El tribunal de segunda instancia consideró que, existía una causa pendiente ante el Director Regional en su calidad de Tribunal Tributario, ya que el contribuyente reclamó de liquidaciones relativas al tratamiento tributario que debía darse a la pérdida tributaria que le fue reconocida por un fallo dictado por el Director Regional. Así, indicó que de lo que se decidiera en la nueva causa determinaría si procedía la devolución de impuestos al contribuyente o si, por el contrario, éste debería pagar impuesto por los ejercicios anteriores, como asimismo, incidiría en la validez de las resoluciones que se emitieron al pronunciarse respecto de la solicitud de devolución de impuesto realizada por el contribuyente.
Por tanto, estimó que si bien las resoluciones recurridas se relacionaban con el fallo ya dictado por el Director Regional, no correspondían a la misma materia, pues la pérdida tributaria se encontraba ya determinada. Luego, lo que se discutía era su tratamiento tributario, por lo que encontrándose una cuestión pendiente de resolución por un órgano jurisdiccional no procedía el recurso de protección interpuesto, pues, de lo contrario, las cuestiones discutidas latamente en sede jurisdiccional no llegarían a término puesto que con anticipación al fallo se podría recurrir de protección y zanjar la cuestión debatida.
Finalmente, estableció que el Director Regional, al dictar las resoluciones recurridas, actuó dentro del marco de sus facultades administrativas, por lo que no es posible aplicarles normas establecidas para la impugnación de resoluciones dictadas en el marco de un proceso jurisdiccional, ya que unas y otras se controlan mediante sistemas recursivos distintos.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Concepción, cinco de julio de dos mil once.
VISTO:
A fs. 1 comparece don Jorge Antonio Guardia Borbonet, cédula nacional de identidad n° 8.762.042-5, ingeniero civil, en representación de la Sociedad Inmobiliaria Petrohue S.A., del giro de su denominación, con domicilio en calle Exeter n° 540-A, Concepción. Deduce recurso de protección en contra de: a) las resoluciones n° 3878 y 3879, que le fueron notificadas con fecha 28 de abril de 2011, mediante las cuales don Sergio Flores Gutiérrez, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la VIII Región, desconociendo lo ya resuelto por el mismo en su resolución de 21 de agosto de 2009, rechaza la imputación de pérdidas tributarias que hace la recurrente en su declaración de impuesto de renta de 1° categoría; y b) en subsidio, y por dejar en la indefensión a la recurrente, acciona de protección en contra de la resolución ord. N° 85 de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por don Roberto Rojas Retamal, en su calidad de Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la VIII Región, mediante la cual se declaró inadmisible la apelación presentada por la recurrente en contra de la anterior resolución. (sic)
Explica que con fecha 21 de agosto de 2009 el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la VIII Región, señor Sergio Flores Gutiérrez, acogió las reclamaciones acumuladas roles n° 10.146-2008; 10.242-2008; 10.065-2009; y 10.066-2009 del Tribunal Tributario de Concepción, todas interpuestas por su parte en contra de diversas liquidaciones en las cuales el Servicio había rechazado las pérdidas del ejercicio del año tributario 2004 que Inmobiliaria Petrohue S.A. invocaba para la determinación de la base imponible del impuesto de la renta de primera categoría de los años tributarios posteriores. Dicha sentencia no fue apelada y por ende quedó ejecutoriada, en consecuencia procedía imputar las pérdidas que Inmobiliaria Petrohue S.A. tuvo en su año tributario 2004 para la determinación de las bases imponibles del impuesto a la renta de primera categoría de los años tributarios posteriores.
Señala que, no obstante lo anterior, pasado un tiempo el Servicio practicó las liquidaciones n° 246 a 250, en las que se intenta revertir lo anteriormente resuelto y se pretende, en consecuencia, el cobro de impuestos y la restitución de las devoluciones obtenidas. Tales liquidaciones fueron objeto de reclamo, en el cual se invocó la cosa juzgada. A dicha reclamación se le asignó el rol 10.082-10, la que se encuentra pendiente de fallo.
Agrega que a pesar de estar pendiente el fallo de dicha reclamación, el Director Regional del Servicio, con fecha 20 de abril de 2011 dicta las resoluciones n° 3878 y 3879, notificadas al contribuyente el 28 de abril de 2011. En dichas resoluciones, de igual manera se desconoce lo ya resuelto por el propio Servicio y se insiste en el cobro de impuestos y en la restitución de las devoluciones ya obtenidas. Son estas dos resoluciones las que constituyen el primer acto ilegal y arbitrario en contra del cual se reclama, dejándose expresa constancia que ambas resoluciones no son, en la actualidad, objeto de reclamaciones.
Se precisa que ante la sorpresa y desconcierto que significan para el contribuyente estas dos nuevas resoluciones que pretenden desconocer lo ya resuelto y que se encuentra amparado en la cosa juzgada, se interpuso en contra de tales resoluciones un recurso de apelación, el que fue declarado inadmisible, según resolución ord. N° 85 de fecha 24 de mayo de 2011. Esto es lo que constituye el segundo acto ilegal y arbitrario.
Se aclara que si bien el fondo de la controversia lo constituye la aceptación de la pérdida tributaria (lo que ya fue reconocido por fallo ejecutoriado), cuya aceptación implica cursar las devoluciones de impuesto solicitadas, tales devoluciones no se sujetan a la normativa del artículo 59 del Código Tributario, puesto que tal disposición se refiere a los casos en que la omisión de parte del Servicio a dar respuesta (afirmativa o negativa) a las peticiones del contribuyente en orden a obtener la devolución de impuestos, le puede dejar en la absoluta indefensión, cuyo no sería el caso de autos, desde que existe pendiente de fallo una reclamación del contribuyente en contra de las liquidaciones practicadas por el Servicio, en las cuales se desconoce lo ya resuelto por el mismo ente Fiscalizador. En consecuencia el citado artículo 59 no es excusa para justificar la dictación de las resoluciones n° 3878 y 3879, que constituyen el primer motivo de este recurso.
En suma, se señala que las resoluciones que motivan el presente recurso son actos ilegales y arbitrarios de parte del Servicio. Ilegales porque desconocen la cosa juzgada (artículo 304 del Código de Procedimiento Civil) y la prohibición de “reformatio in peius” consagrada en el artículo 41 de la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos.
A su turno, se vulnera con tales actuaciones ilegales y arbitrarias, la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 n° 24, desde que se priva al contribuyente del derecho de propiedad sobre lo ya resuelto por sentencia ejecutoriada del propio Servicio de Impuestos Internos y porque le impide imputar dichas pérdidas, ya reconocidas, y hasta su completa absorción, a las utilidades de los años tributarios posteriores. En subsidio, la resolución que declara inadmisible la apelación en contra de las resoluciones n° 3878 y 3879, vulnera la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el artículo 19 n° 3 de la Constitución Política del Estado.
Pide, en consecuencia, se declaren ilegales y arbitrarias las resoluciones n° 3878 y 3879 y, adicionalmente y en subsidio, se haga igual declaración respecto de la resolución que declaró inadmisible la apelación deducida en contra de las ya referidas resoluciones.
A fs. 46 se declara admisible el recurso y se solícita informe a las recurridas.
A fs. 52 y siguientes evacua su informe la recurrida, Roberto Rojas Retamal, en calidad de Director Regional (s) del Servicio de Impuestos Internos, solicitando el rechazo del mismo, por no haber incurrido en acto ilegal o arbitrario alguno que afecte las garantías constitucionales de la recurrente.
Se explica que Inmobiliaria Petrohue S.A. es una sociedad anónima cerrada, creada en el año 2003 por la división de ECSA Inmobiliaria S.A. En el acta de la junta general de accionistas de esta última sociedad, reducida a escritura pública 1l 10.09.2003, en la Notaría Pública de Fernando Opazo Larraín (9° Notaría de Santiago), se acuerda la formación de dos nuevas sociedades a partir de una parte del capital de ECSA S.A., siendo una de ellas Inmobiliaria Petrohue S.A., conformada por los mismos accionistas y con la misma participación que tenían en la sociedad escindida. En el acto de la división, se asigna a Inmobiliaria Petrohue S.A. 117.300.221 acciones de la sociedad anónima cerrada Abinsa S.A., por un valor de quince mil ciento dos millones ciento cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($15.102.149.854), correspondientes al 55,01% del total de los títulos emitidos por esta sociedad. Los títulos fueron adquiridos por ECSA S.A. a partir de un aumento de capital acordado en la junta general extraordinaria de accionistas. Con fecha 26 de diciembre de 2003, inmobiliaria Petrohue S.A., por contrato privado suscrito ante dos testigos, vende, cede y transfiere a la Sociedad Previsa S.A. la totalidad de las acciones antes referidas, en la suma de un millón de pesos ($1.000.000), generándose una pérdida de quince mil ciento un millones ciento cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($115.101.149.854), pérdida que originó un resultado negativo por el año tributario 2004 ascendente a quince mil ciento un millones ciento sesenta y cuatro mil novecientos setenta y ocho pesos ($115.101.164.978). La sociedad Petrohue S.A. impetró esta pérdida en su declaración de renta del año tributario 2004, la que fue objetada por el Servicio de Impuestos Internos, ello por cuanto como el contribuyente había iniciado sus actividades el 01.09.2003, no podía rebajar como gasto (artículo 31 n° 3 de la Ley de renta), las pérdidas originadas en ejercicios anteriores por ser este su primer ejercicio, resultando improcedente la rebaja impetrada por el contribuyente en su declaración de renta año tributario 2004 por un monto de catorce mil novecientos treinta y cinco millones ochocientos cuarenta y ocho mil ochocientos nueve pesos($ 14.935.848.809), en que solo registra gastos por la suma de quince mil ciento veinticuatro pesos ($15.124).
Se añade que, en el reclamo presentado por la contribuyente en aquella oportunidad, acreditó que la pérdida invocada correspondía al ejercicio 2003 y no a pérdida de arrastre, por lo que se acogió la reclamación (causas roles n° 10.146-2008; 10.242-2008; 10.065-2009; y 10.066-2009), reconociéndose como efectiva la pérdida tributaria generada en el año 2004, correspondiente a un resultado negativo obtenido por la sociedad en el año 2003.
Ahora bien, se señala que se generó la citación n° 63 al contribuyente, de fecha 29.04.2010, por irregularidades detectadas en relación con el tratamiento tributario que debió darse a las pérdidas cuya existencia fue reconocida en el fallo del Tribunal Tributario de fecha 21.08.2009, en las causas acumuladas cuyos roles ya se indicaron. El análisis efectuado concluye con la determinación de un resultado positivo para los años tributarios 2007; 2008; y 2009, a través de las liquidaciones n° 246 a 250, todas de fecha 26.07.2010.
En contra de tales liquidaciones la contribuyente reclama, originándose la causa rol 10.082-2010, la que se encuentra pendiente de fallo.
El contribuyente, en sus declaraciones anuales de renta (formulario 22) años tributarios 2008 y 2009, solicitó la devolución de impuestos, lo que constituye una petición administrativa a la que el Servicio debe dar respuesta por mandato legal (Ley 20.420). En razón de lo anterior se emiten las resoluciones n° 3878 y 3879, ambas de fecha 20.04.2011.
De estas resoluciones administrativas el contribuyente dedujo apelación, lo que naturalmente resulta improcedente, porque no se está en el marco de un proceso judicial de reclamación, sino en el marco de un pronunciamiento de tipo administrativo. Que, por lo demás, así parece lo entiende la propia contribuyente, desde que no dedujo recurso de hecho, sino que accionó por la vía del recurso de protección.
En el fondo, no es que se discuta el derecho a impetrar la pérdida, sino el tratamiento tributario que a esa pérdida debe darse. En efecto, de lo dispuesto en los artículos 17 n°8 letra a) y en sus incisos 2°, 3° y 4° y artículo 18 de la Ley sobre impuesto a la renta, se desprende que si entre la adquisición y la enajenación de las acciones ha transcurrido un plazo de a lo menos un año y se trata, además, de operaciones celebradas con terceros con los cuales el enajenante no se encuentra relacionado en los términos del inciso 4° del n° 8 del artículo 17, corresponde aplicar el régimen del impuesto único de primera categoría, en la medida que se trate de operaciones que no califiquen como habituales. En caso contrario, esto es cuando se trata de operaciones habituales, o cuando falte alguno de los otros requisitos, corresponde gravar el mayor valor obtenido con el régimen general de tributación a las rentas clasificadas en primera categoría, esto es impuesto de primera categoría e impuesto global complementario o adicional. Las pautas de cuando hay o no habitualidad en la enajenación de acciones las ha dado el Servicio en la circular n° 158 de 1976. En el caso de autos es aplicable el régimen de impuesto único de primera categoría, ello porque el resultado no fue un mayor valor, sino uno menor y por ende hubo perdidas, las que igualmente se sujetan al régimen único del impuesto de primera categoría, en cuanto a su tratamiento y no, como postula el contribuyente, rebajarlas sostenida y sistemáticamente de los resultados afectos al régimen general de tributación aplicable a las rentas de primera categoría de los años tributarios 2004 y siguientes, error de tratamiento que alcanza a los años tributarios que se liquidaron (2007; 2008 y 2009).
En concordancia con lo anterior se le indicó al contribuyente que debía agregar en la determinación de la renta líquida imponible del impuesto general de primera categoría de los años tributarios 2007, 2008 y 2009, la perdida de ejercicios anteriores que aplicó y que tiene su origen en la operación que estaba afecta a un régimen tributario distinto. Es esta la opinión del Servicio que se plasmó en las liquidaciones n° 246 a 250, todas de fecha 26.07.2010, las que como ya se dijo fueron objeto de reclamación y el proceso respectivo está pendiente de fallo ante el Tribunal Tributario. (rol 10.082-2010).
En definitiva, la materia objeto de presente recurso, está sometida al conocimiento de un órgano jurisdiccional y no existe ilegalidad o arbitrariedad alguna de parte del Servicio.
A fs. 66 evacua el informe la recurrida, Sergio Flores Gutiérrez, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, solicitando el rechazo del mismo, por no existir de su parte acto ilegal o arbitrario alguno.
En términos generales, señala lo mismo que ya informara el Director (s) del mismo servicio. En lo que dice relación con las resoluciones n° 3878 y 3879, estas no son ilegales ni arbitrarias, pues se dictan en el marco de las facultades y deberes del servicio, frente a peticiones administrativas formuladas por el contribuyente. Tampoco se violenta la cosa juzgada puesto que no hay identidad de causa de pedir ni de cosa pedida. En efecto, el juicio anterior en el cual la recurrente obtuvo fallo favorable, versaba sobre el hecho de si la pérdida invocada por la recurrente correspondía a una pérdida del ejercicio del año comercial 2003. Allí se acreditó que la pérdida obedecía a un resultado negativo obtenido en el ejercicio 2003 por la venta de acciones. Vale decir que en esa oportunidad, la cosa pedida era el reconocimiento de la pérdida tributaria y la causa de pedir era la venta de acciones. Ahora bien, reconocida esa pérdida, resulta procedente revisar cual es el tratamiento tributario que a esa pérdida se debe dar y eso es lo actualmente discutido en el juicio de reclamación que está pendiente de fallo.
Las resoluciones impugnadas por este recurso de protección no resuelven la materia sometida al conocimiento del Juez Tributario en la causa rol 10.082-2010, ya que ellas se dictan en el marco de un procedimiento administrativo, incoado en la solicitud de devolución de impuesto presentada en el formulario 22 de los años tributarios 2008 y 2009 (artículo 8 de la Ley 19.880 y artículo 8 bis del Código Tributario). Se ha hecho aplicación, además, de los dispuesto en el artículo 590 del Código Tributario, que otorga al Servicio un plazo de doce meses, contados desde la fecha de la solicitud , para fiscalizar y resolver las peticiones de devolución relacionadas con absorciones de pérdidas, lo que persigue dar al contribuyente certeza respecto de su solicitud administrativa de devolución.
Se hace presente, además, que el Director Regional del Servicio, habiendo dictado las resoluciones materia de este recurso (n° 3878 y 3879) decidió inhabilitarse para conocer de la causa de reclamación tributaria rol 10.082-2010 (artículo 195 n° 8 del Código Orgánico de Tribunales).
Finalmente aduce que el recurso es extemporáneo, por cuanto se tomó conocimiento por la recurrida, respecto de las resoluciones que por esta vía se impugnan, con una anterioridad muy superior a los 30 días corridos exigidos en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la Tramitación y Fallo del recurso de Protección, ello por cuanto el acto recurrido, en verdad es el excedente que debió haber sido devuelto, de haber sido efectivo los presupuestos que lo originan, a más tardar el 30 de mayo de 2008 y el 30 de mayo de 2009.
A fs. 95 se trajeron los autos en relación y, en la vista del recurso, se presentaron a hacer alegaciones los abogados que representan los intereses de la recurrente y de la recurrida, según consta del atestado de fs. 105.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.-
PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan privación, perturbación o amenaza en el goce de alguna o algunas de las garantías constitucionales que expresamente señala la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.
SEGUNDO: Que el recurrente ha estimado, en síntesis, como un proceder ilegal y arbitrario de la recurrida, la dictación de las resoluciones n° 3878 y 3879, así como, en subsidio, la resolución ord. N°85 en que se declara inadmisible la apelación intentada en contra de las ya referidas resoluciones.
TERCERO: Que, por lo mismo, resulta procedente desestimar desde ya la alegación de extemporaneidad del recurso que formula la recurrida en su informe de fs. 66, puesto que no cabe duda que lo que motiva la presente acción de protección esta dado por la dictación de las resoluciones ya referidas anteriormente, con independencia que ellas se refieran o incidan en peticiones formuladas con anterioridad por la contribuyente, puesto que con la notificación de dichas resoluciones es que la contribuyente tiene certeza de lo resuelto por el Servicio respecto de sus peticiones.
CUARTO: Que, en cuanto al fondo del recurso, resulta claro que existe una causa pendiente de fallo ante el tribunal tributario, la rol 10.082-2010 en la cual se ha reclamado por el contribuyente de las liquidaciones n° 246 a la 250, todas de fecha 26.07.2010. En tales liquidaciones el Servicio de Impuestos Internos ha manifestado una opinión diferente del contribuyente, en cuanto al tratamiento tributario que debe darse a la perdida tributaria reconocida al contribuyente por fallo dictado en reclamaciones acumuladas rol n° 10.146-2008; 10.242-2008; 10.065-2009; y 10.066-2009.
Del tratamiento tributario que en definitiva se aplique a dicha perdida tributaria reconocida al contribuyente, dependerá si procede o no hacer devolución de impuesto al contribuyente, amén de si éste debe o no pagar impuesto por los periodos de los ejercicios que se trata.
A su turno, las resoluciones n° 3878 y 3879 se pronuncian por el Servicio Fiscalizador, en cumplimiento de su obligación de emitir pronunciamiento respecto de la devolución de impuesto pedida por el contribuyente en su declaración formulario 22.
Como se puede apreciar, si bien se trata de vías diferentes, la una jurisdiccional y la otra administrativa, lo cierto es que ambas inciden en la misma materia, por lo mismo, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, luego de resolver administrativamente dictando las resoluciones n° 3878 y 3879, decide inhabilitarse para dictar fallo en la causa de reclamación pendiente, la rol 10.082-2010 (artículo 195 n°8 del Código Orgánico de Tribunales).
QUINTO: Que, en este mismo orden de ideas, es preciso dejar asentado que la materia que se trata en las resoluciones atacadas por esta vía constitucional, las n° 3878 y 3879, si bien se relaciona con el fallo dictado en las causas acumuladas roles 10.146-2008; 10.242-2008; 10.065-2009 y 10.066-2009, no es la misma materia, ya que la pérdida tributaria invocada por la contribuyente se encuentra reconocida y, otra cosa es determinar cuál es el tratamiento tributario que a dicha pérdida debe darse, que es lo que se discute en la causa rol 10.082-2010.
SEXTO: Que, en este sentido, es necesario consignar que la jurisprudencia, prácticamente uniforme de la Excma. Corte Suprema, ha sido que encontrándose una cuestión pendiente de resolución por un órgano jurisdiccional, vale decir, sometida al imperio del derecho, no resulta procedente el recurso de protección como el intentado en autos. Lo que resulta de toda lógica, ya que en caso contrario, las cuestiones discutidas en sede jurisdiccional, en particular aquellas de lato conocimiento, no llegarían a término puesto que con anticipación al fallo se podría recurrir de protección y se zanjaría, por esta vía constitucional, la cuestión debatida.
SEPTIMO: Que, en el caso de autos es precisamente lo que acontece, desde que existe en tramitación y pendiente de fallo una causa por reclamación tributaria, en contra de las liquidaciones n° 246 a 250, en la cual corresponda que el Juez Tributario determine si tales liquidaciones se ajustan a los hechos y el derecho aplicable o, si por el contrario, en ellas se vulnera la cosa juzgada, como lo reclama la contribuyente y reclamante, por lo que ellas deben ser dejadas sin efecto.
Que no obsta a lo anterior la circunstancia que el Servicio Fiscalizador haya pronunciado las resoluciones n° 3878 y 3879, en contra de las cuales se recurre de protección, resolviendo administrativamente la petición de la contribuyente de devolución de impuestos, desde que si en el fallo pendiente aquel se acogen las reclamaciones a las liquidaciones, también caerían las dichas resoluciones administrativas, puesto que perderían su sustento factico (tratamiento tributario de las perdidas reconocidas a la contribuyente).
En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado por este rubro, por estar la materia de que se trata o en la cual incide, sometida ya al imperio del derecho.
OCTAVO: Que, en cuanto a la petición subsidiaria, que persigue impugnar por la vía de la acción de protección, la resolución del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, que declaró inadmisible la apelación intentada por la contribuyente en contra de las referidas resoluciones n° 3878 y 3879, se dirá que no cabe duda alguna que tales resoluciones se pronuncian en el marco del ejercicio de las facultades administrativas del Director Regional del Servicio recurrido, luego, no es posible aplicarles normas establecidas para la impugnación de resoluciones dictadas en el marco de un proceso jurisdiccional, ya que unos y otros (procedimientos administrativos y judiciales) obedecen a lógicas diferentes y con recursos distintos.
Las resoluciones administrativas podrán ser objeto de recursos administrativos, mientras que las judiciales, tendrán sus propios sistemas recursivos.
NOVENO: Que, de esta manera, no se divisa una actuación ilegal o arbitraria del ente recurrido el desestimar, por inadmisible la apelación deducida en contra de resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo, en que dicho recurso no se contempla.
En consecuencia, el presente recurso será desestimado, también por este rubro.
Por estos fundamentos, lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y lo prevenido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de 24 de junio de 1992, se resuelve que:
SE RECHAZA el interpuesto en lo principal de fs.1.
Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.
No firma el Abogado Integrante señor Daniel Peñailillo Arévalo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar ausente”.