La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Director del Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó un fallo de primera instancia, dictado por el Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, que absolvió a tres encausados del delito contemplado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario. El recurrente se basó en la cuarta causal del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia calificó como lícito un hecho que la ley pena como delito, absolviendo a los acusados.

En su fallo, el Tribunal señaló que las actividades clandestinas sancionadas en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, lo que, a su vez, vulnera principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley, la libre competencia y la protección al consumidor. Esto sucede también cuando las mercancías objeto del comercio o la industria clandestina provienen de un actividad ilícita. Sólo interpretando la norma de esta manera se evita la consecuencia consistente en que quien realiza en forma clandestina una actividad comercial o industrial lícita es sancionado más severamente que quien realiza una ilícita.

El fallo consideró lo siguiente:

“ En estos autos Rol Nº 123.679-1994, del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de primera instancia de siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fs. 543 y siguientes, se condenó a Marcelo José Bernardino Díaz Soto y a Sergio Enrique Villarroel Lisboa, en calidad de autores del delito contemplado en el artículo 139 de la Ley de Pesca, a cada uno, a las penas de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. A su turno, se absolvió a los mencionados Díaz Soto y Villarroel Lisboa de la acusación deducida en su contra como autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario. Por último, se absolvió a Luis Aldo Benavides Tirado del cargo que le fuera formulado como autor de los delitos contemplados en los artículos 139 de la Ley de Pesca y 97 Nº 9 del Código Tributario.

Apelado dicho veredicto, y previo informe de la Fiscal Judicial señora Beatriz Pedrals García de Cortázar, quien fue de opinión de confirmar la sentencia en alzada, con declaración de imponer a los condenados, además, una multa de diez unidades tributarias mensuales, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de catorce de Junio de dos mil cinco, que se lee a fs. 620 y 621, confirmó el pronunciamiento de primera instancia con la declaración sugerida por el Ministerio Público Judicial.

En contra de esta última decisión, la abogado señora Violeta Araya Klare, actuando en representación del Director del Servicio de Impuestos Internos, dedujo un recurso de casación en el fondo fundado en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

Declarado admisible el mencionado recurso, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el reproche intentado descansa en el la causal 4ª del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, esto es, en que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado.
Sostiene la recurrente que los antecedentes que obran en autos acreditan el hecho punible contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario y la participación de los tres encausados en él. En efecto, señala que en la causa quedó establecida la existencia de una planta procesadora del molusco loco en la propiedad ubicada en calle Carmen Mena Nº 748 y Nº 746, detectándose ahí también un cargamento de 11.790 kilos de locos envasados. Paralelamente se descubrió un cargamento de locos envasados en recintos aduaneros de Valparaíso y, además, que desde el inmueble señalado se habían hecho diversos embarques al extranjero con documentación de Marcelo Díaz Soto o de la Sociedad Comercial de Luis Benavides Tirado a través de los puertos de San Antonio y Valparaíso. En definitiva, sostiene, se encuentra acreditada la existencia de diversas actividades de carácter comercial, en unos casos, e industrial en otros, tales como la compra, almacenamiento, procesamiento, transporte o traslado hasta el puerto de Valparaíso para su posterior venta o exportación al exterior del producto hidrobiológico en veda, conchalepas conchalepas. Además, está acreditado que el ejercicio de la industria y del comercio se desarrolló en forma clandestina, toda vez que lo fue en forma oculta y/o secreta. Concluye que el fallo recurrido absolvió a los acusados por cuanto consideró que el tipo penal del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, se refiere al ejercicio efectivamente clandestino de la industria o del comercio, pero sólo de actividades lícitas, no de las ilícitas. El fallo parte del supuesto de que el tipo penal pretende sancionar la evasión de impuestos que se produce con la clandestinidad, y estimando que las actividades ilícitas no se encontrarían gravadas con impuestos, concluye que el legislador sólo quiso sancionar el comercio clandestino sobre actividades lícitas. Tal supuesto, agrega, es erróneo, por cuanto el bien jurídico protegido por la figura penal es el orden público económico y el objetivo de la norma es sancionar la clandestinidad en sí, en el ejercicio de una actividad, por todas las consecuencias perniciosas que ello puede ocasionar, se refiera a actividades lícitas o ilícitas, estén o no gravadas con impuesto y se produzca o no evasión de impuestos;

SEGUNDO: Que, acierta la recurrente cuando afirma que constituye un error de derecho cometido en la sentencia impugnada, resolver que el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, sólo es aplicable al ejercicio efectivamente clandestino de actividades comerciales o industriales lícitas, pues no existen razones valederas para operar esa reducción del ámbito de aplicación de la referida norma;

TERCERO: Que, no obstante lo expresado, no puede deducirse simplemente en aras de la tesis de la recurrente que el tipo penal no contemple una exigencia expresa de licitud de la actividad clandestina para su sanción, sino que resultan más convincentes los argumentos materiales que invoca en apoyo de su posición. En este sentido, el libelo impugna el criterio del fallo de primer grado, hecho suyo por el de alzada, con arreglo al cual no procedería que el Fisco pretendiera obtener tributos procedentes de una actividad ilícita. A este respecto, el recurso observa, que esa alegación es errónea porque el propósito del tipo penal contemplado en el artículo 97 Nº 9º en referencia, no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar el orden público económico, que resulta quebrantado por la clandestinidad de las actividades comerciales o industriales de que se trate, sean lícitas o ilícitas;

CUARTO: Que, en efecto, las actividades clandestinas sancionadas en la disposición en comento, lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, únicas a las cuales se refiere el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor y muchos otros, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa. Y esto ocurre así, aun cuando las mercancías que son objeto del comercio o la industria clandestina provengan de una actividad ilícita, incluso es probable que la antijuricidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso;

QUINTO: Que, sólo si se acoge el planteamiento expuesto precedentemente, puede evitarse la consecuencia del criterio acogido por la sentencia impugnada, cual es, que viene a ser tratado en forma más severa quien realiza en forma clandestina una actividad comercial o industrial que era lícita, que el que la ejecutaba en forma ilícita, puesto que la sanción prevista en este caso por la Ley de Pesca para el comportamiento antijurídico de los encausados, es más benigna que la prevista en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario;

SEXTO: Que, en atención a lo expuesto, es evidente que la sentencia recurrida al absolver a los acusados, haciendo suya la decisión de primera instancia, ha incurrido en error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues, de no haberse incurrido en el, habrían sido condenados por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario.
Por esas consideraciones, y visto además, lo dispuesto en los artículos 535, 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la señora abogado Violeta Araya Klare en representación del Director del Servicio de Impuestos Internos, en contra la sentencia de catorce de Junio de dos mil cinco, escrita a fojas 620 y 621 de autos, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta inmediatamente, sin nueva vista, pero separadamente.”

La sentencia de reemplazo señaló lo siguiente:

” VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción del párrafo segundo del motivo noveno y el fundamento décimo, que se eliminan, y se tiene en su lugar y, además, presente:

PRIMERO: Que, además de los hechos descritos en el motivo 2º de la sentencia de primer grado, los antecedentes ponderados en el considerando 1º, permiten tener también por acreditado, que terceros que procesaban y almacenaban el producto loco, en la bodega de calle Carmen Mena Nº 756, en la Comuna de San Miguel, comercializaban ese producto a través de su embarque y exportación haciendo figurar en la documentación aduanera correspondiente que los embarques contenían otro producto, por ejemplo "semillas de frejol";

SEGUNDO: Que, los hechos consignados en el fundamento segundo de la sentencia de primer grado, reproducido en este fallo, constituyen la infracción contemplada en el artículo 139 de la Ley Nº 18.892, de 1989, en su texto refundido, coordinado y sistematizado contenido en el Decreto Supremo Nº 430 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de Enero de 1992, por cuanto terceros, procesaron, envasaron y almacenaron recursos hidrobiológicos vedados;

TERCERO: Que, los hechos descritos en el considerando primero, anteprecedente, y aquellos del motivo 2° de la sentencia de primera instancia, configuran la infracción contemplada en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, por cuanto terceros, realizaron efectivamente en forma clan destina el comercio y la industria de los productos referidos en el basamento segundo de la sentencia de primera instancia que se revisa en este fallo;

CUARTO: Que, las pruebas ponderadas en la sentencia en alzada permiten tener por acreditada la participación de José Bernardino Díaz Soto, Luis Aldo Benavides Tirado y Sergio Enrique Villarroel Lisboa en el delito a que se refiere el ya mencionado artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, en calidad de autores, en los términos contemplados en el número 1º del artículo 15 del Código Penal, puesto que todos ellos tomaron parte en los hechos constitutivos del ilícito de una manera inmediata y directa. No obsta a esta conclusión, la circunstancia que el encausado Luis Aldo Benavides Tirado, haya sido finalmente absuelto en la causa del cargo que se le formulara como autor del delito previsto en el artículo 139 de la Ley de Pesca, por cuanto, como precisó la Corte de Apelaciones de Santiago en el fallo de catorce de Junio de 2005, su liberación sólo obedeció a que el cumplimiento de los verbos rectores del delito establecido sean ejecutados por las personas a cargo del establecimiento industrial, esto es, el dueño, el gerente o el administrador. Así se desprende de la simple lectura de la norma, cuyo objetivo es proteger el recurso vedado de una explotación a gran escala que conlleve riesgo de extinción, por lo cual la sanción va dirigida en contra de las personas que toman las decisiones dentro del establecimiento industrial;

QUINTO: Que, en la especie, existe un concurso ideal de hechos punibles puesto que, con arreglo a lo previsto en el artículo 75 del Código Penal, ambos han sido cometidos en un mismo contexto fáctico pero configurando al mismo tiempo dos delitos distintos. Las razones para apreciarlos de esta manera son las expresadas en los considerandos tercero a sexto del fallo de casación que precede;

SEXTO: Que, en consecuencia, resultando responsables los encausados Marcelo José Bernardino Díaz Soto y Sergio Enrique Villarroel Lisboa como autores del delito contemplado en el artículo 139 de la Ley de Pesca y de la infracción al artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, por aplicación del artículo 75 del Código Penal, sólo debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, que no es otra que la correspondiente al delito tributario, esto es, presidio o relegación menor en su grado medio, multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias mensuales, que corresponde aplicar en su parte menos gravosa atendida la circunstancia de una minorante de responsabilidad y, ademá

SEXTO: Que, en consecuencia, resultando responsables los encausados Marcelo José Bernardino Díaz Soto y Sergio Enrique Villarroel Lisboa como autores del delito contemplado en el artículo 139 de la Ley de Pesca y de la infracción al artículo 97 Nº 9º del Código Tributario, por aplicación del artículo 75 del Código Penal, sólo debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, que no es otra que la correspondiente al delito tributario, esto es, presidio o relegación menor en su grado medio, multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias mensuales, que corresponde aplicar en su parte menos gravosa atendida la circunstancia de una minorante de responsabilidad y, además del comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos;

SEPTIMO: Que, por su parte, el encausado Luis Aldo Benavides Tirado debe ser condenado como autor de la infracción al artículo 97 Nº 9º del Código Tributario a las penas que dicha disposición contempla, sin que corresponda aplicar el grado máximo;

OCTAVO: Que, por las razones expresadas en el fallo de casación y en esta sentencia, esta Corte discrepa del parecer del Ministerio Público Judicial en cuanto dictaminó que la sentencia que por esta vía se revisa debía ser confirmada.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 514, 527 y 528 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia de siete de Septiembre de 1999, que se lee a fojas 543 y siguientes, en cuanto por ella se absuelve a los encausados del cargo formulado como autores del delito contemplado en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario y en su lugar se declara:

I.- Que se absuelve a Luis Aldo Benavides Tirado de la acusación formulada en su contra como autor del delito contemplado en el artículo 139 de la Ley de Pesca;

II.- Que, se condena a Marcelo José Bernardino Díaz Soto y a Sergio Enrique Villarroel Lisboa, a cada uno, a la pena única de setecientos días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y multa del 30 por ciento de una unidad tributaria anual, como autores de los delitos " en concurso ideal " previstos en los artículos 139 de la Ley de Pesca y 97 Nº 9º del Código Tributario.;

III.- Que se condena a Luis Aldo Benavides Tirado como autor del delito contemplado en el artículo 97 Nº 9º del Código Tributario a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y multa del 30 por ciento de una unidad tributaria anual.
Se concede a los sentenciados el beneficio de la Remisión Condicional de la Pena, debiendo quedar sujetos a la vigilancia de Gendarmería de Chile por igual tiempo al de sus condenas. Para el evento que debiere alguno de los sentenciados cumplir efectivamente sus condenas, deberá descontarse el tiempo que permanecieron privados de libertad que se indica respecto de Díaz Soto y Villarroel Lisboa en el apartado IV de la sección resolutiva de la sentencia de primer grado, y que respecto de Benavides Tirado se certifica su ingreso y egreso en fs. 24 y 44 vuelta de autos, habiendo permanecido privado de libertad desde el 23 de Abril al 30 de Junio 1992.
En el evento que los sentenciados no pagaren las multas impuestas, sufrirán por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose en un día por cada quinto de unidad tributaria mensual a que han sido condenados, sin que pueda exceder de seis meses.

IV.- Se dispone el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos;

V.- Se impone a los sentenciados el pago proporcional de las costas de la causa.”

CORTE SUPREMA - 28.12.2006 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – S.I.I. C/ JOSE BERNARDINO DIAZ SOTO Y OTROS- ROL 3665-05 – MINISTROS SRES. ALBERTO CHAIGNEAU – JAIME RODRIGUEZ – RUBEN BALLESTEROS - ABOGADOS INTEGRANTES SRES. FERNANDO CASTRO – DOMINGO HERNANDEZ.