La I. Corte de Apelaciones de San Miguel aprobó en consulta una sentencia de primer grado que condenó a un acusado como autor del delito de ejercicio clandestino del comercio, contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, al ser sorprendido vendiendo diversos tipos de relojes de mujer y de hombre falsificados, de diferentes marcas y modelos, máquinas de afeitar eléctricas, cámaras fotográficas y celulares. Estos hechos fueron reconocidos por el encausado en confesión judicial.

Respecto de la alegación de la defensa, en cuanto a que se considere al delito como frustrado, debido a que la intervención de los funcionarios policiales evitó que se consumara la venta, el tribunal de primer grado consideró rechazarlas, debido a que dichos funcionarios declararon que el acusado realizó en forma completa la acción descrita por el tipo penal. Lo anterior, en cuanto llevó a cabo en forma oculta y al margen de toda fiscalización una forma de comercio, esto es, la venta de cosas muebles, las que incluso fueron encontradas en poder del comprador, sin que tenga relevancia que este último no haya podido aprovecharse de las mismas.

La sentencia aprobada es del siguiente tenor:

“PRIMERO: Que en orden a establecer la existencia del delito de ejercicio de comercio clandestino, por el que se acusó a fs 406, se han agregado en autos los siguientes elementos de convicción:

a) Parte policial proveniente de la 21° Comisaría de Estación Central de Carabineros de Chile de fs 1, mediante el cual se pone a disposición del Tribunal a dos sujetos detenidos el día 18 de junio del 2003, a las 16:45 horas, Av. Libertador Bernardo O’Higgins frente al N°3750 de la comuna de Estación Central, por funcionarios de Carabineros. Agrega el parte que personal policial tenía conocimiento de que, en ese lugar y horario, dos individuos jóvenes se dedicaban a comercializar artículos falsificados a los transeúntes procedentes de los terminales de buses. Que, ese día, los sujetos antes mencionados, al percatarse de la presencia policial, ocultaron especies entre sus ropas, logrando establecerse que el primero -Alvaro Alberto Astorga Illanes- mantenía consigo un reloj con la marca “Citizen” y una máquina de afeitar con la marca “Philips” y que el segundo –Heriberto Antonio Escalona Muñoz- portaba un reloj con la marca “Adidas” y una máquina de afeitar con la marca “Philips”. Que, al ser interrogados, los individuos señalaron haber comprado las especies a un tal “Sandro”, domiciliado en el Pasaje 52 de la Población Santa Adriana. Se adjunta al parte un oficio remisor de las especies incautadas.

b) Parte policial proveniente del Departamento de Investigación Policial de Carabineros de Chile de fs 24, mediante el cual se pone a disposición del Tribunal a dos sujetos detenidos el día 25 de junio del 2003, a las 14:00 horas, en el interior del domicilio de Pasaje 52 N°2028, Población Santa Adriana de la comuna de Lo Espejo, por funcionarios de Carabineros. Agrega el parte que agentes policiales en cumplimiento de una orden de investigar, emanada del Décimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago, con facultades de allanar y descerrajar el domicilio de un tal Sandro, ubicado en el Pasaje 52 N°2028 de la Población Santa Adriana comuna de Lo Espejo, llegaron hasta dicho lugar, sorprendiendo a Luis Sandro Barrera Figueroa vendiendo a Claudio Andrés Vergara Silva cuatro relojes pulsera de mujer de diferentes marcas en la suma de $14.000.-

Indica el parte que en el inmueble se logró incautar gran cantidad de relojes pulsera de hombre y mujer de diferentes marcas y modelos, tres cajas con máquinas de afeitar eléctricas con la marca “Philips Shaver”, lentes para el sol, cámaras fotográficas y celulares. Que Barrera Figueroa señaló que compraba los relojes y máquinas de afeitar eléctricas a comerciantes de origen Chino en la comuna de Estación Central; que los logos con las marcas Adidas, Citizen, Philips Shaver y otros los adquiría en el Persa Bío-Bío y que los lentes para el sol, cámaras fotográficas y celulares los recibía en pago de los relojes.

c) Declaraciones de Alvaro Alberto Astorga Illanes de fs 111 y 129, quien indica que el día de los hechos, en las inmediaciones de un terminal de buses en la comuna de Estación Central, en circunstancias que trataba de comercializar un reloj y una máquina de afeitar falsificados que había comprado a un sujeto llamado Sandro en la Población Santa Adriana, fue sorprendido por funcionarios de Carabineros.
d) Testimonio de Heriberto Antonio Escalona Muñoz de fs 107 y 128, quien manifiesta que el día de los hechos, en horas de la tarde, en la Alameda, frente al terminal de buses, en circunstancias que trataba de vender un reloj y una máquina de afeitar falsos, fue sorprendido por funcionarios de Carabineros. Que las mercancías las había comprado a un individuo llamado Sandro en la Población Santa Adriana.
e) Declaración de los funcionarios aprehensores José Luis Cabello Lobos y Leandro Antonio Gómez Novoa de fs 94 y 95 respectivamente, quienes señalan que el día 18 de junio del 2003, en horas de la tarde, en circunstancias que efectuaban un patrullaje en las inmediaciones del terminal de buses de la Alameda en la comuna de Estación Central, sorprendieron a dos sujetos tratando de comercializar especies falsificadas, quienes, al ser interrogados, indicaron haberlas comprado a un tal Sandro en el Pasaje 52 de la Población Santa Adriana.
f) Testimonio de Claudio Andrés Vergara Silva de fs 37 y 159, quien indica que el día 25 de junio del 2003, alrededor de las 14:30 horas, en circunstancias que se encontraba en el domicilio de Sandro, en el Pasaje 52 de la Población Santa Adriana, con el fin de comprar relojes falsificados, llegaron al lugar funcionarios de Carabineros, quienes allanaron el inmueble, registraron todo y los tomaron detenidos. Que ni siquiera alcanzó a pedir los relojes. Que no se dedica al comercio ambulante y no tenía intención de vender los relojes.
g) Declaraciones de los funcionarios aprehensores Roberto Armando Díaz Chandía y Milenko Agustín Olmedo Vásquez de fs. 116 y 319, respectivamente, quienes manifiestan que, en cumplimiento de una orden amplia de investigar emanada del Décimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago, el día 25 de junio del 2003, se allanó el inmueble del Pasaje 52 N°2028 de la Población Santa Adriana, encontrando en el lugar relojes, máquinas de afeitar, lentes de sol, máquinas fotográficas y celulares al parecer falsificados. Que el funcionario policial Díaz Chandía señala que se sorprendió a Luis Sandro Barrera Figueroa vendiendo cuatro relojes a Claudio Vergara Silva en la suma de $14.000, en tanto, el agente policial Olmedo Vásquez indica que se detuvo en el lugar a Claudio Vergara Silva, quien se encontraba comprando relojes.
h) Querella criminal de fojas 58, interpuesta por Juan Toro Rivera, Director del Servicio de Impuestos Internos, en contra de Luis Sandro Barrera Figueroa, Claudio Andrés Vergara Silva, Alvaro Alberto Astorga Illanes y Heriberto Antonio Escalona Muñoz, como autores de los delitos contemplados en el artículo 97 N°s 8 y 9 del Código Tributario.
i) Informe pericial evacuado por el Laboratorio de Criminalistica de Carabineros de Chile de fs, 80, del que consta que la máquina de afeitar eléctrica dubitada resultó ser una simple falsificación, toda vez que a ésta se le imprimió en su superficie y en la caja contenedora la marca “Philishave”, siendo en primera instancia “Super Shaver”.

Que los relojes marcas Adidas, Seiko y Citezen no fueron periciados poco Que los relojes marcas Adidas, Seiko y Citizen no fueron periciados, por no contar con elementos originales para efectuar el cotejo correspondiente. Que las etiquetas que portan los productos dubitados fueron fotocopiadas o escaneadas computacionalmente e impresas en color a inyección de tinta, resultando una impresión definida y de colores notoriamente débiles respecto a los originales.

j) Informe pericial evacuado por el Laboratorio de Criminalistica de Carabineros de Chile de fs 304, del que consta que el reloj pulsera dubitado color metal blanco con fondo color azul, con el logo y palabra “Adidas” es una falsificación de dicha marca, pues difiere notoriamente de la forma y calidad de los elementos del reloj pulsera original.

SEGUNDO: Que los elementos de juicio antes relacionados, apreciados en la forma prescrita por el legislador, son suficientes para que esta sentenciadora adquiera la convicción de que el día 25 de junio del 2003, en horas de la tarde, funcionarios del Departamento de Investigación Policial de Carabineros de Chile, en cumplimiento de una orden de investigar emanada del Décimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago, llegaron hasta el inmueble de Pasaje 52 N° 2028 de la Población Santa Adriana comuna de Lo Espejo, sorprendiendo a un sujeto manteniendo consigo relojes y máquinas de afeitar falsificados, destinados a ser vendidos de manera clandestina y comercializando de la misma forma cuatro relojes falsos.
Que los hechos señalados precedentemente son constitutivos del delito de ejercicio clandestino del comercio, previsto en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, por cuanto, se encuentra establecido que un sujeto fue sorprendido vendiendo cosas muebles – acto de comercio, conforme a lo dispuesto por el artículo 3 N°1 del Código de Comercio- en forma clandestina, esto es, de manera oculta y al margen del sistema impositivo de control de dicha actividad y manteniendo consigo diversas especies falsificadas con el mismo fin.

TERCERO: Que Luis Sandro Barrera Figueroa a fs 36 y 268 señala que desde hace dos años compra relojes y máquinas de afeitar eléctricas en el Persa Bío-Bío a un peruano llamado Julio. Que dichas mercancías falsificadas las vende en su domicilio a otros comerciantes, ganando $1.000 por unidad. Que, el día 25 de junio del 2003, fue detenido por funcionarios de Carabineros, quienes incautaron los relojes, máquinas de afeitar, lentes para el sol y celulares. Que nunca ha hecho iniciación de actividades o algún otro trámite ante el Servicio de Impuestos Internos.
Que las declaraciones de Barrera Figueroa, que constituyen confesión judicial en los términos del artículo 481 del Código Procedimiento Penal y los antecedentes indicados en el motivo primero, resultan suficientes para acreditar la participación de Luis Barrera Figueroa en calidad de autor en el delito que se le imputa.

CUARTO: Que a fs 419 la defensa del encausado solicita se considere que el delito que se imputa a Barrera Figueroa no logró consumarse debido a la intervención de los funcionarios policiales que llegaron al lugar, toda vez que el comprador no alcanzó a pagar ni retirar dicha mercadería ni el vendedor a recibir su dinero. Pide que se considere a favor del encausado la circunstancia atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal y que se le conceda el beneficio de la Remisión Condicional de la Pena o alguno de los otros beneficios contemplados en la Ley 18.216.

QUINTO: Que se rechaza la solicitud de la defensa, en orden a que se considere el ilícito como frustrado, toda vez que, según se desprende de las declaraciones de los funcionarios aprehensores Roberto Armando Díaz Chandía y Milenko Agustín Olmedo Vásquez –testigos hábiles, contestes en el hecho y sus circunstancias y que dan razón suficiente de sus dichos-, Barrera Figueroa realizó en forma completa la acción descrita por el tipo penal, esto es, ejercer en forma clandestina el comercio, atendido que llevó a cabo en forma oculta y al margen de toda fiscalización una forma de comercio, esto es, la venta de cosas muebles, las que incluso fueron encontradas en poder del comprador, según consta del Acta de Incautación de fs 29, sin que tenga relevancia que este último no haya podido aprovecharse de las mismas.

Que beneficia al encausado la circunstancias atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal, esto es, su irreprochable conducta anterior, acreditada con el mérito de su extracto de filiación de fs 402, exento de anotaciones pretéritas.
Que en relación al quantum de la pena y a la procedencia de alguno, de los beneficios establecidos en la Ley 18.216, deberá estarse a lo resolutivo del fallo.

SEXTO: Que, conforme a lo establecido en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, la pena aplicable al delito de ejercicio clandestino del comercio es la de presidio o relegación menores en su grado medio y multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales.
Que concurriendo a favor del encausado una circunstancia atenuante y no perjudicándole agravantes, el Tribunal, conforme a lo dispuesto por el artículo 67 del Código Penal, aplicará la pena en su mínimum.
Por estas consideraciones y teniendo presente, además, lo que disponen los artículos a, 11 N°6, 14 N°1, 15 N°1, 18, 21, 24, 26, 30, 49, 50, 67 y 76 del Código Penal, 108y 533 N° 1 y 3 del Código Procedimiento Penal y 97 N°9 y 99 del Código Tributario, se declara:
Que se condena a LUIS SANDRO BARRERA FIGUEROA –individualizado en la parte expositiva- como autor del delito de ejercicio clandestino del comercio, cometido el día 25 de junio del 2003, a la pena de QUINIENTOS CUARENTEA Y UN DIAS de presidio menor en su grado medio, multa del TREINTA POR CIENTO DE UNA UNIDAD TRIBUTARIA ANUAL, al COMISO de las especies incautadas, más accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.
Que la pena impuesta al sentenciado se le contará desde que se presente o sea habido, debiendo servirle de abono el tiempo que estuvo privado de libertad, desde el 6 al 8 de junio del 2005, según consta de fs 392 y 396 vta.

Que, reuniendo el sentenciado los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 18.216, se suspende el cumplimiento real y efectivo de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto y se le concede el beneficio de la REMISION CONDICIONAL DE LA PENA, debiendo permanecer bajo la discreta observación y asistencia de la autoridad administrativa por el término de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DIAS.
Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa impuesta, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributarias mensual, no pudiendo exceder de seis meses.”

El fallo que resolvió la consulta declaró:

PRIMERO: Que atendido lo declarado por el procesado a fojas 36 y 269, en que reconoce haber cometido el delito investigado en autos, esta Corte estima que éste colaboró sustancialmente al esclarecimiento de los hechos por lo que en consecuencia le beneficia la atenuante de responsabilidad penal contemplada en el N° 9 del artículo 11 del Código Penal.

SEGUNDO: Que beneficiando al sentenciado dos circunstancias atenuantes y no perjudicándole ninguna agravante, este tribunal hará uso de la facultad conferida en el artículo 67 del Código Penal, esto es, impondrá la pena inferior en un grado a la establecida en la ley.

TERCERO: Que atendido lo razonado precedentemente esta Corte disiente parcialmente de la opinión vertida por el señor Fiscal Judicial en su dictamen de fojas 452, en cuanto estuvo por aprobar sin declaración la sentencia en alzada. Y Visto, además, lo dispuesto en los artículos 514, 533 y 534 del Código Procedimiento Penal, SE APRUEBA la sentencia consultada de dieciocho de noviembre del año dos mil cinco, escrita de fojas 432 a fojas 437 vuelta, con declaración de que Luis Sandro Barrera Figueroa queda condenado como autor de infracción al N°9 del artículo 97 del Código Tributario a la pena de SESENTA Y UN DIAS de presidio menor en su grado mínimo, manteniendo las accesorias reconocidas en la sentencia de primera instancia. Reuniéndose los requisitos establecidos en el artículo 4° de la ley 18.216, se reconoce a Barrera Figueroa el beneficio de la remisión condicional de la pena por el término de un año.”

CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL – 14.03.2006 – CONSULTA – SII C/ LUIS SANDRO BARRERA FIGUEROA - ROL 5157-05 – MINISTROS SRES. GABRIELA HERNANDEZ – RICARDO BLANCO - ABOGADO INTEGRANTE SRA. LILIAN MEDINA.