Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9.

COMERCIO CLANDESTINO – COMERCIALIZACION DE TEJUELAS DE ALERCE - QUERELLA – RECURSO DE APELACION – CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA – SENTENCIA MODIFICATORIA.

La I. Corte de Apelaciones de Valdivia modificó una sentencia de primer grado que condenó a los acusados de la causa como autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. Los hechos acreditados en el juicio se fundaron en la comercialización de tejuelas de alerce sin contar con las correspondientes autorizaciones de la Conaf, las que fueron trasladadas utilizando dos guías de libre tránsito adulteradas.

La defensa de uno de los acusados alegó que su representado no ejecutó un acto de comercio, siendo la venta un acto netamente civil, agregando que no hubo clandestinidad, al no haberse sustraído de todo control posible. Al respecto, el fallo de alzada estimó que estos argumentos deben ser desestimados, en cuanto el tipo penal no requiere que el hecho deba enmarcarse en un acto de comercio, siendo circunstancia bastante que ciertos bienes hayan sido objeto de una transacción económica, sin que sea tampoco necesaria la habitualidad ni su inclusión dentro de un giro comercial determinado, debido a que son elementos éstos que no están dentro del tipo penal.

El texto completo de la sentencia es el siguiente:

”Primero: Que, como se detalla en el motivo segundo del fallo apelado, son hechos acreditados en este juicio que durante el mes de junio del año 2002, un grupo de individuos, concertados, comercializaron tejuelas de la especie protegida alerce, sin contar con las correspondientes autorizaciones administrativas de Conaf, quienes procedieron a venderlas a la empresa Delta Edificaciones S.A. para la construcción de un complejo turístico en el sector Punta Larga, comuna de Frutillar, la cantidad de 157.500 tejuelas, las que obtuvieron del sector denominado Llico de la comuna de Los Muermos, quienes pretendieron otorgar apariencia de legalidad a la operación trasladándolas contando con la anuencia de un chofer de un camión, utilizando dos guías de libre tránsito emitidas por Conaf que habían sido a simple vista adulteradas, las que originalmente autorizaban el traslado de 9.000 tejuelas de alerce cada una y producto de la adulteración aparecían amparando la movilización de 89.000 tejuelas cada una, guías que fueron indebidamente timbradas y autorizadas por un funcionario de Carabineros que carecía de facultades para efectuar dicho trámite, quien se desempeñaba en la Tenencia de Carabineros correspondiente a la ruta utilizada en el traslado de las especies, entregando finalmente las tejuelas en el primero de los sectores mencionados, siendo éstas recibidas por los representantes del comprador quienes pagaron su precio, concretándose la venta.

Segundo: Que sobre estos hechos versa la acusación fiscal de fojas 240 y la acusación particular deducida por el Servicio de Impuestos Internos a fojas 242, esto es, el ejercicio oculto del comercio, acto que está tipificado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, legislación que sanciona el comercio clandestino en el ejercicio de una actividad, lícita o ilícita, por los graves daños que puede ocasionar y como efectivamente ocurrió en este caso, pues hubo tala indiscriminada y posterior comercialización de la especie protegida alerce, realizada al margen del control de la autoridad administrativa, afectando así el bien jurídico denominado orden público económico, cuyo fin es proteger, entre otros, la transparencia del mercado y los intereses fiscales. Al respecto, este Tribunal estima que la clandestinidad se produce cada vez que se desarrolla una maniobra, como la descrita, destinada a disfrazar la realidad a cualquiera que tenga derecho a oponerse a una situación, aun cuando frente a otros esta situación no se oculte y aun cuando la clandestinidad no sea total. Esta Corte considera probada la ocurrencia del ilícito tributario materia de la acusación, aunque los hechos puedan coincidir en parte, en su configuración, con otro ilícito.

Tercero: Que, a fojas 278, la defensa del acusado Erico Federico Aedo Aburto alega que su representado no ejecutó un acto de comercio, pues la venta fue un acto puramente civil, aparte de estimar que no hubo clandestinidad, por no haberse sustraído de todo control posible. Serán desechados estos argumentos, pues el tipo penal en comento no requiere que el hecho pueda enmarcarse en un acto de comercio. Está claro no habrá un acto de comercio puro respecto de objetos ilícitos y basta la circunstancia de que ciertos bienes patrimoniales hayan sido objeto de una transacción económica, sin que sea tampoco necesaria la habitualidad, ni su inclusión dentro de un giro comercial determinado, por tratarse de elementos que no están presentes en el tipo penal. En cuanto invoca la atenuante del artículo 11 número 9 del Código Penal, esto es, colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, su petición no será acogida, pues no señala de qué forma aportó verdaderamente en la investigación para determinar la existencia de los hechos, sin que se estime suficiente el haber concurrido y declarado en el proceso.

Cuarto: Que a fojas 282 la defensa de los acusados Víctor Alejandro Negrón Barría y Víctor Negrón López alega falta de legitimación activa de la querellante señor Juan Angel Toro Rivera, quien deduce la acción penal por el Servicio de Impuestos Internos. También cuestiona la pluralidad de mandatarios judiciales designados para actuar en el juicio. Al respecto, esta Corte hace suyas las razones que tuvo el tribunal de primer grado para no acogerlas, analizadas en el motivo 11º del fallo apelado. En cuanto a la violación del principio non bis in idem, que nadie puede ser condenado dos veces por el mismo hecho, se discrepa con tal afirmación, pues en este juicio se considera probada la ocurrencia del ilícito tributario materia de la acusación, aunque los hechos puedan coincidir en parte, en su configuración, con otro ilícito. En cuanto señala que los hechos por los que se acusa a sus representados no pueden ser considerados independientemente sino como una serie necesaria para conseguir el fin, encontrándonos en el situación del artículo 75 del Código Penal, habrá de estarse a lo que se resolverá mas adelante, al determinarse la pena aplicar. Por último, invoca la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es, irreprochable conducta anterior y se está de acuerdo con el parecer de la defensa, atento al contenido de los extractos de filiación y antecedentes de estos acusados que rolan a fojas 198 y 200.

Quinto: Que el artículo 162 del Código Tributario faculta al señor Director nacional del Servicio de Impuestos Internos para deducir querella criminal para que se investiguen hechos que pueden ser constitutivos de delito tributario, de aquellos sancionados con pena corporal, como es el caso, acción deducida a fojas 49. La autoridad mencionada dedujo la acción, entre otros, en contra de Víctor Negrón Barría, Erico Aedo Aburto Marcelo Oyarzo Alarcón y Francisco Asencio Cárcamo, quienes fueron sometidos a proceso y acusados. También fueron sometidos a proceso y acusados Víctor Negrón López y Daniel Gonzalez Melipillán, pero no obstante los resultados del procedimiento, nunca se decidió ni se dedujo por el señor Director la acción penal en su contra para hacer efectiva su responsabilidad penal, de manera que, por este motivo, en este juicio se dictará sentencia absolutoria a favor de estos últimos.

Sexto: Que, a fojas 291, contesta la acusación el apoderado del acusado Francisco Asencio Cárcamo y pide la absolución de quien no tuvo ninguna participación en los hechos, alega que sólo visó las guías de libre tránsito en cumplimiento de su deber. Esta Corte coincide en cuanto a la convicción de que no se encuentra suficientemente acreditada la participación de esta persona, quien se desempeñaba como Carabinero, en el ilícito tributario, por lo que se acogerá la tesis absolutoria sustentada por su defensa.

Séptimo: Que la defensa de Marcelo Oyarzo Alarcón, a fojas 297, quien estuvo a cargo de transportar las tejuelas de alerce, sostiene que debe dictarse sentencia absolutoria en su favor, pues no participó en el delito, no es socio de los demás partícipes y no recibió utilidades, excepto el cobro de los respectivos fletes. Sin embargo, el hecho de no haber solicitado la visación respectiva en la Tenencia de Carabineros, como era su obligación, hace inverosímil la tesis de que desconociera la ilicitud del hecho en que participó como cómplice, circunstancia que se tomará en consideración en lo resolutivo. Invoca la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es, irreprochable conducta anterior y se está de acuerdo con el parecer de la defensa, atento al contenido del extracto de filiación y antecedentes que rola a fojas 193. En cuanto invoca la atenuante del artículo 11 número 9 del Código Penal, esto es, colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, su petición será acogida, pues su narración de cómo ocurrieron los hechos, que rola a fojas 945 de la causa ingresada en esta Corte con el Rol N° 108-2007 en apelación y consulta de la sentencia, sobre uso malicioso de instrumento público falso, que se tiene a la vista, puede considerarse un aporte que efectivamente contribuyó a determinar el modus operandi utilizado para burlar la fiscalización inherente a las visas que requieren las guías de libre tránsito.

Octavo: Que de estos antecedentes, en especial los que refieren los motivos 1º y 2º del fallo de primer grado, no obstante los distintos argumentos de defensa, con las excepciones señaladas, se concluye que existió el delito de comercio efectivamente clandestino y que en éste le cupo participación a los acusados Negrón Barría, Aedo Aburto y Oyarzo Alarcón, lo que obliga a revocar, en parte la sentencia en alzada.

Noveno: Que la infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, esto es, el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria tiene como sanción una multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio (de quinientos cuarenta y un días a tres años) y, además, con el comiso de los productos o instalaciones de fabricación y envases respectivos.

Décimo: Que al acusado Víctor Negrón Barría, quien será condenado como autor del delito, le beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior, por lo que la pena señalada en el delito se aplicará en su minimum, como autor del delito; al acusado Erico Aedo Aburto, que será condenado como autor del delito, no lo beneficia ninguna atenuante de responsabilidad ni lo perjudica alguna agravante, de manera que el Tribunal está facultado para recorrer toda su extensión al aplicarla y tendrá a la vista su extracto de filiación y antecedentes que rola a fojas 237 y 238; y al acusado Marcelo Oyarzo Alarcón, que será condenado como cómplice en el delito, le beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior y la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, de manera que al aplicar la pena se le impondrá la inferior en dos grados al mínimo de lo señalado en la ley.

Undécimo: Que el artículo 162 del Código Tributario señala, en su primer párrafo, “Los juicios criminales por delitos tributarios sancionados con pena corporal, sólo podrán ser iniciados por querella o denuncia del Servicio, o del Consejo de Defensa del Estado, a requerimiento del Director.”. Como se expuso mas arriba, en el caso que nos ocupa la acción penal nunca se dirigió en contra de los acusados Víctor Negrón López y Daniel Gonzalez Melipillán, única forma de hacer efectiva su responsabilidad penal, de manera que, por este motivo, en este juicio se dictará sentencia absolutoria en su favor.

Duodécimo: En cuanto a los beneficios alternativos para el cumplimiento de la pena al acusado Víctor Negrón Barría se le concederá el beneficio de libertad vigilada, al acusado Marcelo Oyarzo Alarcón se le concederá el beneficio de remisión condicional de la pena y al acusado Erico Aedo Aburto no se le concederá ningún beneficio, por estimarlo improcedente al no reunirse todos los requisitos exigidos por la ley.

Por estos motivos, disintiendo del parecer de la señora Fiscal Judicial, cuyo informe rola a fojas 345, y de conformidad con lo que disponen los artículos 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia de diez de octubre de dos mil seis, que rola de fojas 320 a 334, que absuelve a Víctor Alejandro Negrón Barría de la acusación fiscal y particular y, en su lugar, se le condena como autor del delito de ejercicio efectivamente clandestino del comercio de especies protegidas de alerce, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, al pago de una multa de una unidad tributaria anual y a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas de la causa.

Se revoca la misma sentencia, que absuelve a Erico Aedo Aburto de la acusación fiscal y particular y, en su lugar, se le condena como autor del delito de ejercicio efectivamente clandestino del comercio de especies protegidas de alerce, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, al pago de una multa de una unidad tributaria anual y a la pena de 700 días de presidio menor en su grado medio y la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas de la causa.

Se revoca la misma sentencia que absuelve acusado Marcelo Oyarzo Alarcón de la acusación fiscal y particular y, en su lugar, se le condena como cómplice del delito de ejercicio efectivamente clandestino del comercio de especies protegidas de alerce, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, al pago de una multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual y a la pena de 51 días de prisión en su grado máximo y la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas de la causa.

Se dispone el comiso de los respectivos productos e instalaciones de fabricación.

Si los sentenciados no pagaren la multa impuesta y carecieren de bienes para satisfacerla, sufrirán por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión a razón de un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que pueda exceder de seis meses.

Concurriendo las exigencias del artículo 15 de la Ley Nº 18.216, se le concede al sentenciado Víctor Alejandro Negrón Barría el beneficio alternativo de libertad vigilada por el plazo de un año y seis meses, período en el cual deberá permanecer sujeto a la vigilancia y control de la sección de tratamiento al medio libre de Gendarmería de Chile, que designe en el acto de notificación, y cumplir con las demás obligaciones del artículo 17 de la misma Ley.

Reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 4º de la Ley Nº 18.216, se le remite condicionalmente la pena corporal impuesta al sentenciado Marcelo Oyarzo Alarcón por el lapso un año, período durante el cual deberá permanecer sujeto a vigilancia y control de la sección de tratamiento al medio libre de Gendarmería de Chile que designe en el acto de su notificación, y cumplir con las demás obligaciones del artículo 5 de la precitada ley.

Que al sentenciado Erico Aedo Aburto no se le concede ningún beneficio alternativo para el cumplimiento de la pena, al no reunirse en el caso todos los requisitos exigidos por la ley.

En su oportunidad, cúmplase con lo que dispone el artículo 509 bis del Código de Procedimiento Penal.

Se confirma, en lo demás, el fallo en alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Rol N° 88-2007.

Redacción del Ministro señor Juan Ignacio Correa Rosado.”

CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA – 18.03.2008 – ROL N° 88-2007 - C/ ERICO FEDERICO AEDO ABURTO – REDACCION MINISTRO SR. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO.