las Cañas, siendo seguido por el vehículo policial, al que logran interceptar en calle 1 y realizarle un control de identidad a su conductor, el acusado de este juicio XXXX –a quien reconoce-, a quien le solicitan que abra la parte trasera del automóvil, en la que se encuentran 3740 cajetillas o 374 cartones: 100 de la marca Poker, 130 de la marca 357, 1551 de marca Rodeo y 2000 de la marca Fox, marcas que, según explicó, se venden en forma de contrabando en la vía pública y en otros lugares y son conocidas; por lo que se le pidió la documentación al acusado, quien no tenía nada que acreditara la internación legal de esos cigarros o haber pagado los impuestos correspondientes. Asimismo, declaró el sub comisario Rivas Fernández, quien también dio cuenta de los hechos contenidos en la acusación, relatando que el 8 de febrero, por antecedentes que manejaba Donoso, que decían relación con que el hijo de “don Toño”, se estaba dedicando a la venta y distribución de cigarros de contrabando, efectuaron diligencias en Calle 1 del Cerro Las Cañas, interceptando el vehículo cerca de las 23.00 horas al que se le efectuó un control, individualizándose al acusado presente en esta audiencia, a quien reconoce, encontrándose en la parte posterior un total de 374 cartones de cajetillas de cigarro de distintas marcas: Rodeo, Fox, Poker, 357, que habitualmente se comercializan, las que no tenían ningún sello que certificara su procedencia y respecto de las cuales el acusado no tenía ningún documento ni guía de despacho. Finalmente, el subcomisario Severino Fernández, también refirió que el 8 de febrero del año pasado, se efectuó un procedimiento en el que resultó detenida una persona –el acusado presente en la audiencia- por el delito flagrante de contrabando de cigarrillos, precisando también que alrededor de las 23.00 horas por antecedentes que mantenía el personal de la brigada, se tenía conocimiento de un vehículo azul oscuro que se estaría dedicando al aprovisionamiento de cigarros, por lo que efectuaron una diligencia en el cerro Las Cañas y vieron a un vehículo azul marca Nissan que reunía las características, al que se lo detuvo y se le efectuó un control, encontrándose 374 cartones de cigarros de conocidas marcas de cigarros de contrabando, Fox, 357, Poker; ante lo cual se le consultó al acusado por el origen de las especies quien señaló que no portaba ningún documento o factura, no entregando así antecedentes de la procedencia de los cigarrillos.
Corrobora lo señalado por los tres funcionarios de la Policía de Investigaciones, lo fijado en un set de 15 fotografías, las que fueron exhibidas al Sub Inspector Donoso Escudero en las que se fija el vehículo marca Nissan Pathfinder -con la placa patente LF 7184 mencionado en la acusación- y su parte trasera en la que se observan bolsas plásticas negras abiertas y las cajas de cigarros en su interior, como asimismo las diversas marcas mencionadas por los policías: Fox, Rodeo, Poker y 357.
En cuanto a la procedencia de los 374 cartones de cigarrillos, los tres funcionarios ya mencionados, dieron cuenta que el acusado al ser sorprendido y consultado por aquellos, no acreditó su procedencia y no presentó ningún documento que justificara tampoco su tenencia como lo sería por ejemplo una factura o una guía de despacho, razón por la cual se procedió a llamar al Fiscal de turno y al Servicio de Aduanas, disponiendo dicho servicio que aquella mercancía fuera trasladada al Almacén de Aduanas, lo que se hizo mediante cadena de custodia, todo ello según se aprecia en el Acta de Recepción de Mercancías de la Unidad de Almacenes y Subastas, Sección de Depósito, en el que se constata que funcionarios de la PDI entregaron en tal sección las mercancías que allí se detallan, un total de 3740 cajetillas de cigarrillos; organismo en el cual la fiscalizadora Laura Orellana Gómez efectuó, también en el mes de febrero de 2011, la liquidación correspondiente a la mercancía incautada, las 3740 cajetillas de cigarros de marcas internacionales, que según explicó no estaban legalmente internadas porque no había documentos que dieran cuenta de su importación, como lo es la declaración de impuestos, a lo que agregó que no tenían los sellos del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio de Salud que dice que son dañinos para la salud; informando, en definitiva, que el valor de la liquidación arrojó un total de $3. 299.756, reconociendo como propio el documento que le exhibió el representante de la Fiscalía, en el que se encuentra su firma; documento en el que se lee “Liquidación de cigarrillos referencia N°021/07.02.2011, Sección Control Almacenes y Subastas Aduana Valparaíso”. Miguel Angel Araneda Guzmán. 3740 cajetillas de cigarrillos de procedencia y marcas extranjeras…. son $3.299.756”; encontrándose, además, las siguiente leyendas: “Estas mercancías son extranjeras por los siguientes motivos: 1. No se cancelaron los derechos de aduana. 2. No cuentan las cajetillas con la franja del SII (art.9° DL 828). 3. No cuentan con la Res. Min (sic) Salud para su venta (Ley 19.888) y 4. No portan la leyenda “¡cuidado! estos cigarrillos te están matando Ministerio de Salud Gobierno de Chile. 5. Ptda. Arancelaria 2402.2000 Arancel Aduanero. 6. El tipo de cambio mes de febrero de 2011 es de $485,04. 7. La Unidad Tributaria de febrero de 2011 es $37.681”.
Que así las cosas y a modo de corolario entonces, se tiene que tres sub comisarios de la Policía de Investigaciones de Chile imputan al acusado Araneda Guzmán el haber sido sorprendido manteniendo consigo en el vehículo que conducía, 3740 cajetillas de cigarros de las marcas Póker, 357, Fox y Rodeo, marcas que conforme lo señalaron son conocidamente provenientes del contrabando, respecto de las cuales no justificó ni dio explicaciones acerca de su procedencia ni menos portaba documentación alguna que justificara su tenencia; dichos de los tres deponentes que fueron contestes entre sí y exentos de contradicciones y por tanto suficientes a la hora de valorar si la prueba de cargo tenía o no la contundencia necesaria para arribar a una decisión condenatoria; ello unido también a las fotografías de las mercancías incautadas y a los testimonios de la funcionaria del Servicio Nacional de Aduanas que practicó la liquidación de aquella mercancía, actuación que se vio corroborada también con la documentación proveniente de aquel Servicio.
UNDÉCIMO: Calificación jurídica. Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el razonamiento noveno, los que se dieron por acreditados con la prueba rendida en juicio, apreciada de conformidad con lo prescrito en el artículo 297 del Código Procesal Penal, constituyen a juicio del Tribunal y tal como se adelantó en el veredicto condenatorio, los siguientes ilícitos: por una parte, del delito de encubrimiento o receptación aduanera previsto en el artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas y sancionado en el artículo 178 N°1 del mismo cuerpo legal y; por otra, del delito de ejercicio de comercio irregular previsto y sancionado en el N°8 del artículo 97 del Código Tributario, los que deben ser sancionados como un concurso ideal de delitos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal; todo ello conforme las siguientes consideraciones.
En cuanto al delito de encubrimiento o receptación aduanera cabe señalar que efectivamente estos Jueces estimaron que los hechos que se tuvieron por acreditados en el considerando noveno precedente tipificaban el tipo penal descrito en el inciso primero del artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas que protege la hacienda pública y sanciona a las personas que adquieran, reciban o escondan mercancías sabiendo o debiendo presumir que han sido o son objeto de los delitos a que se refiere aquel Título (Título I intitulado “De las infracciones a la Ordenanza”); tipo penal que en doctrina se ha denominado “Encubrimiento o Receptación Aduanera” según lo explican los autores Luis Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandon Widow, en las páginas 179 y siguientes de su obra “Delitos Aduaneros” de la Editorial Jurídica (primera edición); en la que afirman que “esta disposición contiene una especie de encubrimiento, pues describe un comportamiento posterior al contrabando, que consiste en adquirir, recibir o esconder las mercancías objeto de este delito…” y que se da en la especie desde que respecto de XXXX sólo se pudo acreditar que en horas de la noche del día 8 de febrero de 2011, fue sorprendido manteniendo en su poder en el vehículo que conducía, mercancías objeto de contrabando, sin que haya podido determinarse –conforme lo refirieron todos los funcionarios de la Policía de Investigaciones -la procedencia de ésta, ni la fecha de ingreso a territorio chileno, ni las personas que efectuaron dicho ingreso ni menos que haya sido el imputado alguna de las personas que participaron en la internalización de aquellos bienes a las fronteras chilenas, siendo así que la conducta en la que fue sorprendida el encartado y que venía por lo demás descrita en la acusación, dice relación precisamente con un momento posterior al ingreso de dicha mercancía a territorio chileno, satisfaciendo la conducta desplegada por éste uno de los verbos rectores contenidos en la norma, cual es el esconder las mercancías objeto de contrabando, ello porque las cajetillas de cigarro precisamente fueron encontradas ocultas al interior de unas bolsas de plástico negras que se encontraban en la parte trasera del vehículo que conducía el acusado; respecto de quien y conforme todos los antecedentes expuestos en la audiencia el Tribunal sólo pudo concluir que sí tenía conocimiento del origen de aquella mercancía. En efecto, respecto del elemento subjetivo del tipo cabe señalar que el acusado XXXX guardó silencio en la audiencia de juicio oral, no obstante lo cual igualmente se pudo colegir la existencia de aquel conocimiento en base a la misma conducta sostenida por el imputado al momento de ser fiscalizado pues el día 8 de febrero al efectuársele el control de identidad al ser preguntado señaló “usted sabe en lo que ando” lo que devela una actitud acorde a quien es sorprendido precisamente realizando algo ilegal o manteniendo algo de origen ilícito; primer razonamiento, al que deben unirse, además, los siguientes indicios que pasan a precisarse, el hecho que la mercancía haya estado oculta guardada al interior de bolsas de nylon negras permite concluir precisamente que su intención era que ésta pasara desapercibida y no fuera observada a simple vista; el hecho que dicha mercancía correspondía exclusivamente a cajetillas de cigarros de diversas marcas que, conforme a las máximas de la experiencia, no son las que se venden en los comercios establecidos, sino que por el contrario se vinculan con el contrabando, tal como lo señalaron los funcionarios de la Policía de Investigaciones; a lo que debe unirse que aquellas cajetillas de cigarros tampoco tenían las leyendas que mantienen sin excepción los etiquetados de las cajetillas que se venden al público, tal como lo dijo la fiscalizadora del Servicio de Aduanas, Laura Orellana Gómez, las advertencias del Ministerio de la Salud y las leyendas relativas al pago de impuestos y; finalmente, el hecho que el acusado, no haya portado ningún documento que justificara la tenencia de aquella mercancía como lo podría ser una guía de despacho o una factura o una boleta, pese a que él mismo reconoció en la audiencia tener Cuarto Año Medio rendido y ser comerciante. En el mismo sentido y habiéndose ya justificado en la especie la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal en base a la prueba rendida, cabe agregar que el mismo legislador en el inciso segundo del artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas estableció una presunción que resulta plenamente aplicable en este caso, al señalar que se presumirá dicho conocimiento por el sólo hecho de encontrarse en su poder las mercancías objeto del fraude o contrabando.
Que conforme se ha explicado entonces, es que estos Jueces recalificaron al delito de encubrimiento o receptación aduanera el delito de contrabando contenido en la acusación fiscal y particular, en la que tanto el Ministerio Público como la parte querellante imputaban al acusado haber cometido la figura descrita en el inciso tercero del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas que también protege a la hacienda pública que dispone que comete el delito de contrabando, el que al introducir al territorio de la República, (o extraer de él), mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana –contrabando conocido como impropio-; ilícito que no resultó aplicable en la especie desde que en la audiencia no resultó acreditado en modo alguno que haya sido el acusado quien haya introducido dichas mercancías a territorio nacional ni tampoco que haya participado con otras personas en dicha actividad, es más, ni siquiera se pudo determinar de acuerdo a la investigación realizada, la fecha o la época en que dichas especies ingresaron a Chile, por lo que consecuentemente se desconoce incluso si la conducta en la que fue sorprendida el imputado era cercana o no a la internalización de éstas; nada de lo cual se señala tampoco en la acusación fiscal y particular en la que sólo se narra la conducta posterior al contrabando, como se ha explicado, en la que fue sorprendido el acusado; consideraciones realizadas que en nada pueden verse alteradas por el hecho que en los libelos acusatorios y en estrados las partes acusadoras hayan invocado la aplicación de la presunción de responsabilidad establecida en la letra e) del artículo 179 de la Ordenanza de Aduanas que establece que se presumen responsables del delito de contrabando las personas que tengan en su poder mercancías nuevas extranjeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que se tiene para su comercio, a menos que acredite su legal internación o su adquisición en el país a una persona determinada; ello en atención a que dicha norma evidentemente establece una presunción de autoría de contrabando en circunstancias que dicha persona no ha desplegado la conducta descrita en el tipo (en este caso introducir la mercancía) sino que una distinta, cual es la de tener en su poder las mercancías con el objeto indicado en la misma norma, materia en la cual útil es traer a colación lo expresado por los autores antes mencionados en la página 108 de la obra “Delitos Aduaneros” ya citada, al mencionar “Las figuras transcritas, que el legislador denomina presunciones, efectivamente pertenecen a esta categoría normativa, porque dan por concurrente una consecuencia –que alguien es autor de contrabando-, a pesar de que el individuo que se encuentra en las situaciones descritas no ha ejecutado ninguna de las dos conductas básicas que configuran este delito, es decir, introducir mercancías al país o sacarlas del territorio nacional.
Sin embargo, es sabido que las presunciones no tienen cabida en el ámbito de la responsabilidad penal, porque tratándose de presunciones de derecho rige la prohibición de establecerlas que contempla el artículo 19 N°3 inciso sexto CPR y en el caso de las presunciones simplemente legales, porque como ellas también implican conferir el trato de responsable a un individuo –y esto es lo opuesto a inocente-,resulta que ellas contradicen la garantía de presunción de inocencia que consagran los artículos 14 párrafo segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8° párrafo segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En estas circunstancias, resulta aplicable lo que dispone el artículo 5° inciso segundo de la CPR, que obliga a las autoridades públicas –entre las que se cuentan el Poder legislativo y el Poder Judicial- a respetar las garantías consagradas en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De este modo que no podría el legislador dictar o refrendar, ni el órgano jurisdiccional aplicar, una norma –como las que actualmente contempla el artículo 179 de la OA-, sin contradecir el claro tenor del precepto constitucional anteriormente citado.
Es bueno destacar el caso regulado en la letra e) del artículo 179 OA, el cual se refiere a conductas posteriores a la consumación del delito de contrabando. Esta disposición, además de contradecir la presunción de inocencia, lesiona el principio de proporcionalidad, pues implica sancionar con la misma pena que el autor –y sin aparente justificación- a quienes sólo podrían ser considerados encubridores-receptores de las mercancías objeto del delito principal. De ahí que pueda ser calificada como una mera sospecha de delito, en el sentido que implica sancionar como autor de contrabando a una persona por existir una mera suposición de que ha participado en el delito.
Lo anterior no significa que tales conductas hayan de quedar impunes, porque aquellas podrían ser castigadas según las reglas generales sobre encubrimiento que contempla en Código Penal, sin perjuicio de ser subsumibles en el artículo 182 OA, que se solapa con lo dispuesto en la letra e) del artículo 179 del mismo cuerpo legal”.
Que son las explicaciones otorgadas por aquellos autores, a los que por cierto adscribe el Tribunal y que resultan plenamente aplicables al presente caso, las que han justificado la recalificación efectuada, de la que en todo caso y dándose cumplimiento a los dispuesto en el inciso tercero del artículo 341 del Código Procesal Penal se llamó a debatir a los intervinientes, quienes en todo caso, tanto el representante de la Fiscalía como el del acusado, ya habían advertido sobre la dificultad y los alcances de dar cabida y aplicación a una presunción legal de responsabilidad; coincidiendo finalmente al igual que la parte querellante en orden a que la figura penal que mejor se adscribía a los hechos ventilados en el juicio era la descrita en el artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas.
Finalmente, respecto de lo alegado por la Defensa para solicitar igualmente la no aplicación del tipo penal establecido en el artículo 182 de la Ordenanza de Aduanas relativo a que no se podía condenar a su defendido por aquel delito pues no estaba contenido en la acusación ya que tanto el Ministerio Público como la querellante no habían acusado por tal ilícito; cabe señalar que aquello no tiene ningún asidero, ello porque lo único que se impide a estos Jueces es vulnerar el principio de la congruencia consagrado en el inciso primero del artículo 341 del Código Procesal Penal que postula que la sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación y en consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella, norma que ha sido respetada en forma irrestricta por estos sentenciadores pues según se puede concluir con una sola lectura, los hechos contenidos en las acusaciones fiscal y particular son los mismos que los fijados en el considerando noveno precedente; correspondiendo así a estos Jueces la calificación jurídica de los hechos en cumplimiento del antaño aforismo que predica “iura nobit curia”. Finalmente y en lo que dice relación con le existencia de una falta administrativa alegada por la Defensa, cabe señalar que es por todas las razones antes mencionadas que estos Jueces estimaron que la conducta desplegada por el acusado debía subsumirse en el tipo penal que se ha señalado y no de una mera falta administrativa, la que por lo demás, ni siquiera fue precisada por la Defensa.
En cuanto al delito de ejercicio de comercio irregular cabe señalar que efectivamente estos Jueces estimaron que los hechos que se tuvieron por acreditados en el considerando noveno precedente tipificaban también la infracción descrita en el N°8 del artículo 97 del Código Tributario que sanciona el comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio; figura respecto de la cual cabe tener en consideración lo explicado por el autor Alex Van Weesel en la página 65 de su obra Delitos Tributarios (primera edición) respecto de la exigencia “a sabiendas”, señalando “con todo, nos parece que la explicación más convincente es al mismo tiempo más sencilla. En primer lugar, es posible despejar desde un comienzo el “a sabiendas del Art. 97 N°8 CT, que no puede constituir sino una referencia a la exigencia general de dolo. El comercio sólo es ilegal en la forma descrita cuando se puede atribuir al autor el conocimiento de que respecto de las mercaderías, valores o especies en cuestión no se han cumplido las exigencias legales relativas a declaración y pago de impuestos que graven su producción y comercio.”; norma en comento que a criterio de estos sentenciadores resulta plenamente aplicable en la especie desde que tanto el Ministerio Público como la parte acusadora rindieron prueba suficiente que permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, que efectivamente el imputado se estaba dedicando al comercio de las 3740 cajetillas de cigarros de marcas extranjeras que le fueron incautadas aquel día 6 de febrero de 2011, teniendo conocimiento que aquellas no cumplían las exigencias relativas a la declaración y pago de los impuestos que gravan dicha actividad. Respecto de la actividad de comercio ejercida por el acusado cabe señalar que los tres funcionarios de la Policía de Investigaciones señalaron que el mismo acusado al momento de ser fiscalizado dio a entender y admitió que aquella mercancía la tenía destinada a la venta, lo que guarda relación con que él mismo al momento de individualizarse en la audiencia de juicio oral, al ser consultado sobre su profesión u oficio, se presentó como comerciante; a lo que debe agregarse que aquella mercancía no era una cantidad menor que pudiese pensarse que estaba destinada para su propio consumo pues se trataba de 3740 cajetillas de cigarros; mercancía que trasladaba en un vehículo particular, compartiéndose en esta parte lo señalado por los acusadores en cuanto a que no es necesario para tener por configurada aquella infracción que el imputado haya sido sorprendido vendiendo o transando con aquellas especies como tantas veces lo hizo presente su defensa, ello porque éste fue sorprendido trasladando aquella mercancía, acto que también puede considerarse inmerso dentro de una actividad de comercio, lo que se ve corroborado con el hecho que quienes trasladan mercaderías de un lugar a otro deben por ejemplo portar consigo un documento tributario emanado del Servicio de Impuesto Internos que justifique aquel traslado como lo es la guía de despacho; habiéndose acreditado, finalmente, que aquel tenía conocimiento que aquellas mercancías no cumplían las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que los gravaban. En efecto, si bien es cierto que el encartado no declaró en la audiencia de juicio oral dando a conocer aquel elemento subjetivo, existen indicios que sí permiten tenerlo por configurado como lo es que él mismo señaló a los funcionarios “usted sabe en lo que ando”, haciendo alusión así la actividad que se encontraba realizando, a lo que debe agregarse que las cajetillas que trasportaba corresponden a marcas extranjeras conocidamente vinculadas con el contrabando, las que por lo demás no mantenían ninguna de las advertencias o siglas que mantienen las cajetillas que se venden en los comercios establecidos, a lo que debe agregarse que tampoco presentó ningún documento que justificara su tenencia ni menos su procedencia, lo que indudablemente debía conocer más aún cuando se trata de una persona que al menos tiene Cuarto Año de Enseñanza Media que se desempeña como comerciante como él mismo lo reconoció.
Que conforme ha quedado por establecido, un mismo hecho ha dado lugar a dos delitos o infracciones, uno descrito en la Ordenanza de Aduanas y el otro descrito en el Código Tributario, dando lugar así a un concurso ideal tal como lo dispone la primera parte del artículo 75 del Código Penal, coincidiéndose así con lo expresado también por ambas partes acusadoras.
DUOÉCIMO: Participación. Que respecto de la responsabilidad que se le ha atribuido a XXXX en calidad de autor de los ilícitos que se han tenido por configurados, de conformidad con lo dispuesto en el N°1 del artículo 15 del Código Penal, por haber intervenido de una manera inmediata y directa en su ejecución, el Tribunal concluye, más allá de toda duda razonable, que ésta se encuentra suficientemente acreditada con los dichos de los tres funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile: Donoso Escudero, Rivas Fernández y Severino López, quienes sindicaron al acusado presente en la audiencia el haber sido la persona que mantenía consigo aquellas mercancías provenientes del contrabando que fue sorprendida en la vía pública con motivo de un control de identidad que le fue realizado mientras conducía un vehículo; dichos a los que por cierto debe unirse también la misma admisión de responsabilidad efectuada por el imputado el día de los hechos, oportunidad en la que al enfrentar el control de identidad realizado manifestó lisa y llanamente a los funcionarios aprehensores “usted sabe en lo que ando”, reconociendo también que aquella mercancía la tenía destinada a la venta; todos asertos que como se ha observado durante el desarrollo del fallo fueron considerados igualmente por estos Jueces y; lo que resulta más relevante, su propia Defensa admitió en sus intervenciones la efectividad de los hechos contenidos en la acusación los que ni siquiera discutió, limitándose solamente a solicitar la absolución de su representado no por falta de participación en aquellos hechos, sino que por estimar que éstos no permitían configurar los ilícitos por los cuales se formularon cargos en su contra.
DECIMOTERCERO: Razones por las cuales se decidió absolver al acusado del cargo formulado en su contra por el Servicio de Impuestos Internos que le imputó la calidad de autor del delito de ejercicio de comercio clandestino previsto y sancionado en el artículo 97N°9 del Código Tributario. Que la parte querellante del Servicio de Impuestos Internos acusó también al imputado Araneda Guzmán en calidad de autor de la infracción descrita y penada en el artículo 97N°9 del Código Tributario que sanciona el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria; estimando así que sin perjuicio de la configuración del delito de contrabando y del delito de ejercicio irregular del comercio, también se tipificaba aquel ilícito; para lo cual rindió prueba consistente en los dichos de la testigo Otty Vivanco Jiménez, quien en su calidad de jefe de plataforma de atención y asistencia al contribuyente del Servicio de Impuestos Internos, declaró que el acusado de este juicio no se encuentra registrado y no ha realizado el trámite de iniciación de actividades, lo que según explicó no lo habilita para realizar ninguna actividad económica en el país, toda vez que cualquier persona que desee iniciar una actividad económica debe dar aviso de inicio de actividades en el rubro en que desea desempeñarse, a lo que agregó, que si una persona desea dedicarse a la importación debe también inscribirse en un registro de contribuyentes y dar aviso, cada vez, de la importación que va a realizar; testigo que, además, reconoció el documento incorporado también por la parte querellante denominado “consulta situación tributaria de terceros, en el que se aprecia como RUT del contribuyente consultado el del acusado Araneda Guzmán, quien no registra ni presenta inicio de actividades; información emanada del Servicio de Impuestos Internos que se ve corroborada con lo señalado también por el Departamento de Rentas Municipales de esta ciudad en el documento incorporado por la misma parte, en orden a que en los registros de aquella sección de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, el acusado Araneda Guzmán no registra ningún tipo de patente o permiso; toda prueba que evidentemente permite concluir que el acusado no se encuentra inscrito como contribuyente en el Servicio de Impuestos Internos como tampoco en el Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de esta ciudad; lo que este Tribunal en caso alguno pone en duda.
Sin embargo, estos sentenciadores entienden que la redacción que la norma -que únicamente pretende aplicar el Servicio de Impuestos Internos- no resulta aplicable en la especie, ello porque a diferencia de lo que ocurre con la figura descrita en el artículo N°8 del Código Tributario que sanciona el “comercio ejercido”, en la figura prevista en el N°9 se sanciona el “ejercicio efectivamente clandestino del comercio”; lo que a entender de estos Jueces supone entonces que el ejercicio de aquel comercio clandestino sea efectivo, es decir y tal como se expresa en el Diccionario de la Real Academia en su primera acepción, “real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal”, lo que no ha ocurrido en este caso en que conforme a lo señalado en forma conteste por los funcionarios de la Policía de Investigaciones el imputado sólo fue sorprendido manteniendo consigo en el interior del vehículo que manejaba aquella mercancía, en horas de la noche, sin tomar contacto con persona alguna, en un sector en donde no circulaban ni siquiera otras personas, ni menos realizar maniobras con esas cajas como por ejemplo bajarlas del automóvil, por lo que en definitiva no fue sorprendido ejerciendo efectivamente el comercio clandestino que el Servicio de Impuestos Internos le atribuyó; resultando dudoso incluso que con el sólo actuar del acusado plasmado por cierto en la acusación se haya vulnerado efectivamente el bien jurídico de orden público económico que se protege con esta norma.
El hecho que el acusado haya sido sorprendido trasladando aquella mercancía, es cierto que fue considerado por estos sentenciadores como un acto que se encuentra inmerso en el comercio que se pretendía realizar con aquellos bienes, según se ha razonado en el considerando precedente, no obstante entendemos que por exigirse en esta norma prevista en el artículo 97 N°9 del Código del ramo que el ejercicio del comercio clandestino sea efectivo, estos Jueces entienden que dicho acto de traslado de mercancías no alcanza satisfacer lo requerido por la norma, que exige más bien que la persona ejercite el comercio de forma efectiva, esto es, que practique los actos propios del comercio como lo sería comprar, vender o permutar dichas especies.
DECIMOCUARTO: Audiencia del artículo 343 del Código Procesal Penal. El Ministerio Público incorporó el Extracto de Filiación y Antecedentes del sentenciado, exento de anotaciones prontuariales pretéritas, en base a lo cual reconoció la atenuante de irreprochable conducta anterior; instando así por la aplicación de la pena contenida en la acusación fiscal. La querellante por su parte, también reconoció la atenuante antes mencionada, solicitando en definitiva la aplicación de una pena de 800 días de presidio. La Defensa, invocó a favor de su representado la atenuante de irreprochable conducta anterior y la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, como asimismo el otorgamiento del beneficio de la remisión condicional de la pena.
Que efectivamente benefician al sentenciado las atenuantes establecidas en los N° 6 y 9 del artículo 11 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior y la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos. La primera de ellas que se encuentra suficientemente acreditada con el Extracto de Filiación y Antecedentes del condenado exento de anotaciones penales y; la segunda, con el comportamiento mantenido por el encartado durante el procedimiento policial adoptado en su contra, en el que conforme lo refirió expresamente el sub comisario Donoso Escudero el sentenciado no hizo ningún problema y por el contrario fue amable y estuvo dispuesto a cooperar, bajándose del vehículo para abrir la maleta y exhibir la mercancía que portaba en su parte trasera, admitiendo también tenerla destinada para la venta, frases proferidas por el encartado que fueron traídas a juicio por los tres funcionarios de la policía, que fueron utilizadas por estos Jueces en diversos pasajes del presente fallo y que permitieron tomar conocimiento del ánimo subjetivo requerido incluso por los tipos penales que se han tenido por configurados, quien por lo demás, reconoció que se desempeñaba como comerciante; razonamiento al que debe unirse que en la audiencia de juicio oral la Defensa del encausado no cuestionó en ningún momento la efectividad de los hechos contenidos en la acusación lo que evidentemente facilitó la tarea probatoria de los acusadores pues tal como se ha podido advertir las alegaciones estuvieron más bien destinadas a debatir los tipos penales aplicables; todo lo cual evidentemente contribuyó a formar la convicción condenatoria del Tribunal y que se estima suficiente para tener por configurada dicha atenuante pese a que el encartado decidió guardar silencio y no declarar como medio de defensa.
DECIMOQUINTO: Pena a imponer y modalidad de cumplimiento. Que conforme lo establece el N°1 del artículo 178 de la Ordenanza de Aduanas, las penas asignadas al delito de encubrimiento o receptación aduanera que corresponde aplicar en este caso en que el valor de la mercancía excede de 25 UTM – considerando que la liquidación efectuada arrojó un valor $3.299.756.- y que el valor de la UTM al mes de febrero de 2011 era de $37.681, lo que da un total de 87,57 UTM- es la de multa de 1 a 5 veces el veces el valor de la mercancía objeto del delito o con presidio menor en sus grados mínimo a medio o con ambas penas a la vez.
Que, a su vez, conforme lo establece el N°8 del artículo 97 del Código Tributario, las penas asignadas al delito de ejercicio de comercio irregular es la de multa de 50% al 300% de los impuestos eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio.
Que tal como se razonó anteriormente, por tratarse de un concurso ideal de delitos corresponde dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal e imponer así la pena mayor asignada al delito más grave, en este caso, el delito de ejercicio de comercio irregular establecido en el N°8 del artículo 97 del Código Tributario ya transcrito y beneficiando al sentenciado dos atenuantes, sin que lo perjudiquen agravantes, el Tribunal tendrá presente lo que sigue:
En el caso de la pena corporal, dando aplicación a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 68 del Código Penal, se impondrá la pena inferior un grado al mínimo para lo cual se tiene en consideración la concurrencia de las dos atenuantes antes mencionadas y la naturaleza de éstas y; en el caso de la pena de multa, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal, se procederá a aplicar una inferior al monto señalado en la ley para lo cual se tiene en consideración que a criterio de estos Jueces este caso es uno calificado pues no concurren agravantes sino que por el contrario benefician al sentenciado dos atenuantes de responsabilidad penal, a lo que debe unirse que los antecedentes vertidos en la audiencia permiten presumir que el caudal o facultades económicas del culpable son escasas y no le permitirán pagar el monto de la multa señalado en la ley desde que se trata de una persona que si bien posee cuarto año de enseñanza media rendido, se dedica al comercio informal, ajeno a las exigencias legales que rigen dicha actividad lo que permite pensar que sus ingresos económicos son menores a los que podría obtener una persona que realice dicha actividad de una manera formal y establecida.
Reuniéndose respecto del sentenciado los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley N°18. 216 se le concederá el beneficio de la remisión condicional de la pena en los términos que se precisarán en lo resolutivo del fallo.
Por tales consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos, 1, 3, 5, 7, 11 N°6 y 9, 14 N°1, 15 N°1, 18, 30, 47, 49, 50, 68 69, 70 y 75 del Código Penal; artículos 1, 8, 12, 36, 45, 47, 53, 102, 282 a 291, 295 a 297, 298, 325 y siguientes, 339 y 348 del Código Procesal Penal; artículos 178 N°1 y 182 de la Ordenanza de Aduanas; artículo 97 N°8 del Código Tributario y Ley N°18.216 se declara:
1.- Que se condena a XXXX, cédula de identidad N° 11.400.088-4, a la pena única de 61 (sesenta y un) días de presidio menor en su grado mínimo y al pago de una multa del 25% de los impuestos eludidos lo que equivale a un total de $824.939.- en calidad de autor del delito de encubrimiento o receptación aduanera y de la infracción de ejercicio de comercio irregular, descubiertos en esta ciudad el 8 de febrero de 2011.
2.- Que se condena al sentenciado XXXX, ya individualizado a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
3.- Se condena en costas al sentenciado.
4.- Reuniéndose respecto del condenado los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley N°18. 216 se le concede el beneficio de la remisión condicional de la pena por el término de 1 año, plazo en el cual quedará sujeto a la observación de la autoridad administrativa que corresponda; sin que existan abonos que considerar conforme se informa en el auto de apertura de juicio oral.
5.- Se decreta el comiso de las 3740 cajetillas de cigarrillos incautadas con motivo del procedimiento.
Devuélvase los documentos incorporados a juicio por los intervinientes.
Ejecutoriado que sea el presente fallo, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal y, en su oportunidad, remítase copias autorizadas al Juzgado de Garantía de Valparaíso.
Sentencia redactada por la Juez doña Angela Carrasco Palma.
Regístrese y archívese, en su oportunidad..”