COMERCIO CLANDESTINO – INFRACCIÓN LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL – QUERELLA – RECURSO DE NULIDAD – CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA – SENTENCIA RECHAZA EL RECURSO.

(Ver sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, de 31.07.10, Rit 188-2010)
La Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta rechazó el recurso de nulidad interpuesto en favor del imputado, en contra de la sentencia definitiva, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, la que condenó al acusado como autor del delito de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual y del delito de comercio clandestino.

El recurrente fundó su solicitud en la causal contenida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, e indicó que la sentencia incurrió en una errónea aplicación del derecho que influyó en lo dispositivo del fallo al dar por concurrente el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario

Al respecto la Iltma. Corte señaló que no se trata de una acumulación virtual o concurso ideal, porque los jueces dejaron sentado que un hecho fue la tenencia y posesión de los discos compactos o especiales para reproducción de películas protegidas por la propiedad intelectual y el otro el establecimiento comercial dedicado a la venta y reproducción sin la autorización correspondiente, hechos que fueron considerados a la luz del artículo 75 del Código Penal, por lo que este error al estimarlo como un solo delito, no ha podido ser determinante en lo dispositivo del fallo.

El texto de la sentencia es el siguiente:

“Antofagasta, a quince de septiembre de dos mil diez.

VISTOS:

El desarrollo de la audiencia celebrada con fecha primero de septiembre del año en curso, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros Titulares Sra. Laura Soto Torrealba, Sr. Oscar Clavería Guzmán y Abogado Integrante Sr. Alfonso Leppes Navarrete, para conocer el recurso de nulidad interpuesto por el abogado defensor penal público José Fuentealba Riquelme, en representación del imputado Juan Luis Bijman Aguilar, respecto de la sentencia definitiva dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil diez, en la causa RUC 0800991375-1, RIT O-188-2010 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, que lo condenó a la pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más multa y al pago de las costas de la causa, como autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y del delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario cometido en esta ciudad el día 2 de noviembre de 2008.

En estrados compareció por el imputado el abogado defensor penal público José Fuentealba Riquelme quien reiteró  las peticiones y fundamentos del recurso de nulidad interpuesto.

El Ministerio Público representado por el abogado José Troncoso Valdés, además del abogado de la parte querellante Fisco de Chile don Ernesto Guerra, pidieron el rechazo del mismo.
Se produjo el debate quedando la causa en acuerdo.

TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que la defensa del imputado Juan Luis Bijman Aguilar ha interpuesto recurso de nulidad en virtud de lo dispuesto en letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, pidiendo que se invalide la sentencia y se dicte una nueva, separadamente, disponiendo la absolución de su representado respecto del artículo 97 N° 9 del Código Tributario y se imponga una pena de 61 de presidio menor con el beneficio de reclusión nocturna como autor del delito previsto en la Ley 17.366.

Funda su recurso porque la sentencia incurrió en una errónea aplicación del derecho que influyó en lo dispositivo del fallo al dar por concurrente el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, lo que resulta improcedente, como también cuando niega el derecho a los beneficios que el imputado tiene en virtud del artículo 8° de la letra b) de la Ley 18.216, porque en el primer aspecto la enajenación de especies como infracción a la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual es atípica a la luz de la figura contemplada en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario ya que dichas especies no son susceptibles de comercio o industria en el sentido aludido por la disposición, la circulación material carece de registro e información y no puede estar sometida a tributo alguno y de este modo dichas actividades no pueden ejercerse clandestinamente en los términos que señala la ley, además en todo caso, tratándose de acciones desarrolladas al margen del sistema socio económico y sin efectos vinculantes no se encuentran en condiciones de lesionar ni de poner en peligro el orden público económico, que constituye el bien protegido por dicho tipo penal, que sanciona conductas del ejercicio efectivo del comercio o la industria entendido que el término comercio se utiliza técnicamente aludiendo a la realización de actos reglamentados en el artículo 3° del Código de Comercio, de modo tal que no cualquier acto material de transferencia de bienes, puede ser considerado como comercio en el sentido preciso de la discusión aludida.  Este error ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo porque al estimarse concurrente el delito su representado fue condenado a una pena mayor a la que debió aplicarse. En segundo aspecto el error de derecho lo hace consistir en el computo de una condena de hace más de doce años, que no debió haberse considerado porque en el fondo se cumplían todos los requisitos del Decreto Ley 409 de 1932 para estimar que nunca hubiese delinquido, porque las condenas fueron impuestas el 15 de diciembre de 1998. Su influencia determinante es el hecho de que la sentencia le privó del beneficio de reclusión nocturna.

SEGUNDO: Que el Ministerio Público solicitó el rechazo sobre la base del concepto de comercio ilegal y clandestino, en el sentido que se busca proteger el orden público económico haciendo presente que el tribunal recoge el planteamiento de la Excma. Corte Suprema porque el tema es la clandestinidad del comercio y no su ilicitud debiendo aplicarse el concepto acto de comercio que se utiliza en toda la gama económica porque vulnera la libertad e igualdad con el resto de los oferentes, así como también perjudica al comprador que no queda resguardado legalmente en cuanto a la calidad de la especie adquirida y la ley de protección al consumidor.

El Servicio de Impuestos Internos en su calidad de querellante estima que el recurso debe desestimarse ya que hay un concurso ideal cuyos actos atentan contra distintos bienes jurídicos, la propiedad intelectual y el orden público económico lo que representa el concurso ideal impropio, luego hace una referencia general a la Ley de Iva y de Renta y destaca que el delito del artículo 97 N° 9 del Código Tributario protege el orden público económico respecto del comercio y la industria, cuyas actuaciones de transferencia de un bien suponen someterse a un estatuto jurídico legal, insistiendo en la réplica que los hechos generados son los que gatillan la identificación en la ley sin que importe una connotación lícita o ilícita, sino que la convención desarticule el sistema impositivo.

TERCERO: Que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dio por establecido como hecho, mantener con fines de arriendo discos compactos contenedores de películas falsas o piratas con sus respectivas carátulas, las que estaban dispuestas para ser arrendadas al público en un número de 570 DVD, 150 cajas con caratulas falsas y 4 estuches porta películas sin contar con la autorización de los titulares de esa obra de dominio ajeno, para reproducirlas o distribuirlas, actividad que efectuaba sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan su producción y comercio, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad, y sin registrar inicio de actividades en el rubro, producción, distribución, venta o arriendo de películas, como asimismo sin contar con la documentación tributario exigida para dichas actividades

CUARTO: Que siendo inamovible para este tribunal los hechos fijados por los sentenciadores de mérito, no cabe sino concluir que el imputado no sólo tenía numerosos discos digitales con películas protegidas por la propiedad intelectual, sino también que realizaba actividades sin haber cumplido con las exigencias legales en la declaración y pago de impuestos, ejerciendo ilegal y clandestinamente la actividad, lo que en este caso concreto representan dos situaciones completamente distintas que se confunden en un solo hecho, pero no por ello dejan de representar cada uno la infracción a la que arribaron los jueces, razón por la cual debe desestimarse el recurso de nulidad en este aspecto.

No se trata de una acumulación virtual o concurso ideal porque los jueces dejaron sentado que un hecho fue la tenencia y posesión de los discos compactos o especiales para reproducción de películas protegidas por la propiedad intelectual y el otro el establecimiento comercial dedicado a la venta y reproducción sin la autorización correspondiente, hechos que fueron considerados a la luz del artículo 75 del Código Penal, por lo que este error al estimarlo como un solo delito, no ha podido ser determinante en lo dispositivo del fallo. 

QUINTO: Que en el segundo aspecto, los jueces de fondo en el considerando décimo tercero dejaron demostrado las condenas anteriores, de las cuales aparece también el artículo 80 de la ley de Propiedad Intelectual, por lo que la reflexión de que la reclusión nocturna no lo disuadirá en la comisión de otros delitos es obvia, de manera que no se ha desconocido el verdadero sentido y alcance del artículo 8° de la Ley 18.216.

SEXTO: Que por lo razonado y establecido precedentemente se desestimará el recurso de nulidad planteado.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto en favor del imputado Juan Luis Bijman Aguilar, en contra de la sentencia definitiva de fecha treinta y uno de julio del año en curso, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta.

Regístrese, comuníquese y archívese.”

CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA – SEGUNDA SALA – 15.09.2010 – SII C/ JUAN LUIS BIJMAN AGUILAR – ROL 279-2010 – MINISTROS TITULARES SRA. LAURA SOTO TORREALBA – SR. OSCAR CLAVERÍA GUZMÁN – ABOGADO INTEGRANTE SR. ALFONSO LEPPES NAVARRETE.