CONTRABANDO – COMERCIO CLANDESTINO – QUERELLA – CONCURSO IDEAL DE DELITOS – RECURSO DE NULIDAD – CORTE DE APELACIONES DE ARICA – RECHAZADO.

(Ver sentencia Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, de 06.10.10, Rit 143-10)

La I. Corte de Apelaciones de Arica rechazó un recurso de nulidad interpuesto por el Servicio Nacional de Aduanas en contra de una sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, mediante la cual se condenó a dos acusados como autores de los delitos de contrabando y comercio clandestino.

El recurrente dedujo recurso de nulidad, invocando la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al estimar que en el fallo se ha efectuado una errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo, específicamente en sus considerandos decimonoveno y vigésimo al determinar la pena conforme lo previsto en el artículo 75 del Código Penal.

Al respecto, el tribunal de alzada señaló que el concurso ideal de delitos opera cuando una acción o un conjunto de acciones unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o más figuras penales (al afectar en forma plural los bienes jurídicos protegidos), es decir, constituyen coetáneamente dos o más delitos distintos, sean de la misma especie (concurso ideal homogéneo) o de diversa especie (concurso ideal heterogéneo). En cuanto a la punibilidad, el artículo 75, inciso 2°, del Código Penal señala que se impondrá la pena mayor señalada al delito más grave.

Agregó la Corte que, sobre la base conceptual señalada precedentemente, la calificación jurídica efectuada por el tribunal del fondo respecto de los hechos que se dieron por acreditados, no merece reparos, pues se trató efectivamente de una acción, normativamente considerada, que afectó bienes jurídicos diversos, generando un concurso ideal heterogéneo de delitos. Además, aún en el caso de estimar que en la especie habría existido un concurso medial (otra opción plausible jurídicamente), donde la figura penal del contrabando operaba como un medio para la comisión del ilícito de comercio clandestino, la penalidad a imponer seguía siendo la misma, lo que hace que la elección de los jueces del fondo no haya tenido influencia en lo dispositivo del fallo, condición de procedencia de la causal de invalidación esgrimida.

El texto de la sentencia es el siguiente:
Arica, dieciocho de noviembre de dos mil diez.

Visto:
Por sentencia de seis de octubre del año en curso, dictada en la causa RUC N° 0900369691-7, RIT N° 143-2010, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, se condenó a los acusados Honorato Apaza Chino, Hans Christian Salinas Mandiola y Aldo Mauricio Toro Ahumada, a sufrir cada uno la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesorias respectivas, multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual, comiso y al pago de las costas, como autores de un delito de contrabando y otro de comercio clandestino, en grado de consumados, sorprendidos en esta jurisdicción el día 21 de abril de 2009. Del mismo modo, se condenó al acusado Toro Ahumada a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa de diez unidades tributarias mensuales, comiso y accesorias, como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, cometido en esta jurisdicción el día 21 de abril de 2009. Se concedió a los sentenciados Apaza Chino y Salinas Mandiola el beneficio alternativo de la remisión condicional de la pena

En su contra el abogado don Fernando Gatica Collinet, en representación del Servicio Nacional de Aduanas, dedujo recurso de nulidad, invocando la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al estimar que en el fallo se ha efectuado una errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo, específicamente en sus considerandos decimonoveno y vigésimo al determinar la pena conforme lo previsto en el artículo 75 del Código Penal.

Declarado admisible el señalado recurso por resolución que rola a fojas 9, se fijó día para la audiencia, la que tuvo lugar el día martes 2 de noviembre recién pasado, luego de lo cual, oídos que fueron los intervinientes, quedaron los autos para fallo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en lo que respecta a la causal de nulidad invocada, la parte recurrente reclama contra la consideración de un concurso ideal de delitos por parte del tribunal, a pesar que se trataba de bienes jurídicos distintos. Al efecto cita jurisprudencia que avalaría su posición jurídica, esto es, la aplicación del artículo 74 del Código Penal y no al modo de un concurso ideal. En definitiva solicita la invalidación de la sentencia impugnada y acto continuo dicte la de reemplazo que corresponda con arreglo a derecho, aplicando una pena por cada delito de contrabando y comercio clandestino.

SEGUNDO: Que, la defensa de los acusados, ejercida por el abogado don Víctor Providel Labarca, el representante del Ministerio Público, abogado don Anthony Torres Fuenzalida y el abogado del Servicio de Impuestos Internos, don Ramiro Cornejo Elgueta, instaron por el rechazo del recurso, manifestando que las peticiones que en dicho libelo se efectúan no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal.

TERCERO: Que, la causal en análisis dice relación con el control que debe efectuar el tribunal del recurso, a instancia de parte agraviada, respecto de la correcta aplicación del derecho al caso concreto. Se trata de la denuncia de errores en el juzgamiento jurídico, ya sea en la interpretación de la norma penal, cuanto en el proceso mismo de la subsunción jurídica.

El reclamo concreto efectuado por la parte recurrente dice relación, en primer lugar, con la aplicación del artículo 75 del Código Penal a una situación fáctica donde no correspondía hacerlo, vulnerando el verdadero sentido y alcance de dicha norma y, en segundo lugar, al dejar de aplicar el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

CUARTO: Que, los hechos sobre los cuales el tribunal del fondo hizo la aplicación del derecho, fueron establecidos en el motivo séptimo, en la parte que interesa, de la siguiente forma: “Hecho 1: Que el día 21 de abril del año 2009, en horas de la madrugada, en el sector de estacionamientos de camiones ubicados en calle Diego Portales, cerca de una estación de combustible Esso, funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile observaron la llegada del camión placa patente boliviana 1318 TA conducido por el acusado Honorato Apaza Chino, ingresando al estacionamiento signado con el número 2584, lugar en el cual lo esperaban los acusados Roberto Gómez Susa, Aldo Toro Ahumada y Hans Salinas Mandiola, quienes comenzaron a sacar mercadería del container del camión siendo traspasadas a un camión menor placa patente TE 8829 chileno, interviniendo los funcionarios policiales y constatando que las especies que se cargaban en el camión eran 150 pacas contenedores de 75.000 cajetillas de cigarrillos, todos de procedencia extranjera, cuyo valor aduanero asciende a la suma de $92.511.504 pesos; sin haber cancelado los impuestos y gravámenes correspondientes por la internación legal a nuestro país de estas mercancías; habiendo ingresado estas mercancías con el propósito de comercialización a distintas personas en nuestro país”.

QUINTO: Que, en los fundamentos décimo y decimotercero tales sucesos fueron calificados jurídicamente como constitutivos de un delito de contrabando, previsto en el artículo 168 en relación al artículo 178 N° 1, ambos de la Ordenanza de Aduanas, y de un delito de comercio clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, ambos en grado de consumados. Sin embargo, para los efectos de la determinación de la pena, en el considerando decimonoveno, el tribunal consideró que tales ilícitos formaban un concurso ideal, por proteger bienes jurídicos distintos, esto es, la hacienda pública en el contrabando y el orden público económico en el comercio clandestino, razón por la cual decide imponer las sanciones en la forma prescrita en el artículo 75 del Código Penal, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave, o sea la del comercio clandestino.

SEXTO: Que, los concursos de delitos constituyen una institución jurídico penal llamada a solucionar los problemas de punición generados por aquellos casos donde una persona es responsable de más de un hecho punible, sea la acción única o plural. Operan bajo el principio de que todo delito debe ser sancionado, pero que en ningún caso un hecho punible reciba doble sanción.

Por concurso material de delitos entenderemos aquel caso en que existen varias acciones independientes entre sí realizadas por una misma persona, actividades plurales que conforman diversos ilícitos; o sea, la situación en que un mismo sujeto ha realizado dos o más acciones que constituyen, a su vez, dos o más delitos independientes, no conectados entre sí. Por regla general, este tipo de concursos se castiga con una pena separada para cada delito, excepcionalmente se admite la acumulación jurídica de las penas.

En tanto que el concurso ideal de delitos opera cuando una acción o un conjunto de acciones unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o más figuras penales (al afectar en forma plural los bienes jurídicos protegidos), es decir, constituyen coetáneamente dos o más delitos distintos, sean de la misma especie (concurso ideal homogéneo) o de diversa especie (concurso ideal heterogéneo). En cuanto a la punibilidad, el artículo 75, inciso 2°, del Código Penal señala que se impondrá la pena mayor señalada al delito más grave.

También existe el llamado concurso medial, donde un delito es el medio (conexión ideológica) necesario para cometer otro. Se trata de dos delitos autónomos que tienen una relación de medio a fin,  sancionado por nuestro Código Penal del mismo modo que en el caso del concurso ideal, o sea mediante la absorción de las penas, aplicando únicamente la sanción mayor correspondiente al delito más grave.

SÉPTIMO: Que, sobre la base conceptual señalada precedentemente, la calificación jurídica efectuada por el tribunal del fondo respecto de los hechos que se dieron por acreditados, al momento de determinar la punibilidad, no nos merece reparos, pues se trató efectivamente de una acción, normativamente considerada, que afectó bienes jurídicos diversos, generando un concurso ideal heterogéneo de delitos, aplicando los jueces la norma que en derecho correspondía, a saber, el artículo 75 del Código Penal.

Además, aún en el caso de estimar que en la especie habría existido un concurso medial (otra opción plausible jurídicamente), donde la figura penal del contrabando operaba como un medio para la comisión del ilícito de comercio clandestino, la penalidad a imponer seguía siendo la misma, lo que hace que la elección de los jueces del fondo no haya tenido influencia en lo dispositivo del fallo, condición de procedencia de la causal de invalidación esgrimida.

OCTAVO: Que, en consecuencia, al no existir un error de derecho que enmendar, corresponde rechazar el recurso de nulidad planteado por el abogado del Servicio Nacional de Aduanas.

Por lo demás, tal como lo sostuvieron los otros intervinientes en la vista, las peticiones planteadas en el medio de impugnación que nos ocupa son imposibles de cumplir por este Tribunal de Alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 360 y 385 del Código Procesal Penal. En efecto, el recurrente solicitó la nulidad de la sentencia y la dictación de una de reemplazo, en circunstancias que la nueva sentencia generaría efectos desfavorables a los sentenciados, o sea se trataba de una hipótesis diversa a las contenidas en el artículo 385 recién citado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 360, 372, 373 letra b), 376, 384 y 385, todos del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por el abogado del Servicio Nacional de Aduanas, en contra de la sentencia de seis de octubre de dos mil diez, la que, por consiguiente, no es nula.

Regístrese, notifíquese y comuníquese por correo electrónico.

CORTE DE APELACIONES DE ARICA – 18.11.2010 – MINISTERIO PÚBLICO C/ HONORATO APAZA CHINO – ROL N° 213-2010 – MINISTRO SR. RODRIGO CERDA SAN MARTÍN