Santander Troncoso 97 9 Corte Suprema

Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9 – Ley N° 19.039 – Artículo 28.

COMERCIO CLANDESTINO – ORDEN PUBLICO ECONOMICO – CONCEPTO DE RENTA – HECHO ILICITO COMO CAUSA DE UNA OBLIGACION TRIBUTARIA - RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – CORTE SUPREMA – ACOGIDO.

La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en contra de una fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que había revocado a su vez un pronunciamiento del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, absolviendo a un acusado del delito descrito en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. El acusado fue sorprendido comercializando al público billeteras con logos y etiquetas de una marca inscrita, correspondientes a falsificaciones de sus originales, sin poseer iniciación de actividades y, por lo tanto, sin pagar los impuestos correspondientes.

La sentencia recurrida había considerado que, no obstante la amplitud de los términos de la definición de renta, los efectos del delito y el enriquecimiento ilícito que pueda obtener el autor del mismo no pueden ser fuente de recursos destinados al cumplimiento de los fines del Estado. Agregó que aceptar que una actividad ilícita pueda generar impuestos, importaría legitimar de algún modo los ingresos provenientes de la misma y que un hecho ilícito no puede servir de causa a una obligación tributaria.

El Tribunal de Casación, al respecto, consideró que el objetivo del tipo previsto en el artículo 97 Nº 9° del Código Tributario no es evitar la burla de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de las acciones mercantiles, sean éstas lícitas o ilícitas.

Por otra parte, en relación con el concepto de renta, el Supremo Tribunal señaló que el artículo 2° del Decreto Ley N° 825, de 1974, cuando se refiere a la noción de venta, no hace distinción alguna entre los bienes corporales objeto de la convención, en cuanto a que tengan ellos una procedencia lícita o ilícita. A su vez, en el artículo 2°, número 1°, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, al definir la renta, indica que son los ingresos que constituyen utilidad o beneficio que rinde una cosa o actividad, cualquiera sea la naturaleza, origen o denominación, de donde necesariamente se concluye que la legislación tributaria no distingue entre ingresos producidos por actuaciones legítimas o ilegales.

La sentencia se reproduce a continuación:

Santiago, dieciocho de agosto de dos mil ocho.

V I S T O S :

En estos antecedentes N° 49.168-1, rol del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, por resolución de veintitrés de julio de dos mil cinco, que rola de fojas 160 a 168, corregida por la de doce de septiembre del mismo año, escrita a fojas 171, se castigó a ANTONIO EMETERIO SANTANDER RAMOS a enterar una multa de cien unidades tributarias mensuales y las costas del litigio, por su responsabilidad de autor de la infracción al artículo 28 de la Ley N° 19.039, cometido el diez de abril de dos mil tres, en la comuna de Santiago. Se le sancionó, además, como autor del delito tributario descrito en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, perpetrado en la fecha antes mencionada, a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo y oficio público durante el tiempo de la condena y a satisfacer una multa a beneficio fiscal equivalente al treinta por ciento de una unidad tributaria anual, con costas. Le concedió el beneficio de la remisión condicional de la pena corporal por este último ilícito, con un período de observación igual al de aquélla.

Una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de la apelación interpuesta por la defensa, por veredicto de dos de abril de dos mil ocho, que se lee de fojas 189 a 191, revocó dicho pronunciamiento, en aquella sección que sentenció a Santander Ramos, como autor del delito tributario, absolviéndolo en cambio, y confirmó en lo demás recurrido el laudo en revisión.

De fojas 192 a 210 el Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de casación en el fondo contra el referido dictamen, asilado en el literal 4° del artículo 546 del Código de Instrucción Criminal e impetra su inval idación a fin de restablecer la condena por contravención al artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, que había sido impuesta originalmente al encausado.

A fs. 216 se trajeron los autos en relación para conocer del arbitrio instaurado.

C O N S I D E R A N D O :

PRIMERO: Que es un hecho no debatido en la litis, que el día 10 de abril de 2003, un sujeto fue sorprendido comercializando al público billeteras con logos y etiquetas de la marca `Maui and Sons, inscrita en el Registro de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, las que al ser periciadas, resultaron no ser genuinas y corresponder a falsificaciones de sus originales (fundamento segundo del fallo a quo, reproducido en la alzada); y en circunstancias también que lo hacía sin poseer iniciación de actividades en el giro o actividad que lo habilita para ejercer dicha actividad comercial y, por lo tanto, sin pagar los impuestos correspondientes (basamento séptimo de la misma decisión de primer grado).

SEGUNDO: Que, a su turno, el tribunal ad quem concluyó que, no obstante la amplitud de los términos de la definición de renta, los efectos del delito y el enriquecimiento ilícito que pueda obtener el autor del mismo no pueden ser fuente de recursos destinados al cumplimiento de los fines del Estado. Desde otro punto de vista, aceptar que una actividad ilícita pueda generar impuestos, importaría legitimar de algún modo los ingresos provenientes de la misma, resultando contradictorio exigir a un comerciante ambulante que en este caso vende especies falsificadas- que solicite a la autoridad, autorización para iniciar esa actividad, lo que traería como lógica consecuencia la denuncia de su delito y no el cobro de ningún impuesto. Además, y en todo caso, no hay aquí ingreso que sea susceptible de gravar. Culmina esta reflexión así: Por último, si bien el citado artículo 97 N° 9 contribuye a cautelar de algún modo el orden público económico, no hay que olvidar que la ley tributaria atiende al pago de los tributos que afectan a los hechos gravados, y no hay duda que un hecho ilícito no puede servir de causa a una obligación tributaria (motivo 4°, acápites segundo y tercero).

TERCERO: Que el recurrente de casación ha impugnado este edicto sustentado en el ordinal cuarto del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal y alega que se ha aplicado erróneamente la ley penal, por haberse calificado como lícito un hecho que reprime como delito, y a consecuencia de ello, se ha absuelto al encartado, por lo que reclama desconocimiento del artículo 97, N° 9°, del Código Tributario.

Fundamenta su oposición en el hecho que se encuentra probado en autos, que el agente ejercía una actividad de carácter comercial y lo hacía de manera clandestina, porque era en forma oculta y/o secreta, al margen de la ley.

Por consiguiente, concurren los elementos del tipo penal por el que fuera acusado y castigado en primera instancia; sin embargo, en el pronunciamiento que se cuestiona, los juzgadores agregaron al tipo penal requisitos que éste no exige, al asegurar que la referencia de esa disposición al ejercicio efectivamente clandestino de la industria o el comercio, estaba circunscrito sólo a las actividades lícitas y no a las ilícitas, elemento que no integra ese injusto.

Aduce que aún cuando basta con esa afirmación para descartar la equivocada conclusión del fallo objetado, es posible aún eliminar las razones que esgrimieron esos jurisdicentes para arribar a tal convicción.

CUARTO: Que en este orden de ideas, el querellante asevera que no es la evasión tributaria lo que se pretende reprimir por el artículo 97, N° 9°, como se plantea por los jueces de alzada en su considerando 3°, sino que el propósito de esa norma es sancionar la clandestinidad en sí, en el ejercicio de una actividad, atendidos los perniciosos corolarios que ello puede ocasionar, sea que se trate de negociaciones lícitas o ilícitas, estén ellas o no gravadas por impuestos y, por lo tanto, haya o no evasión tributaria.

Arriba a esta conclusión, porque el bien jurídico protegido por la regla no es el patrimonio fiscal, que es lo propio de la sanción a la elusión de gravámenes, sino que es el orden público económico, que se ve agraviado, tanto por la práctica de actividades l Arriba a esta conclusión, porque el bien jurídico protegido por la regla no es el patrimonio fiscal, que es lo propio de la sanción a la elusión de gravámenes, sino que es el orden público económico, que se ve agraviado, tanto por la práctica de actividades lícitas como ilícitas, porque el ejercicio furtivo de ambas, impide la fiscalización y permite que unos pocos obtengan lucro en perjuicio del bien común, lo que trastoca las bases del régimen económico.

QUINTO: Que avala también su afirmación, en el hecho que el tipo penal conculcado tiene asignado un castigo pecuniario que no está regulado en relación al monto de los tributos burlados, que es lo propio de la sanción que se fija al injusto por el cual se pretende sortear el pago de impuestos.

SEXTO: Que, añade el querellante, la clandestinidad del artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, no sólo está referida a la que se traduce en la omisión de obligaciones de esa índole, tales como la declaración y pago de tributos, sino que apunta a la actividad que se realiza oculta, furtivamente, fuera del sistema impositivo y donde se requiere intervención de la autoridad. Explica esta noción echando mano al concepto de clandestinidad que contiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, donde se dice que es clandestino, lo que se hace secretamente, por temor a la ley o para eludirla, que es precisamente el sentido que se empleó por el legislador: Lo que se hace secretamente para eludir el cumplimiento de la ley.

La simple omisión de las obligaciones tributarias de declaración y pago, ya está castigada en el numeral octavo del artículo 97, de manera que el tipo en estudio necesariamente, debe abarcar más allá de la simple evasión, sino que atiende expresamente a la clandestinidad, sea por la razón que sea, que puede efectuarse para rehuir impuestos, pero también evitar meras prohibiciones legales o simplemente, para ejercer de modo más lucrativo.

SÉPTIMO: Que otro argumento empleado por el Servicio de Impuestos Internos para censurar lo resuelto por el tribunal de alzada, consiste en que el párrafo 1° del Título II, donde se tipifica el ilícito, se denomina De los contribuyentes y otros obligados, de suerte que se extiende precisamente a las personas que no tienen la calidad de contribuyentes y que, sin embargo, ejercen actividades económicas.

Destaca lo abusivo que sería dar un trato más benigno a quien practica comercio ilícito, que al que cumple con las obligaciones legales y desempeña negocio legítimo, lo que constituye, de paso, una discriminación arbitraria que repugna a la ley.

Finalmente, expone que de segui rse el raciocinio del laudo que se refuta, sería necesario concluir que el artículo 97, N° 9°, reprime sólo el comercio ilícito, toda vez que, por el solo hecho de ser clandestino, oculto a la autoridad destinada a su fiscalización, deviene en ilícito.

OCTAVO: Que es cierto lo sostenido por la compareciente en torno a la existencia de un error de derecho en la decisión discutida, lo que se produjo al resolver que el artículo 97, Nº 9°, del Código Tributario sólo es aplicable al ejercicio efectivamente clandestino de actividades mercantiles o industriales lícitas, puesto que, como se destacará a continuación, no existen razones que permitan la interpretación restrictiva en el ámbito de aplicación del citado precepto.

NOVENO: Que no basta para ello el simple discurso del querellante, en el sentido que el tipo en comento no contempla una exigencia expresa de licitud de la actividad clandestina, por cuanto una interpretación teleológica de las pautas que se consagran en un mismo párrafo pudieran llevar a deducir que, aún satisfaciendo las exigencias del tipo, igualmente el hecho investigado no fuera ilícito.

DÉCIMO: Que, en cambio, sí resultan poderosas sus lucubraciones materiales. Desde luego los sentenciadores estiman que sería inmoral que el Fisco pretenda obtener tributos procedentes de una actuación ilícita. Empero el recurso desvirtúa tal aserto porque el designio del tipo previsto en el artículo 97, Nº 9°, del Código Tributario no es evitar la burla de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de las acciones mercantiles, sean éstas lícitas o ilícitas, conclusión que es verdadera, porque las negociaciones a escondidas previstas por la disposición en comento lesionan la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales únicas a las cuales se refiere el citado artículo 97 Nº 9 del Código Tributario lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa (tributaria, de salud espe cialmente en este caso y municipal, entre otras). Y esto ocurre así, aunque las cosas que son objeto del comercio o industria clandestinos provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso (Corte Suprema Rol 2878-03).

UNDÉCIMO: Que tampoco presenta asidero la tesis de alzada atinente a la amplitud del concepto de renta, ya que el artículo 2° del D.L. 825/74, cuando se refiere a la noción de venta, no hace distinción alguna entre los bienes corporales objeto de la convención, en cuanto a que tengan ellos una procedencia lícita o ilícita y, a su vez, en el artículo 2°, número 1°, del D.L. 824, del mismo año, al definir la renta, se indica que son los ingresos que constituyen utilidad o beneficio que rinde una cosa o actividad, cualquiera sea la naturaleza, origen o denominación, de donde necesariamente ha de concluirse que la legislación tributaria no distingue entre ingresos producidos por actuaciones legítimas o ilegales.

DUODÉCIMO: DUODÉCIMO: Que, igualmente, lleva la verdad el Servicio de Impuestos Internos cuando subraya la grave discriminación que se habría consagrado por el legislador, si se pretende como se hace en el fallo en examen - que sólo están gravadas las actividades mercantiles lícitas y no aquellas llevadas a cabo al margen de la ley, y es por ello, que el injusto previsto en el numeral 9° del artículo 97 del Código del ramo, castiga el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, en otras palabras, los actos de esta naturaleza realizados al margen de la legalidad, que es exactamente lo que acontece en la especie pues en realidad no se sanciona propiamente la elusión de los gravámenes, como lo reclama el compareciente, sino el ejercicio furtivo del comercio, acción distinta de aquél, y cuya clandestinidad se refuerza con la procedencia delictual de las mercancías, sin perjuicio de la penalidad que pudiera corresponderle por el delito que las originó (Corte Suprema, Rol N° 990-05).

DÉCIMO TERCERO: Que con el mérito de los raciocinios antes expresados queda en claro que la decisión recurrida, en el segmento que absolvió a Antonio Emeterio Santander Ramos, ha incurrido en error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo de lo resuelto, porque de no haberse verificado semejante inobservancia, debió mantenerse la condena regulada en primera instancia, por este capítulo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546, N° 4°, y 547 del Código de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo formalizado por el querellante, Servicio de Impuestos Internos, de fojas 192 a 210, en contra de la sentencia de dos de abril de dos mil ocho, que corre de fojas 189 a 191, la que es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero en forma separada.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Dolmestch, quien estuvo por rechazar el recurso interpuesto y mantener la validez del fallo absolutorio impugnado, por compartir sus fundamentos y además, por las siguientes consideraciones:

1° Que la actividad desarrollada por el acusado de autos -comerciante ambulante que vende especies adulteradas- constituye una sola unidad de acción donde sólo se infringe la norma del artículo 28 de la ley 19.039, toda vez que el actor tiene la conciencia y la voluntad encaminada a la simple obtención de un beneficio económico, por la venta de productos adulterados, de cuyo origen no puede sino estar consciente, pero donde claramente no tuvo la intención adicional de defraudar al Fisco, por lo que si bien con su conducta lesiona, además, los intereses fiscales, no puede sino concluirse que es aquélla una simple continuación de su actuar, un efecto no buscado y probablemente, ni siquiera representado por el sujeto.

2° Que, en tales condiciones, a su juicio, en la especie se sanciona dos veces un mismo hecho, lo cual constituye una violación al principio del non bis in idem que orienta la aplicación del derecho penal y que no puede eludirse con la simple declaración de que esa sola acción lesiona dos bienes jurídicos diferentes, puesto que si se estima que bajo la infracción tributaria subyace la idea de proteger el orden público económico, precaviendo el enriquecimiento injusto de algunos a expensas del bien común, ocurre que lo mismo podría concluirse de la norma del artículo 28 de la ley 19.039, en cuyo mensaje como proyecto de ley, se indicó que era considerado un sustancial avance en la consolidación del proceso económico, pues permite crear un sistema de propiedad industrial que garantice no sólo una adecuada protección de los titulares, sino que también, incentive la inversión en actividades de investigación y desarrollo, fomente la innovación tecnológica, induzca al inventor o creador a cambio de una protección temporal- a hacer pública su idea permitiendo la difusión del conocimiento y establezca un adecuado equilibrio entre los derechos de quienes realizan una actividad inventiva y creativa y la sociedad que les reconoce por ello un privilegio temporal.

Regístrese.

Redacción del Ministro Sr. Rodríguez y de la disidencia, su autor.

Rol N° 2155-08.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el abogado integrante Sr. Domingo Hernández E. No firma el Ministro Sr. Segura, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

CORTE SUPREMA – 18.08.2008 – ROL 2155-2008 - C/ JORGE SANTANDER TRONCOSO – MINISTROS SRES. NIBALDO SEGURA P. - JAIME RODRIGUEZ E. - RUBEN BALLESTEROS C. - HUGO DOLMESTCH U. - ABOGADO INTEGRANTE SR. DOMINGO HERNANDEZ E.