La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo interpuesto por el contribuyente, en contra de la sentencia de segunda instancia por la cual fue condenado como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario.

En su fallo, el Excmo. Tribunal señaló que si bien la querella es sin duda alguna una forma de dirigir el procedimiento contra el delincuente, el grueso de la doctrina y la jurisprudencia exigen que ella se enderece nominatim en contra del sujeto (Guzmán Dálbora, op. cit., pág. 475), esto es, debe estar individualizado directamente como culpable; refiriéndose concretamente a la suspensión de la prescripción en delitos tributarios.

Agregó, que la querella nominativamente dirigida contra el condenado sólo fue interpuesta el 28 de noviembre de 2004, esto es, varios meses después de la dictación del auto de procesamiento en contra de las primitivas querelladas y cuando ya habían transcurrido siete años desde la perpetración de delito, careciendo, por tanto, de toda relevancia para suspender el transcurso del plazo legal de prescripción de la acción penal.

El fallo se transcribe a continuación:

Primero: Que la defensa del único condenado en esta causa interpuso recurso de casación en el fondo, invocando como motivos de nulidad del fallo impugnado, los previstos en los numerales 1° y 5° del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, esto es, que la sentencia atacada, que ha reproducido los vicios de la de primer grado, dando como verdaderos los hechos que se declaran probados, rechaza la media prescripción hecha valer por la defensa al contestar la acusación. Señala que el acusado fue sometido a proceso por la Corte de Apelaciones de Temuco en resolución de 10 de septiembre de 2004, rolante a fojas 218 y que el Director del Servicio de Impuestos Internos, único titular de la acción penal por delito tributario, recién el 28 de diciembre de 2004 interpuso querella en contra de Fernández Alonso, por los hechos acaecidos entre febrero de 1995 y agosto de 1997, habiendo transcurrido más de siete años contados desde el último hecho cuestionado y hasta que la Corte dictó el auto de procesamiento. Hace presente que esta causa se inició por querella del Servicio aludido, dirigida el seis de ju1io de 2001, en contra de Lisett Graciela Retamal Mondaca y Yeny Margoth Retamal Mondaca", en su calidad de socias y representantes legales de la sociedad Agroforestal La Costa Ltda. En estas circunstancias, la última actividad que se reprocha al acusado y condenado, data del mes de agosto del año 1997, por lo que desde esa fecha de comisión del delito hasta que se dictó el auto de procesamiento y se dedujo la querella transcurrieron siete años y cuatro meses, de manera que al haberse rechazado la prescripción gradual del artículo 103 del Código Penal, se ha incurrido en un error que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que debió considerarse al sentenciado acreedor a alguno de los beneficios de la Ley 18.216, dosificándose la pena, conforme era de derecho hacerlo, todo ello en virtud de lo prevenido en el Art. 103 del Código Penal, cuyo texto se transcribe en el escrito. Al no considerarse la media prescripción de la acción penal y de la pena, se produce una aplicación errónea de la ley penal, ya que aún cuando se califique el delito con arreglo a aquélla, se impone al acusado una pena más gravosa; tales cuestiones, conforme a lo dispuesto en el Art. 546 N° 1 y 5, del Código de Procedimiento Penal, hacen posible que sea procedente el presente recurso de Casación en el Fondo, de la sentencia recluida.
Explicando la forma cómo la infracción influye en lo dispositivo de la sentencia, el recurrente señala que de haberse aplicado correctamente la ley, se habría tenido que llegar necesariamente a la conclusión, al calificar los hechos, de que habiendo transcurrido más de 7 años entre el ultimo mes de la conducta ilícita (agosto de 1997),y la fecha de la interposición de la querella en contra del sentenciado (diciembre de 2004), tal como se alegó al contestar la acusación como en el recurso de
apelación, al aplicarse la pena debió considerarse el artículo 103 del Código Penal. esto es, la llamada media prescripción; y en estos términos debió habérsele condenado a una que le permitía gozar de alguno de los beneficios de la ley 18.216 teniendo presente, que este, no se le concedió en la instancias anteriores sólo por la cuantía de la pena, que por ley no autorizaba a otorgarlo.
En la parte petitoria, el recurrente solicita que, acogiéndose el recurso, se invalide la sentencia impugnada y se dicte sentencia de reemplazo, en virtud de la cual se deberá condenar al encausado a la pena de presidio menor en alguno de sus grados, concediéndole alguno de los beneficios de la Ley 18.216.

Segundo: Que el tenor del recurso. precedentemente reproducido, deja en claro que el núcleo de la alegación gira en torno al error de derecho cometido por los sentenciadores, quienes pese a calificar los hechos correctamente como constitutivos de delito tributario, impusieron al acusado una pena más gravosa que la correspondiente a su caso, como corolario de no haber aplicado la norma especial contenida en el artículo 103 del Código Penal y no haber considerado el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, omitiendo, además, aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 de dicho cuerpo legal, en la imposición de la pena. Por ende, el motivo de nulidad que sirve de base esencial al libelo es el contemplado en el muneral 1° del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pese a que también se invocó el del numeral 5° de dicho precepto.
Tercero: Que el juez sentenciador de primera instancia razonó, en el considerando Décimo Tercero de su fallo, reproducido por el de Alzada, acerca de la petición subsidiaria de la defensa, contenida en su contestación a las acusaciones, en orden a tener por configurada la media prescripción o prescripción gradual a su respecto, señalando que el delito establecido en el Articulo 97 N°4, inciso segundo, del Código Tributario tiene pena de crimen, cuya interrupción de la prescripción de la acción penal se produjo con la interposición de la querella el seis de julio de 2001.que se trata de un delito reiterado (articulo 112 del Código Tributario), que los últimos ilícitos fueron cometidos en el mes de agosto de 1997, y que según señalado en el numerando décimo primero se aplicará la pena mayor asignada al delito más grave, no se hará lugar a la aplicación de la media prescripción ya que a la fecha no ha transcurrido el plazo necesario para este tipo especial de prescripción.
Cuarto: Que, por de pronto, cabe precisar que la interrupción de la prescripción de la acción penal sólo se produce cuando el delincuente comete un nuevo crimen o simple delito, perdiendo por ello todo el tiempo transcurrido. En cambio, la
institución de la suspensión acarrea como efecto que el lapso transcurrido hasta la fecha del suceso que la determina se considera útil a efectos de la prescripción y se suma al tiempo que sigue al instante en que el motivo de la suspensión cesa. (José Luis Guzmán Dálbora, Texto y Comentario del Código Penal Chileno,T. , Libro Primero, Parte General, Edit Jurídica 2002, pág. 472)
Que, por ende, la referencia que en la sentencia impugnada se hace a una interrupción de la prescripción de la acción penal, basada en una querella deducida en julio de 2001, debe entenderse hecha a una suspensión de dicha prescripción, toda vez que el legislador ha incurrido en una impropiedad en el artículo 96 del Código del Ramo, al declarar como si no se hubiere interrumpido, cuando, en verdad, debiera decir como si no se hubiere suspendido El ejercicio de la acción penal constituye una forma de dirigir el procedimiento contra un individuo y produce, al tenor del precepto antes citado, el efecto de suspender el curso de la prescripción.
Quinto: Que un análisis de la defensa efectuada por el acusado en la oportunidad procesal respectiva y reiterada en esta sede de casación, en que se denuncia como quebrantado el precepto del artículo 103 del Código del Ramo, obliga a determinar si en la especie se produjo o no la suspensión del término de prescripción de la acción penal, que empieza a correr, según lo dispone el artículo 95 del Código Penal, desde el día en que se hubiere cometido el delito.
Que de los antecedentes incorporados al proceso se desprende que los hechos calificados como delito tributario terminaron de cometerse en el mes de agosto de 1997, siendo esta fecha no controvertida en el juicio- la que ha de tomarse en cuenta para resolver acerca de la procedencia o improcedencia en la especie de la especial circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 103 del cuerpo legal citado, que requiere el inicio del término de la prescripción de la acción penal y su subsistencia, ajena a interrupción y suspensión durante la mitad del plazo establecido en el artículo 94.
Que en cuanto a la querella deducida por el Servicio de Impuestos Internos con fecha seis de junio de 2001, ella fue dirigida contra Yeny Margofu Retamal Mondaca y Lisett Graciela Retamal Mondaca, como autoras de los delitos tributarios previstos y sancionados en los incisos 1° y 2° del artículo 97 N° 4 del Código Tributario y en contra de las demás personas que resulten responsables. En este libelo no se menciona en parte alguna a Fernández Alonso, como vinculado a los ilícitos denunciados, aludiendo el querellante en forma reiterada a las querelladas. Si bien la querella es sin duda alguna una forma de dirigir el procedimiento contra el delincuente, el grueso de la doctrina y la jurisprudencia exigen que ella se enderece nominatim en contra del sujeto (Guzmán Dálbora, op. cit., pág. 475), esto es, debe estar individualizado directamente como culpable; refiriéndose concretamente a la suspensión de la prescripción en delitos tributarios, Van Weezel recuerda que en el sistema procesal penal antiguo, la Corte Suprema había considerado en ocasiones como suficiente la denuncia- proveída por el tribunal, pues según el Art. 96 del Código Penal el procedimiento debe dirigirse contra el delincuente- para dar lugar a la suspensión, siempre que se dirigiera nominativamente contra el sujeto. (Alex Van Weezel, Delitos Tributarios, Edit. Jurídica, 2007, pág. 184) En consecuencia, yerran tanto el juez a quo como la Corte de Alzada, al atribuirle a la querella en cuestión el mérito de suspender (no interrumpir) el curso de la prescripción de la acción penal respecto del sentenciado Fernández, iniciado en el mes de agosto de 2007.
Que con fecha diez de septiembre de 2004, a fojas 218, se dictó por la Corte de Apelaciones de Temuco, auto de procesamiento en contra de las dos querelladas, Yeny Retamal Mondaca y Lisett Retamal Mondaca, como asimismo en contra de Fernández Alonso, como autores de los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 N° 4 incisos 1° y 2° del Código Tributario. Es de hacer notar que a esa fecha, ni el Director del Servicio de Impuestos Internos, ni el Consejo de Defensa del Estado habían deducido denuncia o querella en contra de Fernández, únicos modos de iniciar los juicios criminales por delitos tributarios, según el artículo 162 del Código respectivo, de manera que no se habría satisfecho el requisito de procesabilidad que, según alguna jurisprudencia, establece el precepto del articulo 162. (SCS, 27.01.1988, Gaceta Jurídica N°. 91, pág.92)
Que la querella nominativamente dirigida contra el actual recurrente sólo vino a quedar interpuesta el 28 de Noviembre de 2004, esto es, varios meses después de la dictación del referido auto de procesamiento y cuando ya habían transcurrido siete años desde la perpetración del delito, careciendo, por tanto, de toda relevancia para suspender el transcurso del plazo legal de prescripción de la acción penal
Que el auto de procesamiento dictado en las circunstancias señaladas, produjo sus efectos propios en la causa, sin que la defensa de Fernández impugnara por el correspondiente recurso ni la sentencia del juez a quo, ni la de segunda instancia, decisiones jurisdiccionales cuyo primer antecedente de inculpación directa se halla en aquella resolución, emitida durante la etapa de sumario y que sirvió de base a la posterior acusación.

Sexto: Que en todo caso, atendida la fecha de dictación del auto de procesamiento diez de septiembre de 2004- esta resolución, aún cuando implicó una dirección del proceso en contra del imputado, no ha constituido en modo alguno impedimento para la aplicación del artículo 103 del Código Penal, toda vez que a la fecha de su pronunciamiento ya habían transcurrido más de siete años desde la consumación del ilícito denunciado.
Séptimo: Que el articulo 103 del Código Penal supone que el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en su caso, para tal prescripción; en la especie, si bien el recurrente se presentó a declarar voluntariamente en el mes de Noviembre de 2001, no tenía en ese momento la calidad de inculpado. toda vez que la acción penal deducida por el Servicio de Impuestos Internos ni siquiera lo mencionaba como involucrado en el hecho delictivo denunciado, resultando irrelevante dicha primera comparecencia para enervar la aplicabilidad de la norma especial sobre atenuación de pena contenida en el citado artículo 103. En consecuencia, para estos efectos ha de tenerse por ?habido? al encausado Fernández el día cinco de Octubre de 2004, en que fue puesto a disposición del tribunal, según consta de la actuación de fojas 222.

Octavo: Que de todo lo expuesto aparece en forma inequívoca que en la sentencia de primer grado, confirmada por la de alzada, se incurrió en un error de derecho al rechazar la aplicación del artículo 103 del estatuto punitivo, invocado en su defensa por el encausado Fernández, dado que, como se ha establecido en los considerandos precedentes, concurrían todos los requisitos a que está sometido ese estatuto particular, conducente a morigeración de la pena legalmente asignada al ilícito penal para acogerlo en beneficio del recurrente e imponerle una. sanción disminuida en uno, dos o tres grados, considerando que le favorecían dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y no le perjudicaba ninguna. agravante. Esta infracción ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, ya que de no haberse incurrido en ella, la sanción concerniente al encausado que impugna de nulidad la sentencia del tribunal ad quem, habría sido de menor magnitud que la de presidio mayor en su grado mínimo, por virtud de lo dispuesto en los preceptos del Código Penal a que se remite el artículo 103 del mismo texto.

Noveno: Que el juez a quo, cuya conclusión fue ratificada por la Corte de alzada, estimó la concurrencia en la especie de la figura de concurso medial o concurso ideal impropio lo que contemplada en el artículo 75 del Código Penal, que representa una excepción a las normas de acumulación material de las penas y de acumulación jurídica de ellas. contenidas respectivamente en los artículos 74 del estatuto penal y 509 del Código de Procedimiento Penal y determinó la penalidad aplicable conforme a ese criterio. Esta conclusión no fue atacada por el querellante, cuyo recurso de apelación, interpuesto a fojas 357, impugnó únicamente la absolución pronunciada a favor de las acusadas Yeny Retamal Mondaca y Lisett Retamal Mondaca y solicitó la confirmación del fallo, con declaración de que se condena a dichas acusadas como responsables del delito materia de la causa.

Décimo: Que por las consideraciones desarrolladas, procede dar acogida al recurso de casación en el fondo, basado en la causal del número primero del articulo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, omitiéndose pronunciamiento -por innecesario- acerca de la causal de nulidad asentada en el numeral quinto del precepto legal referido.
Y Vistos Además lo dispuesto en los artículos 785 del Código de Procedimiento Civil y 535, 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa del sentenciado en contra de la sentencia de doce de Noviembre de dos mil siete, escrita a fojas 377, la que es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación y sin nueva vista.
Regístrese.
Redacción del Ministro Sr. Carlos Kililsemúller L.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Hugo Dohnestch U., Carlos Kunsemuller L y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A. y Juan Carlos Cárcamo O. No firma el abogado integrante Sr. Castro, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Carola Herrera Brummer.

SENTENCIA DE REEMPLAZO
Dando cumplimiento a lo resuelto en el fallo de casación precedente, se dicta la sentencia de reemplazo:
VISTOS:
Se reproduce el fallo en alzada. con excepción de los considerandos décimo tercero, décimo quinto, párrafo tercero y décimo sexto, que se eliminan, reproduciéndose, asimismo, desde el motivo tercero al noveno del fallo de casación. Y se tiene en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que por todo lo razonado se acoge la prescripción gradual de la acción penal, esgrimida por el acusado Héctor Mariano Fernández Alonso, y en consecuencia, al determinar el quantum de la pena que en definitiva deberá aplicarse al sentenciado, en su calidad de autor de los delitos de fraude tributario, en concurso medial, contemplados en el articulo 97, N° 4, incisos 1 ° y 2° del Código Tributario, se considerará el hecho revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, debiendo rebajarse la sanción legalmente asignada en uno, dos o tres grados, llegándose de esta manera a la que se fija en lo resolutivo.

SEGUNDO: Que en la especie es procedente, de acuerdo al articulo 68 del Código Punitivo rebajar en dos grados la pena mayor asignada al delito más grave -presidio mayor en su grado mínimo- llegándose así a una sanción de presidio menor en su grado medio.

TERCERO: Que con los razonamientos que anteceden, se discrepa de la opinión de la señora Fiscal Judicial quien, por dictamen que rola a fojas 363, fue de parecer de aprobar en lo consultado y confirmar en lo apelado el fallo en alzada, sin modificaciones.
Por estas consideraciones y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se confirma el fallo de treinta de abril de dos mil siete, escrito de fojas 337 a fojas 348, con las siguientes declaraciones:
A.-Que Héctor Mariano Fernández Alonso queda condenado a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, como autor de los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 N° 4, incisos primero y segundo del Código Tributario, más la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de una multa del cien por ciento de lo defraudado.
B.-Que concurriendo los requisitos previstos en la Ley N°18.216, se otorga al sentenciado la Medida Alternativa de Remisión Condicional de la pena privativa de libertad impuesta, debiendo someterse a la vigilancia de la autoridad administrativa correspondiente durante el plazo de tres años y cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 5° de la normativa citada. En ejercicio de las facultades del tribunal, se le libera de cumplir con el pago que impone la letra d) de ese precepto como condición para acceder a la medida alternativa, en consideración a que por el elevadísimo monto de la sanción pecuniaria calculada sobre el total del perjuicio causado -$628.944.132- se haría prácticamente ilusorio el beneficio de que se trata, vinculado a casos en los que precisamente aparece como innecesaria la ejecución efectiva de la pena (artículo cuarto, letra d) de la Ley 18.216); sin perjuicio de que se persiga la obligación en conformidad a las reglas generales.
c.- En el evento de revocarse la remisión condicional de la pena por cualquier causa y tener el condenado que cumplir efectivamente la pena de presidio impuesta, le servirán de abono los días que permaneció privado de libertad, entre el cinco y el ocho de octubre de 2004, según consta de los autos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Carlos Kunsemuller L.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Hugo Dolmestch u., Carlos Kunsemuller L y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A y Juan Carlos Cárcarmo O. No firma el abogado integrante Sr. Castro, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Carola Herrera Brummer.

CORTE SUPREMA – 03.09.2008 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – SII C/ HECTOR FERNANDEZ ALONSO Y OTROS - ROL 6723-2007 - MINISTROS SRES. NIBALDO SEGURA – HUGO DOLMESTCH – CARLOS KUNSEMULLER – ABOGADOS INTEGRANTES SRES. FERNANDO CASTRO – JUAN CARLOS CARCAMO.