La Corte de Apelaciones de Coyhaique acogió un recurso de hecho interpuesto por un procesado en contra de una resolución de la Jueza de Garantía de Coyhaique, que concedió un recurso de apelación interpuesto por la parte querellante en contra de la resolución que dejó sin efecto una incautación de especies. El apelante alegó en su recurso que no procedía la apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Penal, letras a) y b), porque la ley no lo ha concedido expresamente y porque no se trata de una resolución que pone término al procedimiento o hace imposible su prosecución o lo suspende por más de treinta días.
El Iltmo. Tribunal señaló en su sentencia que el legislador no contempló el recurso de apelación para actuaciones de investigación como la incautación de especies, que no es asimilable a una medida cautelar real, toda vez que en una situación penal, no es aplicable la analogía.
En lo pertinente del fallo, el Tribunal señaló lo siguiente:
“De fojas 3 a 5 de estos autos rol 2-2005 el Abogado don Cristián Arias Vicencio, en representación de don Pedro Salgado Alvarez, en relación con la causa RIT N° 891-2004 del Juzgado de Garantía de Coyhaique ha interpuesto recurso de hecho en contra de la resolución de la señora Juez de Garantía del mencionado tribunal, doña Cecilia Urbina Pinto, que con fecha 7 de enero de 2005, concedió un recurso de apelación interpuesto por la parte querellante en contra de la resolución que dejó si efecto una incautación de especies, aún cuando, sostiene el incidentista, tal apelación resultaría totalmente improcedente, por lo que solicita acoger el recurso de hecho interpuesto, negando lugar al recurso de apelación concedido y declarando que éste es improcedente por no darse ninguna de las hipótesis que contempla el artículo 370 del Código Procesal Penal, ni existir ninguna otra disposición que lo conceda expresamente.
De fojas 10 a 13 se hizo parte en el presente recurso de hecho el señor abogado don Pablo Pérez Zegers, Abogado del Servicio de Impuestos Internos, quien actuó como parte querellante en la causa RIT 891-2004 contra Pedro Salgado Alvarez, por los delitos tributarios contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Tributario.
De fojas 16 a 17 obra en autos informe evacuado por la señora Juez de Garantía Cecilia E. Urbina Pinto.
A fojas 18 obra decreto que ordena dar cuenta.
A fojas 19 vuelta quedaron los autos en estado de acuerdo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el señor Abogado del Procesado Pedro Salgado Alvarez, ha fundado el recurso de hecho por él presentado en las siguientes circunstancias.
1.- Que este recurso de hecho resulta procedente de conformidad con lo que dispone el artículo 369 del Código Procesal Penal, el que debe interponerse dentro de tercero día ante el Tribunal de Alzada, esto es ante la Iltma. Corte de Apelaciones.
2.- Que no procede apelación en virtud de lo que dispone el artículo 370 del Código Procesal Penal, letras a) y b). En primer lugar porque la ley no lo ha concedido expresamente y, en segundo lugar, porque no se trata de una resolución que pone término al procedimiento, o hace imposible su prosecución o lo suspende por más de treinta días.
SEGUNDO: Que sostiene el recurrente de hecho la improcedencia del recurso de apelación concedido, que por esta vía impugna, que la apelante y querellante en los autos principales basó su pretensión en el artículo 158 del Código Procesal Penal, lo que debió bastar para declarar su improcedencia, pues tal norma procedimental concede el recurso de apelación expresamente respecto de las resoluciones que niegan o dan lugar a las medidas cautelares reales previstas en el Título VI del Libro I del Código Procesal Penal, que lo son las estatuidas en el artículo 157 de la misma normativa citada, al referir que consisten en las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil y son las únicas cautelares reales autorizadas en el Códice Adjetivo citado y consecuencialmente, sólo respecto de ellas la normativa concede el recurso de apelación. Sostiene el recurrente de hecho que por lo tanto la medida de incautación, que era la existente en los autos principales, tiene naturaleza penal y no civil y no está contemplada en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, a lo que se agregaría, que el artículo 158 del nuevo Código de Enjuiciamiento Criminal fue citado erróneamente por el querellante, pues a su juicio, no existe otra norma aplicable a la incautación, que conceda tal recurso expresamente, ya que el texto de los artículos 149 y 277, que son los únicos que se refieren a tal condición de apelabilidad, sólo dicen relación con la resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva y aquella otra, que concede el recurso expresamente, sólo en ciertas hipótesis de exclusiones probatorias.
A lo anterior se agrega, concluye el recurrente de hecho, que la resolución de marras no se trata de una de aquéllas que ponga término al procedimiento, que haga imposible su prosecución o que lo suspenda por más de treinta días y ni la juez que dictó la resolución, ni el querellante que apeló, se asilan en las disposiciones del artículo 370 letra a) del Código Procesal Penal.

ERCERO: Que el señor Abogado del Servicio de Impuestos Internos, querellante en los autos principales, al hacerse parte en el presente recurso sostiene que la apelación que dedujo se fundamenta en los artículos 370 y 158 del Código Procesal Penal. Este último artículo prescribe que “Serán apelables las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas previstas en este Título”. El Título al cual se refiere trata sobre las medidas cautelares reales, que pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o la víctima, en este caso, el Fisco de Chile representado por esta parte. No existe ninguna duda, a su juicio, que la incautación es una medida de naturaleza jurídica cautelar real, toda vez que con su procedencia, se persigue asegurar el resultado de la acción. La naturaleza de medida cautelar real de la incautación fue reconocida expresamente tanto por el señor Juez de Garantía como por el Defensor Público Cristián Arias, en la audiencia de 4 de enero de 2005, es más, el Defensor sostuvo expresamente, como argumento central de su petición, que la incautación, como medida cautelar que es, tiene por efecto asegurar los fines del procedimiento, los que en su concepto ya estarían cumplidos, por ello solicitó su alzamiento. La querella criminal presentada por el Director del Servicio de Impuestos Internos, por los gravísimos delitos de fraude tributario, contrabando, evasión de impuestos y comercio clandestino, pretende las siguientes finalidades: a) que se aplique la pena corporal de presidio o relegación menores en su grado medio; b) que se aplique la pena de comiso de las especies incautadas; c) que se aplique multa del 50% al 300% de los impuestos evadidos. La medida cautelar real de incautación decretada, tiene por finalidad garantizar que tanto la pena de comiso como la multa, en el muy probable evento de que se dicte sentencia condenatoria, se cumplan efectivamente.
CUARTO: Que el señor Abogado del Servicio de Impuestos Internos, apelante en juicio criminal, sostiene que si las medidas cautelares reales se incorporaron al Código Procesal Penal para asegurar el resultado de la acción, como lo señala el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, necesario es colegir a su juicio que la incautación, al garantizar el resultado de la acción penal, participaría de la naturaleza de las medidas cautelares reales, equivocándose la defensa del imputado al sostener que las medidas cautelares reales del artículo 157 del Código Procesal Penal, sólo tendrían por objeto resguardar el cumplimiento de las responsabilidades civiles provenientes de los delitos, olvidando a su juicio, las disposiciones del artículo 2314 del Código Civil, de cuyo texto fluiría, a su parecer, que la existencia de tal figura ilícita nacerían dos tipos de acciones, una penal y otra civil y que, las medidas cautelares reales tienen por objetivo asegurar el resultado de la acción, sin que el legislador haya distinguido a qué tipo de acción se referían, por lo que es dable concluir que el término “acción”, es omnicomprensivo, tanto de la acción civil como de la acción penal, toda vez que donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.
QUINTO: Que siempre dentro de la alegación de su pretensión, el señor Abogado del Servicio de Impuestos Internos explicita que en la discusión de las disposiciones en comento en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, el Honorable Senador señor Parra, planteó la posibilidad de incorporar una indicación que permitiera ordenar el embargo de bienes del imputado, para asegurar todas las responsabilidades pecuniarias que pudieran emanar de la comisión del delito, a saber, comiso, multa e indemnizaciones en general. La comisión estimó que dicha indicación no era necesaria, toda vez que la posibilidad de embargo ya está contemplada en el artículo estudiado, que actualmente corresponde al artículo 157 del Código Procesal Penal.
En virtud de lo anteriormente analizado, el argumentista concluye que se podría colegir que las medidas cautelares reales, entre ellas, la incautación, han sido incorporadas en el Código Procesal penal no sólo para velar por el cumplimiento de las responsabilidades civiles que puedan emanar del delito, sino también de las penales, como podría ser la situación del comiso y de las multas.
SEXTO: Que según el informe de la Juez recurrida, el Ministerio Público, en la causa criminal a la cual se refiere el presente recurso de hecho, solicitó la incautación de especies del querellado, en primer término con arreglo de lo dispuesto en el artículo 217 del Código Procesal Penal; en segundo, previendo que de dictarse una sentencia condenatoria con arreglo a lo estatuido en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario las especies, consistentes en joyas y relojes, serían objeto de una pena de comiso y, finalmente, porque todas ellas servirían de medio de prueba del delito investigado. Petición que fue acogida.
Posteriormente, al formalizarse la investigación en contra del imputado Salgado Alvarez, fue mantenida la medida de incautación de especies, fundada única y exclusivamente en lo dispuesto en el artículo 217 del Código Procesal Penal, fijándose audiencia para el día 10 de diciembre de 2004 para discutir la subsistencia o alzamiento de la incautación y, celebrada la anterior, el juez subrogante accedió al alzamiento de la incautación, apelando de dicha resolución el Servicio de Impuestos Internos, recurso que el juez concedió por estimar que la resolución recurrida accedió a levantar una medida cautelar de incautación de especies.
SÉPTIMO: Que el recurso de hecho, del cual ha hecho uso el señor Abogado don Cristián Arias Vicencio, en representación de Pedro Salgado Alvarez en relación con la causa RIT N° 891.2004 del Juzgado de Garantía de Coyhaique, consiste en un acto jurídico procesal de parte, que se lleva a cabo directamente ante el Tribunal superior jerárquico de aquél que dictó la resolución que por este medio se pretende impugnar, y así repare los pretendidos agravios ocasionados por el Tribunal inferior al pronunciarse acerca del otorgamiento o denegación de un recurso de apelación interpuesto ante él, en su calidad de tribunal a quo, pudiendo emplearse cuando este último denegó un recurso de apelación que debió conceder; concedió una apelación que debió denegar; concedió apelación en ambos efectos, en circunstancias que debió concederla sólo en el devolutivo, y; concedió apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo concederla en ambos.
OCTAVO: Que las características del recurso que se comenta consisten en que por tratarse de un recurso extraordinario, procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o de denegación de una apelación deducida ante él, además, por ser un recurso que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerárquico a aquél que dictó la resolución para que sea resuelto por el mismo por lo que, a su vez, menester es concluir que en atención a las peculiaridades ya descritas, es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.
NOVENO: Que en la situación subjudice, claramente fluye del tenor de los antecedentes que la impugnación deducida por el señor Abogado don Cristían Arias Vicencio, constituye lo denominado en doctrina un falso recurso de hecho, pues lo interpuso directamente ante el Tribunal ad quem, es decir, el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución que por esta vía extraordinaria se reclama y que consistió en conceder un recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, en contra de la resolución dictada por el Juez de Garantía, en el nuevo procedimiento procesal penal, que dejó sin efecto una incautación de especies, apelación que según el recurrente sería improcedente por las razones que en su momento se han detallado, teniendo el recurrente claramente la calidad de parte agraviada por la resolución de la cual reclama.
DECIMO: Que el recurso de hecho de que en la especie se trata, fue presentado por el recurrente a esta Corte de Apelaciones con fecha 10 de enero de 2005, según consta del timbre de cargo de fojas 3, acreditándose, igualmente, de los certificados de fojas 234 y 234 vuelta de la carpeta de la causa RIT 891-2004 del Juzgado de Garantía de Coyhaique, que la resolución que otorgó el recurso de apelación interpuesto por el señor Abogado del Servicio de Impuestos Internos, don Pablo Pérez Zegers, fue notificada tanto por el estado diario del Juzgado de Garantía como vía Email a los intervinientes con fecha 7 de enero de 2005, misma data que contiene la resolución que por esta vía extraordinaria se impugna, habiendo dado por lo tanto el recurrente de hecho cumplimiento al plazo expresamente estatuido a estos efectos en el artículo 369 del Código Procesal Penal, al disponer éste, en su inciso primero “Denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente y otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuales debieren ser sus efectos.”
DECIMO PRIMERO: Que la parte apelante fundamentó su recurso en ad disposiciones de los artículos 158 y 370 del Código Procesal Penal, toda vez que la decisión que por ese recurso ordinario impugnó, emanó de un Juez de Garantía y, según sostiene, se referirían a una medida cautelar real, cautelares reales que en el nuevo Proceso Penal sólo pueden ser una de aquéllas estatuidas en el artículo 157 del texto procedimiental del ramo, el que las refiere a aquéllas autorizadas en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, que lo son, específicamente, las enumeradas en el artículo 290 de dicha normativa, esto es, 1°) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2°) El nombramiento de uno de sus interventores; 3°) La retención de bienes determinados; y 4°) La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
DECIMO SEGUNDO: Que claramente la medida de incautación decretada en estos autos por el Juez de Garantía a fojas 53 de la carpeta principal de estos antecedentes, con fecha 1° de octubre de 2004, que fuera mantenida por el mismo magistrado a fojas 95, con fecha 4 de noviembre y alzada por éste, de fojas 107 a 108, con fecha 4 de enero de 2005, no es de aquellas medidas cautelares reales establecidas en el artículo 157 del Código Procesal Penal, sino que se inserta en las actuaciones de la investigación, mencionadas en el párrafo III del Título I del Libro II del texto procedimental recientemente citado, es decir, dentro del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública y no, como se ha dicho, dentro de la conceptuación y análisis de las medidas cautelares en el proceso penal, sean éstas las de carácter personal o de las de carácter real, por lo que la medida en comento es necesario considerarla doctrinalmente como una actuación de carácter intrusivo, que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo; en la situación subjudice, del imputado, garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile y que tiene tanto por objeto asegurar la evidencia que pudiere ser útil para acreditar la existencia del ilícito penal investigado, como también la participación criminal del anteriormente mencionado en éste, y los efectos del delito de que se trate, que pudiere ser objeto, finalmente, de la pena de comiso.
La incautación que se comenta deberá ser siempre llevada a cabo con arreglo a las disposiciones del artículo 187 del Código Procesal Penal, correspondiendo su conservación bajo custodia al Ministerio Público, en la llamada “cadena de custodia de la prueba”, pudiendo los objetos incautados ser devueltos a los intervinientes cuando el tribunal correspondiente, esto es, el Juez de Garantía, considere innecesaria su conservación, puesto que podrán ser incorporadas como medio de prueba en el eventual juicio posterior de conformidad en lo estatuido en los artículos 323 y 333 del Código Procesal Penal.
DECIMO TERCERO: Que a diferencia de las medidas cautelares reales contempladas en el artículo 157 del Código Procesal Penal, en cuyo caso las resoluciones que negaren o dieren lugar a las mismas son apelables por expresa disposición de la ley en artículo 158 del mismo Código de Enjuiciamiento, la incautación no contempla en el texto procedimental del ramo ningún recurso encaminado a impugnar su concesión, su negativa o su alzamiento y al respecto, cabe recordar que la regla básica del nuevo proceso penal, consiste en que el recurso de apelación sólo es procedente respecto única y exclusivamente a aquellas resoluciones en que expresamente el legislador lo ha concedido u otorgado, puesto que el principio básico es el conocimiento en única instancia, tal cual lo dispone el artículo 352 del Código Procesal Penal y en la especie, como ya se ha dicho, el legislador no contempló el recurso de apelación para actuaciones de investigación como la incautación de que se trata, no siendo asimilable ésta a una medida cautelar real toda vez que en una situación penal, como el caso sublite, no es aplicable la analogía y, evidentemente, tampoco rige a su respecto la disposición del artículo 370 del mismo Código citado, en cuanto a hacer apelables ciertas resoluciones pronunciadas por el Juez de Garantía, toda vez, que el asunto del que se trata no pone término al procedimiento ni hace imposible su prosecución, ni tampoco lo suspende por más de treinta días y, como ya se dijo, tampoco se está en la situación que la ley lo señale expresamente, no cumpliendo así con ninguno de los requisitos que el legislador estableció como exigencia en las letras a) y b) del artículo y texto recientemente mencionados.
DECIMO CUARTO: Que así las cosas y teniendo presente lo relacionado precedentemente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 369 del Código Procesal Penal y 203 y siguientes del Código Procedimiento Civil, menester será acoger el recurso de hecho deducido de fojas 3 a 5 por el señor Abogado don Cristían Arias Vicencio en representación de don Pedro Salgado Alvarez y que incide en la causa RIT 891-2004 del Juzgado de Garantía de Coyhaique.
Por lo ya expuesto y en mérito de las disposiciones legales citadas, se ACOGE el recurso de hecho deducido de fojas 3 a 5 por el señor Abogado don Cristián Arias Vicencio en representación de don Pedro Salgado Alvarez, en relación con la causa RIT 891-2004 del Juzgado de Garantía de Coyhaique, declarándose consecuencialmente, que se deja sin efecto por improcedente, negándose lugar a él, el recurso de apelación concedido a 234, con fecha 7 de enero de 2005, por la señora Juez de Garantía de Coyhaique doña Cecilia Eliana Urbina Pinto y deducido por el señor Abogado del Servicio de Impuestos Internos don Pablo Pérez Zegers, de fojas 228 a 233 de la misma carpeta, en contra de la resolución dictada de fojas 107 a 109, por el señor Juez de Garantía don Mario Enrique Devaud Ojeda, que accedió a la petición de la defensa del imputado Pedro Alfonso Salgado Alvarez, otorgando el alzamiento de la incautación decretada en los mismos antecedentes y que afectaba a especies de propiedad del individualizado imputado.
Devuélvase la carpeta correspondiente al RIT 891-2004 al Juzgado de Garantía de Coyhaique, para los fines que legalmente procedieren, previa agregación a ella de copia autorizada del presente fallo.”

CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE – 10.02.05 – RECURSO DE HECHO – C/ PEDRO SALGADO ALVAREZ - ROL 2-2005 – MINISTROS SRES. PEDRO LEÑAM – HUGO BUSTOS – SRA. ALICIA ARANEDA.