La sentencia que resolvió el recurso señaló que el recurrente no se refirió en términos concretos a los actos u omisiones que califica de ilegales y/o arbitrarias, y que la documentación acompañada no da cuenta de ninguna referencia escrita de la recurrida que le haya negado la posibilidad de registrar la transformación de la sociedad de hecho.
Agregó la Corte que en el recurso no se proporcionaron los antecedentes indispensables que permitan concluir que el Servicio de Impuestos Internos, sobre la base del actuar funcionario, haya incurrido en una acción u omisión arbitraria o ilegal.
Al finalizar el fallo, la Iltma Corte señaló que no cabe sino concluir que no se ha infringido ninguna de las garantías constitucionales que el recurrente señala como conculcadas, cuales son las del N°2 y N° 21 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República.
El texto de la sentencia es el siguiente:
Antofagasta, a treinta de marzo de dos mil once.
VISTOS:
A fs, 7 comparece don Milton Rodríguez Jorquera, en representación convencional de "Sociedad Comercializadora Nort Diesel Limitada", del giro de su denominación, ambos domiciliados en Avenida Granaderos N" 4197 de Calama, quien señala que viene en interponer recurso de protección en contra de don Oscar Urdanivia Noriega, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la Región de Antofagasta, que funda en 105 siguientes antecedentes:
La Sociedad Comercial Nort Diesel Limitada tiene su origen a partir de la transformación de la Sociedad de hecho "Riquelme Galleguillos Manuel Alberto y otros", que fuera constituida como sociedad de hecho regular el 21 de septiembre de 2009 y luego de ejercer quince meses su actividad, los socios decidieron transformarla en una sociedad de derecho, específicamente en una de responsabilidad limitada y, con este fin, el día 13 de diciembre de 2010 suscribieron una escritura pública adecuando sus estatutos y constitución cuyo extracto se publicó el 3 de enero de 2011 y se inscribió en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de El Loa, Calama, a fojas 20, bajo el N° 16 del año 2011.
Agrega que el 4 de febrero de 2011 concurrió a la oficina del Servicio de Impuestos Internos en Calama para registrar la transformación de la sociedad, pero a pesar de haber acreditado tener existencia legal, le negaron la inscripción arguyendo que era imposible que ella se practicara o bien registrar la transformación, porque las sociedades de hecho no tienen personalidad jurídica y, por lo tanto, no pueden revalidarse, negativa que es arbitraria e ilegal, no siendo un argumento sostenible negar que la sociedad de hecho carezca de personalidad jurídica, más aún si durante su existencia se le han reconocido los mismos atributos de una sociedad y se le ha reconocido aquélla.
La negativa a practicar la transformación constituye un acto que restringe o, parla menos, perturba el legítimo ejercicio del derecho consagrado en el articulo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, ya que para poder desarrollar su actividad en forma legales necesario que exista un reconocimiento de la calidad de contribuyente, por lo que la actitud arbitraria del servicio concu1ca el derecho antes referido, puesto que no existe ninguna norma que impida la transformación de las sociedades de hecho en sociedades de derecho, si cumplen los requisitos legales; pero el Servicio de Impuestos Internos fundamenta su negativa con la información que proporciona en su sitio web, en la sección preguntas frecuentes, que no proporciona ningún fundamento legal válido.
Desde el punto de vista del derecho, la doctrina distingue dos tipos de sociedades de hecho: las irregulares, que son aquellas sociedades nulas después de la declaración judicial de nulidad, originada a consecuencia de la constitución imperfecta de alguna de las contempladas por la ley; y las regulares, que reúnen todos los requisitos para dar lugar a una, pero sin que sea posible inscribirlas en ninguna de tas especies de aquellas, agregando que en las primeras no se pueden subsanar los vicios de constitución, no cabiendo la transformación, pero en las segundas, nada lo impide, por tener una personalidad jurídica propia.
El recurrente hace presente que el instrumento fundacional de esta sociedad de hecho fue protocolizado en el Registro Público del notario don Víctor Varas Plaza, bajo el número 539 y 540 de2 010.
Más adelante manifiesta que esta sociedad de hecho representa Ia consecuencia o el efecto jurídico de un acuerdo de voluntades en ese sentido, evento en el cual gozará de personalidad jurídica si consta en escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública o instrumento privado protocolizado no existiendo ninguna limitación para que modifique sus estatutos, inscribiendo o adecuando su estructura en algún tipo o especie de aquéllas previstas por el legislador.
Según el recurrente, el Servicio sugiere que se ponga fin a la sociedad de hecho y acto seguido constituir una de derecho, pero no está de acuerdo con lo anterior porque la disolución marca el inicio del término de aquélla a través de la liquidación o partición, según sea el caso, lo que está totalmente alejado de la intención de las partes, quienes pretenden continuar con la explotación de fa misma actividad que realizan, pero ahora bajo una distinta constitución societaria, y cita los artículos 69 del Código Tributario y 82 del Decreto ley 825, que gravaría con IVA los aportes que efectuaren los vendedores.
Termina solicitando se acoja el recurso de protección y se ordene al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos dar curso de solicitud de registro de transformación de la sociedad de hecho, sin perjuicio de otras medidas que se pudieran disponer, con costas.
A fs.1 rola escritura pública de cesión de derechos, aumento de capital y transformación de la "Sociedad de Hecho Riquelme Galleguillos Manuel Alberto y otros", o "Nort Diesel" a "Sociedad Comercializadora Nort Diesel Limitada" o "Nort Diesel Ltda.".
A fs. 5 rola copia de la inscripción de extracto transformación de "Sociedad de Hecho Riquelme Galleguillos Manuel Alberto y otros", o "Nort Diesel" a "Sociedad Comercializadora Nort Diesel Limitada" o "Nort Diesel Ltda".
A fs. 57 comparece don Oscar Apolo Urdanivia Noriega, Director Regional de la 11 Dirección Regional Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos, quien señala que las sociedades de hecho son aquellas que pretendieron ser una Sociedad de derecho con todos los requisitos y formalidades previstas en nuestro derecho común, pero por falta o incumplimiento de algunos de estos o aquéllas no llegaron a tener la cat1dad de tales, por lo que este tipo de sociedad carece de personal1dadjurídica, pero que a pesar de ello, para fines tributarios, se considera como un contribuyente ya que va a generar impuestos en la medida que las operaciones comerciales que realice constituyan hechos gravados por la ley tributaria.
Luego cita los artículos 356 y 357 del Código de Comercio, el primero de los cuales señala que la sociedad que no conste de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o de Instrumento protocolizado es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada, y que si existiera de hecho dará lugar a una comunidad. El segundo consigna que la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 del cuerpo legal aludido, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como sociedad si consta de escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, todo ello sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad a la ley.
También cita una sentencia de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de mayo de 1992, que dice que la sociedad de hecho es una entidad sin personalidad jurídica.
Según nuestro ordenamiento jurídico dice que debe tratárselas como comunidades,
Más adelante, el Servicio hace presente que diversos autores han sostenido, con claro fundamento legal, la improcedencia de aplicar el instituto comercial de la transformación de sociedades a la sociedad de hecho, y al respecto cita al autor Ricardo Hernández Adasme, quien en su libro "Fusión, Transformación y División de Sociedades Anónimas, Efectos Tributarios", señala "que los patrimonios o empresas que no se organizan como sociedades legalmente constituidas, sino que como empresas individuales, comunidades, asociaciones o cuentos en participación, a bien se trata de sociedades que nacen con algún defecto en su constitución, no pueden ser objeto de transformación si quieren organizarse o constituirse como sociedades regulares. Lo anterior porque la transformación consiste en ei paso de un estado jurídico o otro, pero dentro de la misma categoría genérico sociedad".
Según el servicio, se aplica en este caso a la sociedad de hecho el argumento que el autor señalado expone en relación con el empresario individual cuando señala que si éste decide modificar su organización empresarial para formar una sociedad, debe constituir una enteramente nueva, la que nace a la vida del derecho junto con el acuerdo de constitución a que ha negado con otra u otras personas, momento en el cual aporta su empresa individual a la nueva entidad.
A continuación el Servicio recurrido pasa a referirse a las objeciones que formula al recurso, dividiendo las en formales de fondo.
En cuanto a las primeras, dice que el recurrente no ha referido en términos concretos y precisos el o los actos o las omisiones que califica de ilegales o arbitrarios, ya que no existe una individualización precisa y pormenorizada del acto administrativo pronunciado por el Servicio que haya producido como efecto una privación, perturbación o amenaza al legitimo ejercicio de los derechos constitucionalmente protegidos. Tampoco precisa en qué consiste la omisión en que pudo haber incurrido, ni menos hay referencia al acto administrativo que no habría sido pronunciado, el cual de acuerdo al artículo 52 de la Ley 19.880 debe necesariamente constar por escrito.
Según el Servicio, lo anterior es así porque el actor sólo referiría la existencia de conversaciones preliminares, sugerencias e, incluso, la recopilación de antecedentes desde el portal web del servicio en lo relativo a los efectos de la transformación desde una sociedad de hecho a una de derecho y, específicamente, la imposibilidad de mantener el mismo rol único tributario.
Así, el Servicio entiende que la acción Intentada carece de uno de sus presupuestos básicos de admisibilidad, esto es, la descripción de un acto o una omisión susceptible de ser recurrida, debiendo el recurso de protección ser declarado inadmisible sin más trámite.
En el mismo sentido, el servicio manifiesta que el recurso no explica suficientemente el vicio de ilegalidad que le atribuye a la conducta desplegada y que no ha precisado las normas constitucionales, legales o reglamentarias que supuestamente se habrían Infringido.
Prueba de lo anterior lo seria la circunstancia manifiesta de que el recurrente, sin perjuicio de que en el enunciado de su escrito reprocha una supuesta ilegalidad, en el desarrollo de su presentación sólo hace alusión a lo arbitrario de este comportamiento; y, a su vez, pese a que en el cuerpo del escrito se esfuerza por impregnarle un carácter arbitrario a lo obrado por el Servicio, lo cierto es que ello resulta ser infundado y expuesto en términos vagos e imprecisos.
En la misma línea argumental, el Servicio reprocha al recurrente no haber desarrollado correcta V coherentemente la forma como las garantías que refiere habrían sido privadas, perturbadas o amenazadas en su legítimo ejercicio.
También sostiene que del mérito de los antecedentes que se han acompañado no es posible tener por acreditado que se haya verificado el hecho puntual por el cual se ha ocurrido al tribunal, esto es, la negativa al registro de la transformación de una sociedad de hecho, puesto que no sabemos quién fue el funcionario que habría actuado u omitido la actuación, con qué fecha habría ocurrido, como asimismo se desconocen los elementos fundamentales de hecho de la supuesta negativa, todo lo cual es suficiente para rechazar la acción cautelar intentada.
En cuanto a las objeciones de fondo, el servicio recurrido invoca la norma del artículo 19 N° 15 inciso segundo de la Constitución Política de la República -que señala que para gozar de personalidad jurídica las asociaciones deberán constituirse de conformidad a la ley- y dice que como consecuencia fo dispuesto en esta norma las asociaciones o reuniones de personas a quienes la ley de manera expresa no les otorga personalidad jurídica necesariamente carecen de ella, siendo precisamente este el caso de las sociedades de hecho, que no lo son en el sentido formal estricto, puesto que no han llegado a constituirse legalmente, lo cual explica la posibilidad de que puedan ser saneadas en los casos y de conformidad a la ley.
Según el Servicio, la sociedad de hecho alegada por el recurrente "pese a que se constituyó por escritura pública" no configura una de aquéllas reguladas por nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual mal podría someterse a su estatuto, incluidas las normas sobre saneamiento, máxime si se considera que llevan un vicio en su constitución y que carece del atributo básico de toda sociedad, la personalidad jurídica, de manera que no es posible su transformación ya que la sociedad de responsabilidad limitada que se intenta crear nace con ella y no proviene de un acto anterior, como pudo ser la constitución de la sociedad de hecho.
Más adelante, el servicio alude al rol único tributario; dice que este registro organiza a los contribuyentes en diversas categorías, con una numeración correlativa similar y según sus características similares, y que en este sentido las sociedades de hecho son registradas con un rol diverso al de las legalmente constituidas.
Luego menciona la circular N° 17, de fecha 10 de mayo de 1995, complementada por la circular N° 14, de 13 de marzo de 1996, mediante la cual el Director dictó normas sobre las modificaciones que los contribuyentes deben Informar al servicio en lo que se refiere a su identificación, domicilio, sucursales, giros o actividad, aumentos o disminución de capital, cambios de razón social y otros. Esta circular dispone que las sociedades de hecho pueden modificarse en la forma que los socios estimen conveniente, Incluso cambiando socios, o disminuyendo capital; pero que por la vía de la modificación no pueden transformarse en sociedades de derecho, toda vez que lleva un vicio en su constitución.
Según el Servicio lo anterior no puede ser de otro modo, ya que la sociedad que se crea en virtud de esta pretendida transformación -la Sociedad Comercializadora Nort Diesel Limitada- es una persona jurídica distinta de que la que constituida la entidad primitiva y esta nueva al nacer a la vida del derecho bajo otra estructura legal -una sociedad de responsabilidad Iimitada- no puede sino estar obligada a registrarse en el rol único tributario, esta vez bajo la categoría de sociedad de derecho, con la numeración propia de estos contribuyentes, y a realizar iniciación de actividades.
Agrega que la anterior entidad si bien gozaba de personalidad jurídica dejó de existir como tal y que por esa razón debe necesariamente hacer un término de giro.
El Servicio cree, en todo caso, que tampoco ha operado un saneamiento de esta sociedad de hecho o nula, pues para que ello hubiera ocurrido los socios debieron acordarlo así y haber procedido de conformidad con las normas de la ley 19.499, nada de lo cual ha sucedido en la especie.
El Servicio hace presente que de acuerdo al artículo 126 del Código Tributario en ningún caso son reclamables las circulares o instrucciones impartidas por el Director o por las Direcciones Regionales al personal, ni las respuestas dadas por los mismos o por otros funcionarios del servicio a las consultas generales o particulares que se les formulen sobre aplicación o interpretación de las leyes tributarías; y que tampoco son reclamables las resoluciones dictadas por el Director Regional o por la Dirección Regional sobre materias cuya decisión el Código Tributario u otros textos legales entreguen a su juicio exclusivo.
El Servicio niega que exista una vulneración al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, ya que el origen de la supuesta negativa al registro respectivo tiene un claro sustento legal, con base en la normativa comercial como tributaria. A mayor abundamiento, dice que el Servicio jamás ha impedido el desarrollo de actividad comercial alguna, sino que ha debido explicar al contribuyente y recomendar la manera en que puede cumplir su cometido, esto es, constituyendo una nueva sociedad de responsabilidad limitada y cumpliendo en el intertanto con las demás obligaciones tributarias exigibles a cualquier contribuyente en su situación.
Finalmente, el Servicio se hace cargo de la pretendida vulneración del artículo 19 N° 2 de la carta fundamental, la igualdad ante la ley, que el recurrente cita al inicio de su recurso pero que no desarrolla, manifestando que el tratamiento que le ha dispensado es el mismo "'que se ha invocado en otras situaciones similares" y mencionado el oficio 1116, de 28 de abril de 1998, en el cual se reprodujo el mismo criterio.
Termina solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.
A fs. 24 rola Circular N° 143 de 16 de octubre de 1972.
A fs. 26 rola Circular N° 31 de 1° de junio de 2007.
A fs. 53 rola Circular N° 17 de 10 de mayo de 1995.
A fs. 69 rola Circular N° 14 de 13 de marzo de 1996.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fs. 7 comparece don Milton Rodríguez Jorquera en representación de Sociedad Comercializado Nort Diesel Limitada interponiendo recurso de protección en contra de don Oscar Urdanivia Noriega, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos que funda en el artículo 20 de la Constitución Política de la República en relación con los artículos 19 N°2 y 21 de la Carta Fundamental por cuanto concurrió a registrar la transformación de la sociedad para continuar desarrollando la actividad económica que realiza como sociedad de hecho, ahora como una de responsabilidad limitada, habiéndosele negado la inscripción, situación que es arbitraria e ilegal, y sobre la base de los antecedentes a que se ha hecho referencia en la parte expositiva de esta sentencia solicita se acoja "adoptando las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho con expresa condenación en costas".
SEGUNDO: Que a fs. 67 comparece don Oscar Apelo Urdanivia Noriega, Director Regional de la II Dirección Regional Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos, quien en su informe solicita se rechace el recurso de protección interpuesto en su contra por cuanto no se ha efectuado ninguna acción arbitraria o ilegal por parte del Servicio que diga relación con el recurrente sobre la base de las razones que indica V que han quedado consignadas en la parte expositiva de esta sentencia.
TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en dicho precepto se señala, podrá ocurrir por sr o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de Inmediato las providencias que Juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
CUARTO: Que en lo concerniente a la objeción formal que realiza la recurrida, ésta dice relación con que la recurrente no ha referido en terminas concretos V precisos el o los actos o la o las omisiones que califica de ilegales ylo arbitrarios y este respecto cabe considerar que el articulo 5° de la ley 19.880 establece el principio de la escrituración y consigna que "el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da orígen, se expresar6n por escrito o por medios electrónicos, o menos que su naturaleza exijo o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
QUINTO: Que de la documentación que ha acompañado el recurrente emana no se da cuenta de ninguna referencia escrita de la recurrida o de otra índole que le haya negado la
posibilidad de registrar la transformación de la sociedad de hecho en una de responsabilidad limitada, señalando en el recurso sólo que el día 4 de febrero de 2011 concurrió a la oficina de aquélla en la ciudad de Calama con el objeto antes indicado, habiendo recibido una negativa, situación del todo vaga e imprecisa, puesto que no proporciona los antecedentes indispensables, que analizados conforme a las reglas de la sana crítica, permitan concluir de que el Servicio de Impuestos Internos, sobre la base del actuar funcionario, haya incurrido en una acción u omisión arbitraria o ilegal, de modo que el recurso no puede prosperar.
SEXTO: Que en consecuencia, sobre la base de lo expresado en el motivo que antecede no cabe sino concluir que no se ha infringido ninguna de las garantías constitucionales que el recurrente señala como conculcadas, cuales son las del N°2 y N°21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.
SÉPTIMO: Que de otra parte, y tan solo a mayor abundamiento, en cuanto al fondo, el Código Tributario en el artículo 66 señala todas las personas naturales, jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición, causen o puedan causar Impuestos deben estar Inscritas en el Rol Único Tributario y además, de acuerdo con el artículo 68 del mismo cuerpo legal, deben declarar el inicio de sus actividades siendo distintos los casos de las personas naturales chilenas, extranjeras, las sociedades de derecho y las sociedades de hecho, comunidades y otros entes sin personalidad jurídica, según da cuenta la Circular N° 31 de 1 de junio de 2007, complementada por las Circulares N°17 de 10 de mayo de 1995 y N°14 de 13 de marzo de 1996 en relación con el N° 13 del artículo 8 del Código Tributario, de donde fluye que no es factible que una sociedad de hecho se transforme en una de derecho.
Por estas consideraciones, disposiciones citadas y Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el deducido por don Milton Rodríguez Jorquera en representación de Sociedad Comercializadora Nort Diesel Limitada, en contra de don Oscar Apelo Urdanivia Noriega, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la Segunda Región de Antofagasta, sin costas.
Se deja constancia que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.