La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de Casación en el Fondo intentado por el Director del Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primer grado del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, que había absuelto a cuatro querellados por el delito contemplado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario. En su recurso, el recurrente se basó en que la sentencia calificó como lícito un hecho que la ley pena como delito, absolviendo al acusado.

El Excmo. Tribunal acogió el recurso de casación, señalando que el tipo contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario no persigue evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar el orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de la actividades comerciales, sean lícitas o ilícitas. De otra manera, quien realiza en forma clandestina una actividad comercial o industrial lícita, sería tratado en forma más severa que el que ejecuta de esa forma una actividad ilícita.

El fallo consideró lo siguiente:

“En esta causa rol 123.679-9, llevada ante el Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, se absolvió, mediante sentencia de 11 de junio de 1999, rolante a fojas 552 y siguientes de autos, a Mario René Jiménez Burgos, Sergio Eduardo Peralta Zambrano, Robinson Pascual Sepúlveda Jaramillo y Sergio Enrique Villarroel Lisboa, de las acusaciones hechas en su contra por su supuesta participación como autores del ejercicio efectivamente clandestino del comercio y la industria, delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, en relación con la instalación de una planta de procesamiento de moluscos en veda. Apelada esta sentencia por el Director del Servicio de Impuestos Internos, la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó, a través de resolución de 4 de junio de 2003, que rola a fojas 687 de autos. En contra de este fallo, el querellante presentó un recurso de casación en el fondo, fundado en la causal contemplada en el artículo 546 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal. Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que este recurso se ha basado en la causal cuarta de fondo, esto es, en que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, ha absuelto al acusado. En síntesis, se expone que el requisito de clandestinidad exigido por el tipo penal del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario habría sido acreditado en autos, lo que quedaría demostrado, por ejemplo, en la elección de lugares secretos para la realización de labores de faenamiento y almacenamiento del molusco en veda; o el inmediato traslado de las instalaciones ante el peligro inminente de ser descubiertos. Por otra parte, el error en cuesti 3n también se habría producido porque los sentenciadores de fondo restringieron indebidamente el ámbito de aplicación del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario al estimar que éste se refiere exclusivamente a actividades lícitas, excluyendo de su control, por ende, el comercio o industria prohibidos por la ley, en razón de que lo que el legislador pretende con dicha norma es sancionar las actividades que, estando sujetas al pago de impuestos, lo evadan. Esta situación, sumada al carácter ilícito de los hechos de autos porque configuran, además, la infracción contemplada en el artículo 139 de la Ley de Pesca, conduce a la conclusión de que tales sucesos no son susceptibles de ser castigados de acuerdo al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario. En opinión del recurrente, este lamentable resultado excedería las facultades de los jueces de fondo, quienes no tendrían atribuciones para interpretar que dentro de las exigencias de dicha norma está la existencia de una actividad lícita, obviando de esta forma la clara redacción del artículo cuestionado. La tesis del recurrente, en cambio, apunta a sostener que tanto las actividades lícitas como ilícitas son materia del artículo 97 Nº 9, ya que su requisito de clandestinidad no se relacionaría únicamente con la pretensión de evadir el gravamen correspondiente, sino que podría obedecer a distintas razones, no sólo de índole tributaria, pudiendo afectar distintos valores, tales como la igualdad ante la ley, la libre competencia, etc., Además, el bien jurídico protegido por la norma no sería el patrimonio fiscal, sino el orden público económico, lo que implicaría que debe sancionarse el ejercicio efectivamente clandestino tanto de actividades lícitas como ilícitas. Asimismo, la aplicación del mencionado artículo 97 Nº 9 no se remitiría exclusivamente a los contribuyentes, como lo interpretaron los jueces, porque la regulación de la sanción que contempla la norma no se realiza de acuerdo al monto del impuesto evadido, como sí ocurre en otros tipos penales descritos en el mismo precepto, tales como sus numerales cuarto, quinto y octavo. Esta misma conclusión, estima, debiera desprenderse del análisis de la denominación del párrafo primero del Título II del Código Tributario, De los contribuyentes y otros obligados, pues ello indicaría la intención del legislador de sancionar a un no contribuyente. De no ser así, se daría un tratamiento más benigno a quienes efectuasen comercio clandestino ilícito, que a aquellos que lo llevan a cabo lícitamente.
SEGUNDO: Que lleva razón el recurrente cuando afirma que constituye un error de derecho por parte de la sentencia impugnada resolver que el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario sólo es aplicable al ejercicio efectivamente clandestino de actividades comerciales o industriales lícitas pues, como se destacará a continuación, no existen razones valederas para operar esa reducción del ámbito de aplicación de la referida norma.
TERCERO: Que, sin embargo, lo expresado en el razonamiento anterior no puede deducirse simplemente, como pretende el recurrente, de que el tipo en comento no contenga una exigencia expresa de licitud de la actividad clandestina. Es cierto que un hecho no puede considerarse típico si no es exactamente subsumible en el tipo correspondiente; pero la inversa, en cambio, no es necesariamente correcta, pues puede ocurrir que un comportamiento satisfaga todas las exigencias contenidas en la descripción legal y, sin embargo, una interpretación teleológica apropiada conduzca a la conclusión de que, no obstante, no es típico. Como ejemplos de la situación aludida, basta citar aquí, entre otros, los de adecuación social, en los cuales mucha de la mejor doctrina niega la tipicidad de la conducta aunque esta encaja precisamente en el tipo; pero también pueden mencionarse, como más familiares a la práctica nacional, la exigencia de un ardid para apreciar la concurrencia del tipo de estafa residual del artículo 473 del Código Penal, o del título fiduciario en el caso de la apropiación indebida del artículo 470 Nº 1 de ese texto legal o, de acuerdo con una parte de la doctrina y la jurisprudencia, del ánimo de lucro en la estafa del artículo 468.
CUARTO: Que, en cambio, resultan más convincentes los argumentos materiales de que echa mano el recurrente en apoyo de su posición. En este sentido, el libelo impugna el criterio del fallo de primer grado, hecho suyo por el de segundo, con arreglo al cual sería inmoral que el fisco pretendiera obtener tributos procedentes de una actividad ilícita. A este respecto, el recurso observa, con razón, que esa alegación fracasa ya porque el propósito del tipo contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de las actividades comerciales, sean esta lícitas o ilícitas.
QUINTO: Que, en efecto, las actividades clandestinas condenadas por la disposición en comento lesionan la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales únicas a las cuales se refiere el citado artículo 97 Nº 9 del Código Tributario lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa (tributaria, de salud especialmente en este caso y municipal, entre otras). Y esto ocurre así, aunque las cosas que son objeto del comercio o industria clandestinos provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso.
SEXTO: Que sólo si se acoge el punto de vista brevemente expuesto en el considerando precedente, puede evitarse la consecuencia absurda del criterio acogido por la sentencia impugnada, y denunciada también por la recurrente: esto es la de que, de acuerdo con él, viene a ser tratado en forma más severa quien realiza en forma clandestina una actividad comercial o industrial lícita, que el que ejecuta de esa forma una ilícita; pues, en efecto, la sola sanción prevista en este caso por la ley de pesca para el comportamiento antijurídico de los procesados, es más benévola que la prevista en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario.
SÉPTIMO: Que, con lo dicho en relación a la naturaleza del bien jurídico de protección, aquí puede ponerse de lado la cuestión, ciertamente erizada de dificultades, referente a si las actividades ilícitas generan o no impuestos. Puesto que de lo que aquí se trata no es de la evasión de los mismos, el asunto resulta irrelevante en esta sede.
OCTAVO: Que, en atención a lo expuesto, es evidente que la sentencia recurrida, al absolver a los procesados, haciendo suya la de primera instancia, ha incurrido en error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues, de no habérselo cometido, los habría condenado por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario. Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículo 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se resuelve que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de 4 de junio de 2003, escrita a fojas 687 de estos autos, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta inmediatamente a continuación, sin nueva vista pero separadamente.”

CORTE SUPREMA - 11.04.2006 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – S.I.I. C/ MARIO RENE JIMENEZ BURGOS Y OTROS - ROL 2878-2003 – MINISTROS SR. ALBERTO CHAIGNEAU – SR. ENRIQUE CURY – SR. NIBALDO SEGURA– SR. JAIME RODRIGUEZ - ABOGADO INTEGRANTE SR. FERNANDO CASTRO.