El recurso indicó que la sentencia de segundo grado transgredió los artículos 60, 62, 73, 74 N° 4, 76 y 82 de la Ley de Impuesto a la Renta, al hacer aplicables dichas a una diferencia de ingresos por venta sub facturada, que no es propiamente un retiro de utilidades. Al respecto, el recurrente señaló que se habría establecido una presunción no dispuesta en la ley, y de allí que erróneamente se entendiera que la sociedad reclamante infringió la obligación de retener y enterar el Impuesto Adicional.
Sobre el particular, la Excma. Corte señaló que quedó demostrado que los clientes de la sociedad reclamante pagaron las compras por sus valores totales y que éstos fueron superiores a los valores consignados en las facturas. Asimismo, se verificó el efectivo ingreso de dineros por concepto de las ventas efectuadas.
El Supremo Tribunal señaló que, sobre la base de los presupuestos fácticos señalados, el juez de la causa indicó que las diferencias de ingresos debían ser agregadas a la Renta Líquida Imponible determinada, no obstante que, en el caso particular, esta diferencia de ingresos sólo produce efectos en la determinación del Fondo de Utilidades Tributables, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 23 del DFL N° 341 de 1977, la empresa reclamante está exenta del Impuesto de Primera Categoría. En consecuencia, las diferencias sub facturadas, se entienden retiradas por los socios, en proporción a su participación en el capital social, según lo dispuesto en el Artículo 60 inciso 1º, 62 incisos primero al quinto, 74 Nº 4, 79 y 82 de la Ley de la Renta.
Finalmente, el fallo señaló que la alegación del recurrente de casación constituye únicamente una cuestión semántica, porque lo concreto, real y efectivo, es que no fue registrada la cantidad correspondiente a ingresos por venta no facturados y ella debe ser considerada como retiro.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Santiago, veintiocho de octubre de dos mil diez.
A fojas 684, estese al mérito de autos.
Vistos:
En estos autos Rol Nº 3200-2008, juicio tributario, el contribuyente Importadora y Comercial Rocky Ltda. dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, confirmatoria de la de primera instancia, que negó lugar a la reclamación interpuesta contra las liquidaciones Nº 260 a Nº 288.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, en primer lugar, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia que impugna incurre en error de derecho por falta de aplicación del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo de primer grado se dictó sobre el mérito que emana de declaraciones juradas que el tribunal tuvo por acompañadas al juicio sin que los documentos en que ellas constan hayan sido válidamente agregados a la causa, lo que impidió examinar las referidas declaraciones. Esgrime que además se vulneran los artículos 29 al 37 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 2º del Código Tributario.
Segundo: Que en un segundo capítulo el recurrente señala que se transgredieron los artículos 60, 62, 73, 74 N° 4, 76 y 82 de la Ley de la Renta.
Explica el recurrente que de las disposiciones citadas surge que cuando no hay retiro de utilidades no puede exigirse el pago de impuesto adicional. El error de derecho estriba en darle aplicación a esos preceptos respecto de una diferencia de ingresos por venta sub facturadas, que no es propiamente un retiro de utilidades. El impugnante indica que se ha constituido una presunción que no se encuentra establecida en la ley, y de allí que erróneamente se entienda que la sociedad reclamante infringió la obligación de retener y enterar el porcentaje correspondiente al impuesto adicional. Agrega el recurso que de acuerdo al artículo 73 de la Ley de la Renta la obligación de retener nace al tiempo de hacer el pago, en tanto que el artículo 74 N° 4 de la misma ley dispone que tal obligación surge en el momento que se remesen al exterior, retiren, distribuyan o paguen rentas afectas al impuesto adicional; a lo que agrega que las rentas referidas en los artículos 60 y 61 se aplicarán sobre las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta, se pongan a disposición o correspondan a las personas referidas en dicho inciso. Vale decir, concluye el recurrente, la ley impone la obligación de retener en el momento en que se ejecutan las acciones que implican transferencia de utilidades a los socios de la compañía y, por lo mismo, es un presupuesto ineludible que el contribuyente mantenga las utilidades en su poder y bajo su custodia o administración, pues, en caso contrario, nada podría remesar, distribuir, pagar o abonar.
Tercero: Que, finalmente, al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, el recurso señala que de aplicarse correctamente los preceptos precitados la decisión habría sido contraria a la que se asentó, esto es, se habría revocado la sentencia de primer grado, acogiendo la reclamación interpuesta y dejado sin efecto las liquidaciones impugnadas, pues se habría concluido que las diferencias sub facturadas no constituyen retiro de utilidades afecto a impuesto adicional, por lo que era improcedente que su parte se encontrase en la obligación de retener, declarar y pagar el tributo determinado en las liquidaciones.
Cuarto: Que respecto de la infracción al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil es pertinente señalar que esta disposición contiene solamente una regla general de procedimiento que los jueces deben tener presente al expedir sus fallos y cuya inobservancia deben corregir los tribunales de alzada. Su prescripción no es de las que sirven para decidir una contienda judicial, ya que no consigna precepto alguno aplicable a las cuestiones que son materia de una acción judicial. En consecuencia, el quebrantamiento del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, por ser meramente ordenatorio de la litis, no da base para deducir un recurso de casación en el fondo.
Quinto: Que mediante las liquidaciones impugnadas se giró por incumplimiento de la obligación de retener, declarar y pagar el porcentaje de impuesto adicional contemplado en el artículo 60 inciso primero de la Ley de la Renta, ello porque se determinó que de parte de la sociedad reclamante se subfacturaron ventas, esto es, existieron diferencias entre el valor real de las operaciones de venta y el total facturado.
Sexto: Que Importadora y Comercial Rocky Ltda. argumentó -en lo que interesa a efectos del recurso- que se trata de una empresa con domicilio en la Zona Franca de Iquique y que a sus socios -personas naturales de nacionalidad argentina sin domicilio o residencia en el país- les corresponde tributar el impuesto adicional por las rentas que efectivamente se remesen al exterior. Sin embargo, aduce que es el Fondo de Utilidades Tributables el que registra las utilidades que ha generado la empresa y por ello, si no hay constancia de retiros, no es posible aplicar el impuesto adicional y consecuentemente no pesaba sobre la reclamante la obligación de retener, declarar y pagar el porcentaje de dicho impuesto que establece la ley.
Séptimo: Que la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones por la de segunda, señala en su considerando octavo que se ha demostrado que los clientes de la sociedad reclamante pagaron las compras por sus valores totales y que éstos fueron superiores a las facturas, las que se emitieron por un monto inferior en un cincuenta por ciento en la totalidad de ellas. Enseguida, el fundamento noveno expresa que se verificó el efectivo ingres o de dineros por concepto de las ventas efectuadas. Finalmente el razonamiento décimo señala que se acredita que los valores efectivamente pagados por los compradores y percibidos por la reclamante son superiores a los facturados y contabilizados.
Octavo: Que sobre la base de tales presupuestos fácticos, el juez de la causa señala que las diferencias de ingresos subfacturados deben ser agregadas a la renta líquida imponible determinada en cada ejercicio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de la Renta. Agrega que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del D.S. 341/77, la empresa reclamante se encuentra exenta tanto del impuesto de primera categoría como de impuesto al valor agregado respecto de las operaciones efectuadas en Zona Franca, razón por la cual la diferencia de ingresos determinada sólo produce efectos en la determinación del Fondo de Utilidades Tributables de la empresa, el que debe ser modificado conforme se señala en las liquidaciones. A continuación, expone que las diferencias subfacturadas al no haber sido ingresadas en la caja social de la empresa se entienden retiradas por los socios Carlos Dana y Nelson Dana, en proporción a su participación en el capital social que asciende al cincuenta por ciento para cada uno de ellos, acorde a lo dispuesto en el artículo 60 inciso 1º de la Ley de la Renta. Además tiene en cuenta lo previsto en los artículos 62 incisos primero al quinto, 74 Nº 4, 79 y 82 del mismo cuerpo normativo.
Noveno: Que el inciso cuarto del artículo 61 de la Ley de la Renta dispone: “Las cantidades a que se refiere el inciso primero del artículo 21, se entenderán retiradas por los socios, sean personas naturales o jurídicas, en proporción a su participación en las utilidades, salvo que dichas cantidades tengan como beneficiario a un socio o bien que se trate de préstamos, casos en los cuales se considerarán retiradas por el socio o prestatario”.
A su turno, el artículo 21 preceptúa que: “Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el Nº 1 del artículo 33 que correspondan a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, con excepción de los gastos anticipados que deban ser aceptados en ejercicios posteriores”
El artículo 33 referido señala las normas que deben aplicarse para la determinación de la renta líquida imponible y, en el número 1, ordena agregar las partidas que indica, siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada.
Décimo: Que de todo lo que se lleva dicho se desprende que en la especie, como hecho asentado en el fallo de primer grado, al efectuarse una auditoría respecto del contribuyente existían ingresos por venta no registrados. Lo cierto es que dicha suma constituye un faltante real y efectivo que se ha estimado retiro para efectos de gravarlo con el impuesto adicional, y respecto del cual el contribuyente ha alegado que tan solo constituye una diferencia de ingresos que impide estimarlo como retiro.
Undécimo: Que la alegación del recurrente de casación constituye únicamente una cuestión semántica, porque lo concreto, real y efectivo, es que no fue registrada la cantidad correspondiente a ingresos por venta no facturados y ella debe ser considerada como retiro, e integrar un agregado a la renta líquida imponible.
Duodécimo: Que, por otra parte, de acuerdo con la estructura del reclamo que motivó la afectación señalada, efectuadas determinadas imputaciones a un contribuyente, es éste quien debe desvirtuarlas con pruebas suficientes, tanto ante el propio servicio en su etapa administrativa como en la fase jurisdiccional del mismo, lo cual no ocurrió, pues lo alegado en el recurso de casación se basa sólo en el hecho de que la diferencia no facturada no implica un retiro que deba tener incidencia en determinación del impuesto adicional, pero sin probar cuál fue el destino real y efectivo del dinero a que asciende la subfacturación, lo que no puede ser justificado mediante simples argumentaciones sino que con pruebas que demuestren en forma indubitable y contundente un destino que permita no asignarle los efectos propios del retiro.
La obligación de probar que recae sobre el contribuyente está expresamente establecida en el artículo 21 del Código Tributario, que como reiteradamente se ha dicho por esta Corte Suprema establece la carga de la prueba en dicho contribuyente, quien debe demostrar sus alegaciones frente a las imputaciones del Servicio, lo que en el presente caso no ocurrió, como quedó sentado en forma expresa en el fallo de primer grado, confirmado sin modificaciones por el de segundo.
Décimo tercero: Que lo anteriormente consignado y razonado necesariamente conduce al rechazo del recurso intentado, porque no se advierte que se hayan producido las infracciones de ley denunciadas.
De conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 342 contra la sentencia de diecisiete de abril del año dos mil ocho, escrita a fojas 300.
Regístrese y devuélvase.”