CÓDIGO TRIBUTARIO – ARTÍCULOS 97 N° 10 Y 165 – CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 47 – CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULOS 341 Y 426
NO EMISIÓN DE BOLETAS – PRESUNCIONES – GRAVEDAD – PRECISIÓN – CONCORDANCIA – MULTIPLICIDAD – TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE IQUIQUE – ARTÍCULO 165 - ACOGIDO
El Tribunal Tributario y Aduanero de Iquique acogió un reclamo interpuesto por un contribuyente en contra del denuncio por la infracción sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, el que se notificó por el Servicio de Impuestos Internos ya que no habría emitido boleta en la venta de licor y cerveza por la suma de $60.000.-
En el juicio se demostró el no otorgamiento del referido documento IVA por parte de la contribuyente, ya que sumando el número de boletas emitidas que daban derecho a “cover” y aquellas extendidas en la barra, éstas no guardaban relación con la cantidad de asistentes a la “discoteca” y con los “tragos” vendidos ese día. En base a estas circunstancias conocidas los fiscalizadores presumieron la omisión documentaria.
Sin embargo, a juicio del tribunal, no quedó acreditado el monto de las operaciones respecto de las cuales no se emitió boleta, pues la suma de $60.000.- fue fijada según los dichos de la propia contribuyente, por lo que al determinarlo empleando ese procedimiento, la presunción no tuvo el carácter de grave, precisa, concordante y múltiple. Finalmente, el tribunal estimó que la conclusión antes indicada no se veía modificada por el hecho de que existiera una evidente adulteración en la fecha de emisión de ciertas boletas del talonario de la contribuyente pues, tal circunstancia, no subsanaba la falta de certeza del monto de la omisión documentaria infraccionada que constituye un elemento que incide en la determinación del monto de la multa.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Iquique, veintiuno de septiembre del dos mil once.
VISTOS:
A fojas 1 comparece doña ELSA DE LAS NIEVES CONSTANZO MONTERO, chilena, comerciante, cédula nacional de identidad y RUT Nº7.871.546-4, domiciliada en esta ciudad, Avenida Costanera Nº 3355-A, quien reclama en contra del denuncio Nº1115473, de fecha 30 de julio del presente año, cursado a las 3:35 hrs. AM, en el domicilio de Avenida Costanera Nº3355-A, cuya copia corre a fojas 4, cursado por el fiscalizador don MARIO JOFRÉ FLORES y doña FRESIA AMPUERO AGUILERA, por infracción sancionada en el artículo 97º, Nº10, del Código Tributario, fundamentado en la siguiente causa: no otorga boleta por venta de licor, cervezas, por la suma de $60.000.-
Funda sus descargos en los antecedentes siguientes:
Cuando transcurría el día 30 de Julio del 2011 se presento en su local comercial un funcionario del SII, el cual solicitó toda la documentación legal correspondiente a su rubro comercial. El encontró poco lo boleteado hasta la hora que le fiscalizó por lo que era tarde en la noche; lo primero que se le explicó fue que el suministro de energía eléctrica estuvo cortada hasta tarde por lo que se encontraba poco publico; en ese momento el funcionario del SII se percató de esto ya cuando se hizo presente en el local ya nos encontrábamos sin energía eléctrica.
Luego, cuando revisó boletas confundió el día 29 de Julio con el día 24 de Julio, insistiéndole que esas boletas correspondían al día 24 de Julio y aquél día correspondía al día domingo y ese día no funcionaba el negocio. Luego de esto se quedó un largo tiempo en el local no pudiendo sorprender a nadie que pagare sin recibir su respectiva boleta.
Después, como si fuera poco, les habló que la minoría de personas que se encontraban en el lugar no encajaba con lo consumido con lo boleteado, explicándole al señor funcionario que lo que consumían en ese momento correspondía a la atención que se le brinda por pagar la entrada para ingresar al local, lo cual todo estaba con su correspondiente boleta.
En conclusión; debido a que el señor funcionario no pudo encontrar nada que infringiera la ley del SII presumió un consumo de $60.000 (sesenta mil pesos) obligándoles a llenar la boleta N°496.173 por esta cantidad; quiero dejar en claro que esta infracción fue por una presunción y él, en ningún momento nos sorprendió infringiendo la ley por no otorgar su respectiva boleta.
Por lo cual solicita respetuosamente anule esta infracción N°1115473, del 30 de Julio del 2011 infracción procedimiento 165º, sanción N°10 artículo 97º del código tributario.
Para mayor claridad se adjunta fotocopia legalizada de toda la documentación que respalda el presente escrito.
A fojas 27 comparece doña LEYGO CHANG CHONG, ingeniero comercial, Director Regional de la Primera Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos de Iquique, domiciliados en calle Tarapacá Nº470, comuna de Iquique, quien señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117º, inciso segundo, del Código Tributario, evacua traslado del reclamo anterior, solicitando se niegue lugar al reclamo presentado, confirmando las actuaciones de ese Servicio en todas sus partes, aplicando las sanciones que en derecho procedan, en atención a los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:
I.- Antecedentes del reclamo:
II.- Los hechos como realmente ocurrieron:
Con fecha, sábado 30 de julio de 2011, amparados en la Orden de Trabajo Nº332783 los funcionarios de este Servicio doña FRESIA AMPUERO AGUILERA y don MARIO ANTONIO JOFRE FLORES, ambos ministros de fe, se encontraban efectuando labores de presencia fiscalizadora, cuando procedieron a fiscalizar la discoteca "Liverpool" ubicada en Avenida Costanera N°3355-A, de la comuna de Iquique, de propiedad de doña ELSA DE LAS NIEVES CONSTANZO MONTERO, a la cual llegaron aproximadamente a las 03:20 horas, presentándose en la puerta principal del local e identificándose como funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, con sus respectivas credenciales, ante los dependientes del local, a los que se informó en esa oportunidad que se realizaría una fiscalización. Una vez en la entrada, donde funciona una caja que recibe los pagos de las entradas con derecho a un cover, se solicitó a la persona a cargo los talonarios de boletas efectuándose a este talonario un corte documental en la boleta de ventas y servicios Nº498595, como consta en Formulario 3317 Comprobante de Fiscalización Nº2518144, que se acompaña en un otrosí.
Posteriormente los funcionarios ingresaron al interior de la discoteca, recinto que se encontraba lleno de personas, hasta casi el máximo de su capacidad, dirigiéndose a la caja que funciona al costado izquierdo del bar, solicitando en el lugar referido el talonario de boletas, efectuando el corte documental respectivo en la boleta de ventas y servicios Nº496142, y comprobándose fehacientemente en la revisión de este último talonario que dentro de la jornada nocturna del viernes 29 de julio y hasta la hora de la fiscalización; esto es aproximadamente a las 03:30 de la madrugada, se habían emitido únicamente aproximadamente 5 boletas por consumos de bebidas y licores. Ante tal situación irregular, se pide explicación a los encargados, quienes se limitan a indicar que los tragos entregados por el bar correspondían en su mayoría al consumo del cover de la entrada y que pagaban los clientes al ingresar al local.
A continuación, ante la declaración de los encargados del local, los funcionarios fiscalizadores se dirigieron nuevamente a la caja de la entrada, revisando y verificando fehacientemente que el talonario por la jornada del 29 de julio y hasta la hora de la fiscalización, no superaba las 4 boletas emitidas por concepto de entradas a la discoteca, siendo el valor de la entrada de $3.000 (tres mil pesos) con cover incluido.
Adicionalmente, se inspeccionó el local, observando que este consta con mesas y una pista de baile central y que por lo menos había unas 60 personas presentes, estando en ese momento la pista al tope de su capacidad, ya que incluso había otros clientes que ocupaban un pasillo al entrar para bailar. Por lo que, atendida esta gran cantidad de personas al interior del local, se empezó a contabilizar la cantidad de cervezas y tragos existentes en las mesas, lo cual no se relacionaba con la cantidad de boletas emitidas y montos, hasta la hora de fiscalización, que como ya lo señaláramos, no superaba aproximadamente las 10 boletas en total, considerando los talonarios de la caja de la entrada y la del bar.
Igualmente, atendida esta gran cantidad de personas constatada de un modo personal por los funcionarios y la reducida emisión de boletas por ventas de entradas y consumos, se le consultó a la dueña del local, la reclamante, si entregaba “free pass” o promociones al ingresar o si entrega crédito en la venta de tragos, señalando que no y que todo trago entregado siempre era pagado antes, por lo cual ante una venta se entrega a los clientes un vale que es cobrado en el bar. También se le consulta si dispone de garzones que entreguen tragos en las mesas y si existían comandas por cobrar, ante lo cual nos responde que no, insistiendo en que los clientes previamente pagan y retiran en el bar sus tragos.
De esta manera, ante tal situación constatada de un modo fehaciente por los funcionarios fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, de falta de relación o diferencia existente entre la cantidad de tragos y cervezas vendidas que fueron contabilizadas en las mesas con la cantidad de boletas emitidas según los talonarios de boletas revisados, se le hace presente esta circunstancia a la dueña del local y teniendo presente el mecanismo de venta de entradas con cover y venta de tragos en el bar, el que según lo informado solo una vez que se paga la entrada que incluye un cover o se paga un trago, éstos son retirados en el bar, se acreditó la venta de estos tragos y cervezas sin la correspondiente boleta; es por ello que se procede a notificar personalmente la infracción Nº1115473, Formulario 3294, por no otorgamiento de boleta, sancionada por el N°10, del articulo 97º, del Código Tributario por el monto de $60.000 (sesenta mil pesos) correspondiente a las ventas de tragos y cervezas, y a notificar el comprobante de Fiscalización N°2518144, Formulario 3317, y adicionalmente se le solicita proceda a emitir la boleta por el monto de lo infraccionado, a lo que la reclamante accede voluntariamente y conforme al procedimiento, se le informa que cuenta con un plazo de 15 días hábiles para formular su reclamo de la infracción en caso de no estar de acuerdo.
Por lo anteriormente expuesto, es que resulta evidente que las afirmaciones del reclamante son falsas, distorsionadas y no corresponden la realidad de hechos, ya que primero, no fue un funcionario el que se presentó en el local de la reclamante, sino que, como lo explicáramos, fueron dos funcionarios los que actuaron y en cumplimiento de una orden de trabajo, como se acredita con la Orden de Trabajo que se acompaña en un otrosí.
Asimismo no es efectivo, siendo absolutamente falso que alguno de los funcionarios que participaron de la fiscalización hubiese confundido en el talonario de boletas respectivo el día 24 de julio con el día 29 de julio. Por el contrario; en el talonario en cuestión, hasta la hora de la fiscalización; esto es, 03:30 AM, solo habían emitidas 4 boletas, las correspondientes a las Nº498591, 498592, 498593 y la 498594, y las boletas anteriores a ellas; esto es, las boletas N°498576 a la N°498585 sí eran del 24 de julio, que en efecto fue día domingo, pero se entiende que fueron emitidas ese día por ventas de la madrugada del día domingo 24 en que la discoteca debió haber funcionado de un modo normal, por ser justamente en la madrugada en que funcionan las discos. Por lo anterior, los dichos de reclamante, carecen absolutamente de sustento, pues no resulta lógico que precisamente después de notificada una infracción por no otorgamiento de boletas, aparezcan boletas de fecha 29 de julio y que en realidad corresponden a las del día 24. Así lo constaron los funcionarios en la fiscalización.
Luego, no es efectivo, como lo expresa el reclamo, que el local fiscalizado se encontrara sin energía eléctrica; por el contrario, cuando los funcionarios se hicieron presente a las 03:30 hrs de la madrugada del día 30 de julio de 2011, la discoteca se encontraba con música, atiborrada de gente, tanto en la barra como en la pista de baile. Por lo que tampoco es cierto que había poco público a esa hora en la discoteca y que el funcionario hubiese encontrado "poco lo boleteado" hasta la hora de fiscalización, pues como lo indicamos precedentemente, se le explicó a la contribuyente que se había detectado efectivamente una diferencia entre la gran cantidad de personas presentes en la disco que se encontraban bailando y los tragos y cervezas que se observaron en las mesas consumidas por estas personas, los que previo a ser consumidos fueron pagados, ya sea en la entrada como cover o bien en el bar, sin la correspondiente emisión de boleta lo que de acuerdo al artículo 97º, Nº10, del Código Tributario constituye una infracción tributaria.
En conclusión; son falsas todas afirmaciones de la reclamante, ya que los funcionarios fiscalizadores, actuaron en todo momento de acuerdo al procedimiento general de actuación en terreno, pues ante la constatación presencial de un infracción; en este caso de la no emisión del documento tributario pertinente, de acuerdo al procedimiento de fiscalización en terreno establecido por la Circular 64, de 14 de septiembre 2001, solo corresponde, en palabra de la citada Circular, que: "...en el caso de que el contribuyente no haya emitido los documentos legales de acuerdo a la normativa vigente, los funcionarios deberán exigirle que los emita a "petición del funcionario", Al cursar una notificación de infracción, de acuerdo al artículo 97 del Código Tributario, es deber del funcionario dejar claramente establecido ante el contribuyente que se le cursará una notificación de infracción...". Por lo que a contrario de las afirmaciones del reclamante, el actuar de los funcionarios del Servicio, en todo momento se ajustó a la normativa legal y reglamentaria vigente.
III.- Fundamentos que hacen procedente el denuncio cursado:
En el caso concreto, el día 30 de julio de 2011, se acreditó por parte de este Servicio, que el contribuyente reclamante, efectivamente incurrió en la infracción descrita en el articulo 97º, N°10, del Código Tributario; en este caso el no otorgamiento de boleta por venta de licor y cervezas. En efecto, dicha infracción se constató de manera presencial por los funcionarios de este Servicio de Impuestos Internos doña FRESIA AMPUERO AGUILERA y MARIO ANTONIO JOFRÉ FLORES, quienes tienen la calidad de ministros de fe, por lo cual sus actos tienen presunción de veracidad, ya que constituye un hecho verificado por el funcionario actuante, que adquiere el mérito de ser ciertos, en atención que su testimonio constituye, para todos los efectos legales, plena prueba, según lo dispuesto en el articulo 427º del Código de Procedimiento Civil. (Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de mayo de 1994, en causa rol Nº 999-1994).
La infracción indicada, fue constatada cuando funcionarios del Servicio, a las 03:30 horas aproximadamente de la madrugada del día 30 de julio, realizando labores de presencia fiscalizadora, amparados en la Orden de Trabajo N°32783, procedieron a fiscalizar la Discoteca "Liverpool", ubicada en Avenida Costanera N°3355-A, de la comuna de Iquique, de propiedad de doña ELSA DE LAS NIEVES CONSTANZO MONTERO presenciaron al inspeccionar el local, que éste constaba con mesas y una pista de baile, y que por lo menos habían unas 60 personas; que a la hora de la fiscalización la pista estaba repleta de personas bailando, estando el local al borde de su capacidad, ya que incluso el pasillo para entrar a bailar estaba ocupado por lo clientes, lo que dio inicio para que se comenzaran a contabilizar o contar la gran cantidad de cervezas y tragos existentes en las mesas y que eran consumidos por estas personas; cantidad que en caso alguno se relacionaba o coincidía con la cantidades de boletas emitidas hasta la hora de la fiscalización por las cajas de la discoteca, que hasta esa hora ascendía únicamente a un total aproximado de 10 boletas.
En efecto, los funcionarios llegaron al local fiscalizado, una vez en la entrada, donde funciona una caja que recibe los pagos de las entradas con derecho a un cover, se solicitó a la persona a cargo los talonarios de boletas, efectuándose a este talonario un corte documental en la boleta de ventas y servicios N°498595, como consta en Formulario 3317 Comprobante de Fiscalización N°2518144, que se acompaña en un otrosí, verificándose acá la emisión de tan solo de 4 boletas por concepto de ventas de entradas a la discoteca (entrada a la discoteca con cover), hasta la hora de la fiscalización. Y posteriormente los funcionarios ingresaron al interior propiamente tal de la discoteca, acercándose a la caja que funciona al costado izquierdo del bar, solicitando el talonario de boletas, efectuando el corte documental respectivo en la boleta de ventas y servicios N°496142, y comprobándose fehacientemente en la revisión de este último talonario que dentro de la jornada nocturna del viernes 29 de julio y hasta la hora de la fiscalización; esto es, aproximadamente a las 03:30 de la madrugada, se habían emitido aproximadamente 15 boletas por consumos de bebidas y licores.
Ante tal situación irregular, se pide explicación a los encargados, quienes se limitan a indicar que los tragos entregados por el bar correspondían en su mayoría al consumo del cover de la entrada y que pagaban los clientes al ingresar al local, y que además que el sistema de venta en el local consiste en que los clientes previamente pagan en caja y retiran en el bar los tragos por medio de un vale, y que no cuenta con garzones y no existen comandas asociadas.
Así, de la revisión y confrontación de las boletas emitidas por la reclamante hasta la hora de la fiscalización, las que de acuerdo al talonario respectivo solo registraba emitidas cerca de 10 boletas emitidas hasta la hora de la fiscalización, según se demuestra con el corte documental efectuado a la boleta N°498595 y N°416942 y el Comprobante de Fiscalización N°2518144, se pudo comprobar que el contribuyente efectuó la venta de consumos, tragos y cervezas a través del ingreso al local y en el bar, no otorgando la respectiva boleta de ventas y servicios considerando el mecanismo de venta de cover al ingreso del recinto y tragos en el bar por los cuales entregaba un documento interno. En estas circunstancias es claro (sic) la configuración de la infracción del artículo 97º, N°10, del Código Tributario.
Luego, una obligación de todo comerciante es el emitir boleta o factura por prestaciones de servicios o por ventas del giro. Y en este caso, el reclamante no cumplió con su obligación tributaria, no obstante encontrarse en el supuesto de la ley, pues la prestación de los servicios recién señalada constituye un hecho gravado básico de un prestador de servicios, en este caso el empresario dueño de la discoteca, establecido en el artículo 5º del D.L. Nº825 que establece: "El impuesto establecido en esta ley gravará los servicios prestados o utilizados en el territorio nacional, sea que la remuneración correspondiente! se pague o perciba en Chile o en el extranjero", por lo que:
a.- Es claro que en el caso concreto se prestó un servicio por parte de un contribuyente que tenía como inicio de actividades el giro de pub y restaurant, actividad afecta con Impuesto al Valor Agregado, prestación de servicios por las cuales debía emitir boleta.
b.- Adicionalmente, al momento de entrar al local, los funcionarios fueron testigos presenciales de que no se otorgó boleta por la venta de licores y cervezas a través de entradas con cover y en el bar del local.
c.- Se cursó el denuncio por dos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, quienes tienen la calidad de ministros de fe, por lo cual sus actos tienen presunción de veracidad, ya que constituye un hecho verificado por el funcionario actuante, que adquiere el mérito de ser ciertos, en atención que su testimonio constituye para todos los efectos legales plena prueba, según lo dispuesto en el artículo 427º del Código de Procedimiento Civil. (Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de mayo de 1994, en causa rol 999-1994).
d.- Se efectuó el corte documental en las boletas N°498595 y 496142, donde consta la poca cantidad de boletas emitidas hasta la hora de la fiscalización.
Por todos los antecedentes de hecho y de derecho ya expuestos el denuncio cursado por ese Servicio es del todo procedente y ajustado a derecho.
IV.- Circunstancias agravantes que deben tenerse presente al momento de determinar la cuantía del denuncio cursado:
De conformidad a lo establecido en el artículo 107º del Código Tributario, la parte reclamante, incurre en las siguientes circunstancias agravantes, que se deben tener en consideración al momento de aplicar la multa por parte del Tribunal:
a.-, b.- (sic) La del Nº 3 del artículo 107º: Esto es, el grado de cultura del infractor, por cuanto la reclamante es comerciante y
c.- La del Nº 4 del artículo 107º: Esto es, el conocimiento de la obligación legal infringida, por cuanto la reclamante es comerciante.
V.- Sanción propuesta para la infracción cometida:
Atendida la naturaleza de la infracción, las circunstancias agravantes señaladas en el numeral anterior, se propone al Tribunal se aplique una multa ascendente al 450% del monto de la operación, equivalente en pesos a la suma de $270.000 (doscientos setenta mil pesos) y seis días de clausura, o la sanción que el Tribunal estime que en derecho corresponda.
Por tanto, en mérito de lo expuesto; de las disposiciones legales citadas y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 165º, N°4, del Código Tributario, pide tener por evacuado el traslado del reclamo interpuesto por la denunciada, rechazándolo en todas sus partes y, en definitiva, confirmar la infracción contenida el denuncio N°1115473, de fecha 30 de julio de 2011, notificado en la misma fecha, y condenar al reclamante al pago de una multa correspondiente al 450% del monto de la operación, equivalente en pesos a la suma de $270.000 (doscientos setenta mil pesos), actualizadas con reajustes e intereses al momento del pago y a 6 (seis) días de clausura, o en su defecto la sanción que se estime que en derecho corresponda aplicar, con expresa condena en costas.
Los antecedentes del proceso:
A fs. 1 se tiene por interpuesto el reclamo;
A fs. 27 se tiene por contestado el reclamo;
A fs. 41 se recibe la causa a prueba;
A fs. 44 lista de testigos de la reclamada, la que se provee a fs.45.
A fs. 47 lista de testigo de la reclamante la que se provee a fs. 48.
A fs. 50 la reclamante pide exhibición de documentos, pericia y acompaña documentos, lo que se provee a fs. 60.
A fs. 58 la reclamada pide absolución de posiciones, lo que se provee a fs. 60.
A fs. 66 la reclamada pide se haga efectivo apercibimiento, lo que se provee a fs. 68.
A fs. 67 la reclamada pide se cite a la reclamante por segunda vez a absolver posiciones, lo que se provee a fs. 68.
A fs. 70 esta el acta de diligencia de exhibición de documentos de la reclamante.
A fs. 72 a 75 diligencia de absolución de posiciones de la reclamante.
De fs.76 a 82 testimonial de la reclamante.
De fs. 83 a 87 testimonial de la reclamada.
A fs. 89 se tiene por cumplida diligencia de exhibición de documentos.
A fs. 92 se traen los autos para fallo.
Los documentos siguientes:
A fs. 3 y 37 formulario 3317, comprobante de fiscalización Nº2518144, de 30 de junio del 2011; a fs. 4 y 36 fotocopia del denuncio Nº1115473, de 30 de julio pasado, por infracción sancionada en el Nº10, del artículo 97º, del Código Tributario; de fs. 5 a 24 fotocopias de boletas de ventas Nº 498621 a la 496140, emitidas por la reclamante; a fs. 35 Res. Ex. 1434, de 30 de diciembre del 2008, que nombra a Director Regional del SII; a fs. 38 orden de trabajo Nº332783, de 26 de julio pasado, del SII; a fs. 43 comprobante de notificación por carta certificada a la reclamante de resolución que recibe la causa a prueba; a fs. 52 cartilla SIIC (Sistema de Información Integrada del Contribuyente), de la reclamante; a fs. 55, 56 y 57 formulario 2319, de 17 de diciembre de 1999, 21 de enero del 2003 y 12 de agosto del 2003, que aplican administrativamente la denunciada sanción rebaja por infracción sancionada en el Nº10, del artículo 97º, del Código Tributario; a fs. 59 y 62 certificado de haberse guardado en custodia sobre de posiciones; a fs. 63 y 64 certificación de no haber concurrido la reclamante a diligencia de exhibición de documentos y de absolución de posiciones; a fs. 65 certificado de haber concurrido la reclamante de modo atrasado a la diligencia de exhibición de documentos; a fs. 71 sobre de pliego de posiciones; a fs. 88 y 91 certificado de haberse exhibido documentos solicitados por la reclamada.
Por cuerda separada y conforme a certificado de fs.91 y constancia de fs. 88 corre talonario de boletas de ventas de la reclamada Nº5, comprensivo de la boleta Nº 496001 a la 496250 y talonario Nº 15, comprensivo de la boleta Nº 498501 a la Nº 498750 y fotocopias de libro auxiliar de compraventas, foliación 25 al 33, por los periodos enero a septiembre del 2011.
CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 1 comparece doña ELSA DE LAS NIEVES CONSTANZO MONTERO, ya antes individualizada, quien reclama en contra del denuncio Nº1115473, de fecha 30 de julio del presente año, cursado a las 3:35 hrs. AM, en el domicilio de Avenida Costanera Nº 3355-A, cuya copia corre a fs. 4, cursado por el fiscalizador don MARIO JOFRÉ FLORES y doña FRESIA AMPUERO AGUILERA, por infracción sancionada en el artículo 97º, Nº10, del Código Tributario, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho y antes referidos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad.
2.- A fs. 27 comparece doña LEYGO CHANG CHONG, Director Regional de la Primera Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos de Iquique, también ya antes individualizada, quien contesta el reclamo solicitando su rechazo con costas conforme a las consideraciones de hecho y de derecho ya antes transcritas y a las cuales también nos damos por remitidos en aras de la brevedad:
I.- TESTIMONIAL:
3.- A fs. 76 testigos de la reclamante; primeramente dichos del testigo don EDWARDS RICARDO PEREZ CONSTANZO, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas cuarenta y uno, expone:
SÓLO AL PUNTO Nº 1:
RESPUESTA:
No es efectivo; soy testigo presencial, ya que mi labor de portero es controlar las entradas de clientes con su cover (ticket) y boleta; es por ello que doy fe y me consta que se dio boletas a los clientes que ingresaron posterior al corte de luz, del sector avenida Arturo Prat Nº3355. Aclarando así que los clientes que llegaron durante el corte de luz entraron gratis al local.
CONTRAINTERROGATORIO:
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué parentesco tiene con la reclamante doña ELSA CONSTANZO MONTERO?
RESPUESTA: Soy hijo; es importante aclarar que nuestro negocio es familiar; por ende, trabajan todos mis hermanos también.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Quién le pidió que declarara en este juicio?
RESPUESTA: Yo mismo me ofrecí, voluntariamente.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué resultado espera obtener del juicio?
RESPUESTA: Que todo se aclare y justicia.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Cuántas personas habían ingresado al local a la hora en que se llevó a cabo la fiscalización del SII?
RESPUESTA: Número exacto no sabría decir; repito que hubo un lapso que los clientes ingresaron gratis por un período largo; por ende, no se tomó control de personas que ingresan, sólo cuando volvió la luz y se inició la venta de entradas.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Cuántas Boletas aproximadamente
había emitido por concepto de entradas hasta la hora de la fiscalización del SII?
RESPUESTA: Aproximadamente entre 15 personas; no puedo decir exactamente, pero esa al parecer es la cantidad.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Sí es una estrategia comercial del Disco dar “Free Pass” o promociones a los clientes?
RESPUESTA: “Free Pass” no damos; comúnmente, sólo ese día dejamos la entrada liberada a causa del corte de luz, y dejamos a nuestros clientes frecuentes la capacidad de ingresar gratis, pero “Free Pass” a público general no trabajamos.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Cuántos clientes de la Disco tiene la calidad de clientes frecuentes?
RESPUESTA: Cifra no puedo decir, pero es una gran cantidad, gracias a los 12 años de trabajo.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Si es efectivo que los tragos y bebidas que se dan en la barra a los clientes, lo son previo pago, ya sea como entrada o en la misma barra?
RESPUESTA: Bueno, es efectivo en parte que los tragos y bebidas que se dan en la barra son previo pago, ya sea en la entrada o en la misma barra, pero también existen los clientes frecuentes, que por su calidad, tienen la capacidad de pagar al final de la noche o cuando quieran retirarse.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Si el día 29 de Julio de 2011, fecha de la fiscalización, presenció la emisión de boletas en la caja de la barra?
RESPUESTA: No, mi labor es controlar el ingreso de los clientes.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: No.
Fs. 78 dichos del testigo don LUIS ERIC PEREZ CONSTANZO, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas cuarenta y uno, expone:
SÓLO AL PUNTO Nº 1:
RESPUESTA: No fue así; ese día el 29 de Julio, hubo un corte de luz y por ende había gente en el local que no había cancelado su entrada al momento del corte y nosotros teníamos miedo de que no volviera la luz y no se pudiera trabajar ese día. Bueno, en el momento en que pasaron los hechos, yo estaba en la puerta jugando con mi celular, como media hora porque no había movimiento de personas; no entraba gente y de repente apareció una pareja que se dirigieron a mi hermano que estaba de portero y le preguntan por los precios de la entrada, del cual mi hermano respondió que costaba $3.000.- pesos los hombres y $ 1.500.- las mujeres con derecho a un trago o “cover” y mi hermano los invita a cancelar las entrada y en ese momento el señor abre su chaqueta y saca su identificación del SII; a esa hora ya había llegado la luz y me pidieron el talonario de boleta el cual yo le entregué y revisaron las boletas y se dieron cuenta que antes de las boletas del 29, habían 3 tiras de boletas emitidas por mi padre, que dudaron de la fecha, diciendo que la fecha era del día 24 de julio, donde se le señaló que no podía ser porque el día 24 de julio era día domingo y los domingos nosotros no trabajamos a no ser que sea víspera de fines de semana largo y ahí, en ese momento, cuando yo tomé el mando de la entrada emití 4 boletas, porque las otras las emitió mi papá, haciendo un total de 19 boletas; ahí yo me quede con la fiscalizadora y el fiscalizador entró al local de lo que no puedo señalar qué sucedió adentro del local.
CONTRAINTERROGATORIO:
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué parentesco tiene Ud., con la reclamante doña ELSA CONSTANZO MONTERO?
RESPUESTA: Soy el hijo mayor.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Quién le pidió que declarara en este juicio?
RESPUESTA: Mi mamá, porque yo igual estaba involucrado en lo sucedido.
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué resultado espera obtener del juicio?
RESPUESTA: Favorable, ya que yo no incurrí ninguna irregularidad.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: Sólo que quede claro que hablo sobre el lapso que yo estuve.
A fs. 79 dichos de la testigo doña MARY CARMEN ELIZABETH
PEREZ CONSTANZO, quien previamente juramentada y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas cuarenta y uno, expone:
PUNTO Nº 1:
RESPUESTA: Siempre hemos trabajado dando boletas; en ese minuto yo estaba en la caja no había clientes en la caja; el fiscalizador se acerca y se pone de frente; se identifica y me pide el talonario de boletas; se hace un lado y aparece mi mamá y conversa con él y pasado unos quince a veinte minutos, estuvo la venta parada, y luego mi mamá me señaló que emita una boleta de $60.000.- que le había pedido el fiscalizador a ella; eso fue después del rato que él había tomado el talonario. Cabe hacer presente que había muy poca gente en principio, porque se había cortado la luz e incluso un poco preocupados, la luz había llegado hace poco, unos treinta minutos y al poco rato llegaron los fiscalizadores; como yo no me puedo mover de la caja así que no sé qué habrán hecho alrededor.
CONTRAINTERROGATORIO:
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué parentesco tiene con la reclamante, doña ELSA CONSTANZO MONTERO?
RESPUESTA: Yo soy su hija.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Quién le pidió que declare en este juicio?
RESPUESTA: Mi mamá.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Qué resultado espera obtener en este juicio?
RESPUESTA: Favorable.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Si, todo trago o bebida que se entrega en la barra, es previamente pagado en la caja que ella atiende?
RESPUESTA: Cuando compran adentro sí, pero cuando compran con las entradas, yo no recibo plata de eso, esos tragos se dan por vales.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Cuántas personas, aproximadamente habían en el interior de la disco a la hora de la fiscalización el día 29 de julio del 2011?
RESPUESTA: En número no sé, pero había pocas personas, porque no tengo mucha visión para todo el local.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Si la disco entrega “free pass” a los cliente o bien si hay ventas al costo o al crédito?
RESPUESTA: No; no damos “free pass”, al menos el tiempo que yo he estado; tampoco hay crédito y ventas al costo tampoco, pero cuando hay clientes frecuentes, a veces se le hace una rebaja la entrada.
AL PUNTO Nº 2:
RESPUESTA: Mi versión es que ese día yo no tenía gente vendiéndole, justo en ese minuto no había nadie haciéndole una venta, no tenía a nadie frente la caja; repito lo mismo de la respuesta anterior en el sentido que se identificó y pidió los talonarios.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: Sólo que quede claro que hablo sobre el lapso que yo estuve.
A fs. 81 dichos de la testigo doña LAURA GERALDINE PEREZ CONSTANZO, quien previamente juramentada y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas cuarenta y uno, expone:
SÓLO AL PUNTO Nº 2
RESPUESTA: Bueno, ese día el fiscalizador se acercó a la barra en compañía de mi madre y mi mamá me pidió la patente, luego se quedó en la barra con unos libros revisando junto a una señora que lo acompañaba, que supongo que era fiscalizadora; en una ocasión le preguntó a un cliente que compró si le habían emitido su boleta; después yo comencé a atender más personas que iban llegando, lo que el fiscalizador lo notó; por tanto, el me pidió que le mostrara los vales que tenía; le explique que los tenía roto, ya que a medida que se entregan los tragos voy rompiendo los vales. Luego el siguió bastante rato en la barra revisando las boletas y el libro.
CONTRAINTERROGATORIO:
PARA QUE DIGA el testigo, ¿Qué parentesco tiene con la reclamante, doña ELSA CONSTANZO MONTERO?
RESPUESTA: Yo soy la hija menor.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Quién le pidió que declare en este juicio?
RESPUESTA: Mi mamá.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Qué resultado espera obtener en este juicio?
RESPUESTA: Que se compruebe que no fue por boletas no emitidas; que el local no estaba lleno; que hubo un corte de luz que interfirió en las ventas; que entró gente gratis porque sino la gente se va al sector sur y no regresa, por tanto que se compruebe la verdad.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Si, todo trago o bebida que se entrega en la barra, es previamente pagado en la caja?
RESPUESTA: Sí, todo trago se paga en la caja de la barra, o con vale de la puerta; hay conocidos que pagan al final cuando se van, que son clientes de años.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Si la disco entrega “free pass” a los cliente o bien si hay ventas al costo o al crédito?
RESPUESTA: No, nunca hemos entregado un “free pass”; sólo entran gratis conocidos de años.
PARA QUE DIGA la testigo, ¿Si ella observa desde su puesto en la barra la emisión o no de boletas que se efectúan en la caja de la misma barra?
RESPUESTA: Si tengo visión y veo que se emiten las boletas.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: No.
A fs. 83 y siguientes testimonial de la reclamada, primeramente dichos del testigo doña FRESIA NAYADE AMPUERO AGUILERRA, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 41 expone:
PUNTO Nº1:
RESPUESTA: El día 29 de julio nos tocó salir a trabajar con don MARIO JOFRÉ en presencia fiscalizadora, conforme a la orden de trabajo Nº332783, de fecha 26 de julio pasado, y cuya copia corre a fs. 38 de la causa, para el sector discotheques, en horario del día 30 de julio del 2011 a las 0.30 AM hasta las 04:30 AM, para control de emisión y registro de documentos; dentro de lo que habíamos visto hasta ese momento, llegamos al local “Liverpool”, a hacer un control de ellos en la parte de emisión de documentos. Llegamos cerca de las 3.00 3:10 AM hrs. de la mañana; nos presentamos en la entrada, en la boletería, donde indicamos quiénes éramos y qué íbamos a hacer; le pedí al señor de la boletaría las boletas para un corte documentario que corresponde al talonario de boletas que se inicia con el Nº498501, de fecha 22 de julio del 2011 y efectué el corte documentario en la boleta Nº498595, de fecha 29 de julio pasado, según consta de talonario que en este acto se me exhibe acorde a acta de diligencia de exhibición de documentos rolante a fs. 70. En el intertanto don MARIO JOFRÉ entró para buscar a la persona a cargo del local y salió con ella; en ese momento nuevamente se le indica a la señora lo que íbamos a hacer, la situación a revisar; le preguntamos en ese momento por la poca cantidad de boletas que se habían emitido, cerca de cuatro boletas, ya que la última boleta emitida al momento de la fiscalización era la Nº498594 y la última emitida con anterioridad a esa fecha era la Nº498590, el 24 de julio, según aparece del mismo talonario que ahora se me exhibe; la dueña nos comentó que estuvo la luz cortada; nos invitó a pasar y nos fuimos al bar para hacer un corte documentario en las boletas del bar, que corresponde al talonario de boletas que se inicia con la Nº 496001, emitida el 15 de julio del 2011, efectuando don MARIO JOFRÉ en ella el corte documentario en la boleta Nº496142; en ese talonario también constatamos que habían pocas boletas emitidas en relación a la cantidad de gente que había en el local, (6 boletas emitidas). Nosotros, al ingresar, hicimos una visualización de la pista de baile y de la mesas donde había mucha gente; tanto bailando como sentadas y todas consumiendo. En ese momento comienza don MARIO JOFRÉ a entrevistar a la señora, haciéndole preguntas en relación a la irregularidad, porque no había consistencia entre las boletas de entrada versus las personas que habían dentro del local; le preguntó si había algún evento; si vendía con “free pass”; si vendía al crédito o si había alguna situación especial que justificara la falta de documentación, a lo que ella respondió que todas las ventas se hacen al contado y la boleta de entrada son con “cover”. Tal situación, hizo que don MARIO JOFRÉ le indicara a la señora que estábamos en presencia muy clara de la falta de documentos emitidos, a lo que ella señaló nuevamente, que la luz estuvo cortada; don MARIO insistió en la poca cantidad de boletas versus la cantidad de gente que había dentro del local y en ese momento la señora reconoció que efectivamente no se dieron todas las boletas; por tal razón don MARIO le preguntó cuánto es lo que ella estimaba se había vendido hasta el momento sin boleta, a lo que ella respondió $60.000.- pesos, a pesar que ambos, don MARIO y yo, teníamos claro que el valor era muy superior al reconocido por la persona, pero ante la incomodidad por la cantidad de gente que no nos permitía comunicarnos de mejor forma, don MARIO tomó la determinación de notificar la infracción por el monto señalado por la contribuyente. Mientras don MARIO notificaba la infracción, la señora me comentaba que de alguna forma, la falta se cometía porque tenía muchos problemas y entre ellos la enfermedad de la hija que atendía en el bar. Posteriormente don MARIO le notificó oficialmente el denuncio explicándole todo el procedimiento posterior en relación a la forma de concluir el trámite, ya sea ingresando a internet o presentándose en la Dirección Regional en la fecha indicada en la misma infracción, a lo que la señora afirmó y firmó sin reparos la notificación. Reitero que el monto de la infracción se determinó en base a la propia estimación que hizo la denunciada de la venta de entradas no boleteadas, aunque para nosotros el monto era muy superior ya que el monto del valor de ingreso es de $3.000.- por persona y nosotros estimamos un público de alrededor de 60 personas; esto es $180.000.- mínimo y se había boleteado por entrada solo $19.000.-
Permanecimos en el local cerca de veinte a veinticinco minutos y la dueña del local nos dijo que las personas que trabajan con ella y que estaban ahí eran sus hijos; que había uno en el bar, otro en la caja del bar, y uno en la entrada y aparte de ellos había un guardia.
PUNTO Nº 3:
RESPUESTA: Se le exhibe el punto IV a fojas 33. El hecho de que la persona mantiene una actividad comercial, como contribuyente persona natural, está en conocimiento de todas las obligaciones que debe cumplir de acuerdo a la ley y agrego que al conversar con la señora dueña, tenía muy claro la falta cometida por cuanto ella desarrolla esta actividad hace un buen tiempo y yo vi que es una persona educada.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: No
A fs. 85 dichos del testigo don MARIO ANTONIO JOFRÉ FLORES, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas cuarenta y uno, expone:
PUNTO Nº 1:
RESPUESTA: Sí es efectivo, y con relación a este punto me voy a referir a los hechos y circunstancias que ameritaron la notificación de la infracción. Mientras estábamos en labores de presencia fiscalizadora, a eso de la 03:20 hrs, del día 30 de julio del 2011, en cumplimiento de la orden de trabajo Nº 332783, de fecha 26 de julio pasado, y que corre a fs. 38 de la causa, para el sector discotheque, en horario del día 30 de julio del 2011, de las 0:30 AM hasta las 04:30 AM, para control de emisión y registro de documentos, respecto de la cual yo era el encargado del grupo de “presencia fiscalizadora”, procedimos a fiscalizar la discotheque y pub “Liverpool”, con mi colega de labores señora FRESIA AMPUERO AGUILERA, en la cual procedimos a identificarnos en la caja de la entrada de la disco como funcionarios del SII, solicitando el talonario de boleta de la caja de entrada y procediendo a solicitar la autorización para controlar la discotheque en su interior. Ingresé a la caja del bar que estaba en el interior del local para hacer un “corte documentario” al talonario de boletas que se inicia con la boleta Nº496001, emitida el 15 de julio pasado, hasta la boleta Nº496250, efectuando el corte documentario en la boleta Nº496142, de fecha 29 de julio del presente año, conforme consta de talonario que en este acto se me exhibe acorde a acta de diligencia de exhibición de documentos rolante a fs. 70, en la cual detecté que se habían otorgado pocas boletas en el bar,(solo seis boletas, desde la Nº496136 a la 496141); al consultarle por la cantidad de gente y tragos vendidos a la dueña del local, me señaló que la diferencia se explicaba con la boleteada que se hacía en la caja de entrada por concepto de “cover”, por cuya causa procedimos a verificar lo dicho con la verificación de documentos con la boleta en la caja de entrada percatándonos que se habían emitido no más de cuatro boletas por entrada; lo anterior se pudo determinar en base al corte documentario realizado al talonario que se usaba en esa caja, talonario que se inicia con la boleta Nº498501, emitida el 22 de julio pasado, talonario en el cual mi acompañante doña FRESIA AMPUERO AGUILERA realizó el corte documentario en la boleta Nº498595 y que también se me exhibe en este acto; acorde a la fecha de la fiscalización, 29 de julio, constatamos que se habían emitido solo 4 boletas (Nº498591 a la 498594). Le solicitamos al cajero de la entrada los vales de los “cover” vendidos a lo cual dicho dependiente se negó a proporcionarlos; en consecuencia y ante dicha negativa que eran más o menos un talonario y medio de 50 unidades, (habían dos talonarios: uno cortado en su totalidad y otro a medio utilizar) es que procedimos a ingresar nuevamente a fin de cotejar el público asistente que en ese momento se encontraba en el local, el cual era una gran cantidad de personas ya que en la pista de baile se encontraba llena de gente, una cantidad superior a 60 personas y también por el inconveniente que tuvimos al ingresar porque existía parejas bailando en los pasillos; ante eso consultamos a la dueña del establecimiento que si durante la noche existía algún tipo de promoción o evento especial o si había “free pass”, el cual señaló que no y verificamos con ella que la venta de tragos, cervezas y bebidas era previo pago en la caja del bar. Ella nos ratificó que todo salía previo pago de consumo, por lo cual se procedió a contabilizar la cantidad de tragos, bebidas y cervezas en el establecimiento, lo que cotejado con la cantidad de documentos emitidos era incongruente. Le dimos a conocer a la dueña del establecimiento lo anterior en cuanto al consumo de tragos con la cantidad boleteada; tanto en el bar como en la entrada, en la cual se le señaló un valor mayor, el que ella estableció de $60.000.- por el cual no había dado boleta, por lo cual se procedió a notificar la infracción del artículo 97º, Nº10, del Código Tributario, por el no otorgamiento de boleta.
Quiero dejar en claro que el procedimiento de fiscalización en la discotheque, desde el momento de entrada, hasta la salida no fue más de 30 minutos.
En consecuencia la omisión documentaria la establecimos contrastando el monto de las boletas emitidas ($18.000.- en la caja y $42.000.- en el bar; total $60.000.-) con la cantidad de tragos existentes en las mesas. La suma total de los tragos vendidos superaba con creces dicho $60.000.-, frente a lo cual la denunciada admitió que lo no boleteado alcanzaba los $60.000.- por cuyo monto se cursó el denuncio.
Por último quiero dejar establecido que las boletas anteriores a la Nº498591 del talonario de boletas que se me exhibe y que corresponde al talonario del 498501 al 498250, existen boletas que aparecen con día “24” que se quieren pasar por el día “29”, ya que al número 4, se le dibuja una comilla, para dejarlo como número 9, la cual es de color totalmente distinto a los restos de los números y esto sucede en la boleta 498577; 498579; 498582; 498583; 498584; 498586; 498587 y 498588.
REPREGUNTAS:
PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si el día de la fiscalización, a la disco “Liverpool”, esta se encontraba sin luz o había alguna otra anormalidad?
RESPUESTA: Desde el momento que procedimos a ingresar al estacionamiento del local la discotheque se encontraba completamente iluminada, funcionando normalmente, con las luces, con autos, con música, con estacionamiento habilitado, con dependientes trabajando, con clientes, en fin normal.
PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si en algún momento, durante la fiscalización al la disco “Liverpool” existió conversación o discusión con los dependientes o la encargada del local respecto a si en el talonario de boletas de la entrada habían boletas del día 29 de julio antes de la Nº498591 de fecha 24 de julio del 2011?
RESPUESTA: No, en ningún momento hubo una discusión o conversación sobre este tema planteado.
PUNTO Nº 3:
RESPUESTA: Si el contribuyente es comerciante, desde el año 1993 en adelante, persona natural que tributa en base a las normas de primera categoría y afecta al valor agregado por las ventas de bienes y prestación de servicios; y de acuerdo a su grado de cultura, conocedor de la norma infringida. En fiscalizaciones anteriores se instruye al contribuyente sobre el otorgamiento de boletas.
EL TRIBUNAL PREGUNTA al testigo, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración?
RESPUESTA: No nada más.
II.- ABSOLUCION DE POSICIONES:
4.- A fs. 74 comparece a absolver posiciones la reclamante ELSA CONSTANZO MONTERO, quien previamente juramentada expone:
1.- ¿Diga el absolvente, cómo es efectivo que como persona natural desarrolla actividades comerciales?
RESPUESTA: Si es efectivo.
2.- ¿Diga la absolvente, cómo es efectivo que personalmente maneja comercialmente la discoteca "Liverpool"?
RESPUESTA: Es un negocio familiar, me ayuda mi esposo y mis hijos.
3.- ¿Diga el absolvente, cómo es efectivo que inició actividades como contribuyente persona natural ante el Servicio de Impuestos Internos el año 1993?
RESPUESTA: Si es efectivo.
4.-¿Diga el absolvente, cómo es efectivo que las actividades que inició ante el Servicio de Impuestos Internos como persona natural en el año 1993 son actividades de la Primera Categoría y afectas a IVA ?
RESPUESTA: Cuando yo empecé tenía minimarket.
5.- ¿Diga el absolvente, cómo es efectivo que durante el desarrollo de su actividad comercial se le han cursado por lo menos tres infracciones por el Servicio de Impuestos Internos?
RESPUESTA: Si es efectivo.
6.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que dos de las infracciones cursadas por El Servicio de Impuestos Internos se han referido al no otorgamiento de boletas?
RESPUESTA: Una fue que la persona que estaba cobrando no emitió una boleta, y la anterior a esa fue un robo que me hicieron en mi negocio.
7.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que personalmente efectúa los timbrajes de boletas y demás documentación tributaria ante el Servicio de Impuestos Internos?
RESPUESTA: Si yo timbro mis boletas.
8.-¿ Diga el absolvente cómo es efectivo que con fecha 30 de julio de 2011, dos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos efectuaron una fiscalización a su discoteca ubicada en Avenida Costanera N°3355-A, a las 03:30 de la madrugada aproximadamente?
RESPUESTA: Si.
9.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que a la hora de fiscalización señalada anteriormente su discoteca se encontraba con personas, en la barra y bailando, casi al tope de su capacidad?
RESPUESTA: No al tope; había gente, porque habían cortado la luz y mi esposo había dejado entrar a algunas personas.
10.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que la discoteca llamada "Liverpool", posee dos cajas, una a la entrada y otra en el bar?
RESPUESTA: Sí, porque se cobra en la entrada y en la barra, no a toda la gente se le cobra entrada.
11.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que la caja de la entrada solo recibe dinero por concepto de pago de entradas al local?
RESPUESTA: Sí, solamente se cobra la entrada y va con un “cover”; hay distintos precios también.
12.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que la caja del bar solo recibe pagos por conceptos de consumos de bebidas y tragos?
RESPUESTA: Sí, porque no vendo comida.
13.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que los tragos y bebidas se entregan a los clientes previo pago de los mismos?
RESPUESTA: Normalmente, sí.
14.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que el pago de las bebidas y tragos por los clientes de su discoteca se efectúa ya sea en la caja por medio de la entrada o directamente en la caja del bar?
RESPUESTA: Normalmente, no siempre; a veces hay una excepción a lo lejos.
15.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que no entregó el día 30 de julio, fecha de la fiscalización, crédito en las venta de entradas a la discoteca, ni en la venta ele tragos y bebidas?
RESPUESTA: Se dejaron personas gratis.
16.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que no entregó el día 30 de julio, fecha de la fiscalización, promociones ni “free pass” para entrar al local?
RESPUESTA: Es efectivo porque no había luz, pero yo no doy “free pass”.
17.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que todos los tragos y bebidas que se entregan en el bar a los clientes son pagados previamente en la caja del bar o bien corresponden al “cover” de la entrada?
RESPUESTA: Sí.
18.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que en la fecha de la fiscalización no disponía de garzones que entregaran tragos en las mesas ni comandas asociadas a dichas ventas?
RESPUESTA: No tengo garzones.
19.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que el día de la fiscalización las mesas de su discoteca se encontraban repletas de botellas y vasos de bebidas y tragos?
RESPUESTA: Es efectivo, porque yo vendí durante la hora que estuvieron.
20.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que el talonario de boletas, el día de la fiscalización, de la caja de la entrada, al corte documental que realizaron los funcionarios fiscalizadores, solo consideraba 4 boletas emitidas por el día viernes 29 de julio de 2011?
RESPUESTA: No, había como diecinueve boletas.
21.- ¿Diga el absolvente como es efectivo que el talonario de boletas, el día de la fiscalización, de la caja del bar, al corte documental que realizaron los funcionarios fiscalizadores, solo consideraba 8 boletas emitidas por el día viernes 29 de julio de 2011?
RESPUESTA: Habían solo seis, pero cuando el fiscalizador llegó a la mesa, éstas no estaban llenas, pero cuando me infraccionó, una hora después las mesas estaban llenas.
22.- ¿Diga el absolvente cómo es efectivo que el día viernes 29 y sábado 30 en la madrugada la discoteca “Liverpool” funcionaba normalmente?
RESPUESTA: Sí, después del corte de luz.
III.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS:
5.- Son hechos no controvertidos en esta causa los siguientes:
a) Que el día 26 de julio pasado y conforme consta de fs. 38, el SII emitió la orden de trabajo Nº332783, para ser ejecutada el día 30 de julio siguiente, entre las 0:30 a las 4:30 hrs. AM, en actividad de presencia fiscalizadora; control de la emisión y registro de documentos, en la ciudad de Iquique, sector discotheques, a cargo del funcionario don MARIO JOFRÉ FLORES y secundado por los funcionarios ANGELINA COLQUE VILCA, FRESIA AMPUERO AGUILERA y don JULIO ROJAS VERA.
b) Que a las 3:30 Hrs. AM aproximadamente del día sábado 30 de julio, y conforme consta del comprobante de fiscalización formulario 3317, de fs. 3 y 37, (erradamente se señala allí el mes de junio) don MARIO JOFRE FLORES y doña FRESIA AMPUERO AGUILERA se constituyeron en el local comercial de la denunciada, discotheque “Liverpool” de esta ciudad, ubicada en Avda. Arturo Prat 3355-A, efectuando “corte documental” en las boletas de ventas Nº498595 y boleta Nº496142, verificando la efectividad del domicilio y actividad registrado en dichos documentos y que se les exhibió el respectivo libro auxiliar de compraventas, dejándole a la denunciada un instructivo sobre la emisión de documentos.
c) Que doña FRESIA AMPUERO AGUILERA procedió a efectuar “corte documentario” en el talonario de boletas de ventas Nº 15, utilizado en la boletería de entrada de la disco, talonario que va de la boleta Nº 498501 y termina en la Nº498750, realizando dicho “corte” en la boleta Nº498595, mientras que don MARIO COFRE ROJAS procedió a efectuar “corte documentario” en el talonario de boletas de ventas Nº 5, utilizado en la barra del bar de la misma disco, al interior de ella, talonario que va de la boleta Nº496001 y termina en la Nº496250, realizando dicho “corte” en la boleta Nº496142.
d) Que el talonario Nº 5, utilizado en la barra del bar, registra emitidas ese día de la fiscalización y hasta antes del corte documentario 6 boletas por un monto total de $45.000.-
e) Que los funcionarios actuantes no comprobaron directamente y por sus propios sentidos la omisión documentaria sancionada en el artículo 97º, Nº10, del Código Tributario, sino que la “presumieron” al comparar el número y monto de las boletas emitidas ese día con la cantidad de público que se encontraba en el interior de la disco y la cantidad de tragos que se encontraban en las mesas.
f) Que el monto de la operación denunciada, tampoco lo calcularon los funcionarios actuantes de modo exacto y matemático, sino que aceptaron el monto fijado por la propia denunciada.
g) Que la denunciada no utiliza el sistema de “free pass” como promoción para el ingreso de público a su Disco.
IV.- HECHOS CONTROVERTIDOS:
6.- Que como consecuencia de lo anterior son hechos controvertidos:
a) Efectividad de haber incurrido la reclamante en la infracción descrita en el Nº 10, del artículo 97º, del Código Tributario, en relación al no otorgamiento de boletas.
b) Efectividad de que el denuncio se cursó en base a meras presunciones de los funcionarios actuantes.
c) Existencia de las circunstancias invocadas por el SII en el punto IV de fs. 33 (circunstancias atenuantes y/o agravantes del artículo 107º, del Código Tributario).
V.- HECHOS CONTROVERTIDOS ESTABLECIDOS EN ESTA CAUSA:
7.- Que el artículo 47º del Código Civil señala que “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivos a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal”; a contrario sensu, si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por el juez, la presunción será judicial.
Que el artículo 341º, del Código de Procedimiento Civil señala que “los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
. . .
Presunciones.”
El artículo 426º siguiente agrega que “las presunciones, como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento” mientras que el artículo 1712º aludido sostiene que “las presunciones son legales o judiciales.
. . .
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes” a lo que la doctrina agrega los requisitos que deben ser además, “múltiples”.
8.- Que conforme a lo antes analizado y pruebas transcritas (testimonial, posiciones, etc.) queda de manifiesto que los funcionarios actuantes no comprobaron de modo directo y por sus propios sentidos la “omisión documentaria” denunciada, sino que –tal como se dijo-, la “presumieron” por la vía de cotejar el número de asistentes y tragos vendidos ese día, versus el número y monto de las boletas emitidas que era muy bajo; de dichas circunstancias conocidas presumieron la omisión documentaria. De hecho, el monto mismo de la operación no les consta sino que aceptaron y asumieron el monto señalado – según ellos- por la propia reclamante, lo que es desmentido por ésta tanto en sus descargos como en la diligencia de absolución de posiciones de fs. 74.
9.- Que en consecuencia de 3 hechos conocidos (mucho público asistente, mucho trago vendido y pocas boletas emitidas), (indicios) dedujeron una circunstancia desconocida (que la denunciada no había emitido las respectivas boletas de ventas).
Sin embargo, el análisis anterior solo permite sostener la no emisión de las respectivas boletas de ventas, pero no su monto, respecto del cual los funcionarios actuantes aceptaron el que les habría indicado la propia denunciada, pues en su concepto la omisión documentaria habría sido de monto muy superior ($180.000.- mínimo refiere la funcionaria AMPUERO AGUILERA a fs. 84).
De hecho, el criterio para establecer el monto difiere entre ambos funcionarios actuantes: Doña FRESIA AMPUERO AGUILERA estima a fs. 84 que el número de asistentes era superior a las 60 personas, mientras que el Sr. JOFRE estimó que la cantidad de tragos vendidos ese día superaba con creces los $60.000.-, por cuya causa consultaron a la reclamante sobre el monto de lo no boleteado, quien lo estimó en $60.000.- suma por el cual se le cursó la infracción.
En estas condiciones, los dos indicios antes referidos, al no comprender el “monto” de la operación hacen que la presunción no reúna el requisito de ser “precisa” dentro de los requisitos exigibles a toda presunción en cuanto a que éstas deben ser: “graves” (o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido haga llegar hasta éste último sin esfuerzo, en forma casi obligada); “precisas” (o sea, que las presunciones no sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias); “concordantes” (o sea, que haya armonía entre ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras) y “múltiples” (o sea que no pueden construirse en base a un solo indicio); (MARIO CASARINO VITERBO; Manual De Derecho Procesal, Tomo IV, pág. 214, 5º edición 1997).
10.- En otros procedimientos fiscalizatorios tales condiciones se cumplen, como acontece cuando los funcionarios actuantes suman todas las comandas emitidas y pagadas por un restaurant en el día de la fiscalización; le piden al cajero que las suscriba o rubrique en prueba de ello; seguidamente suman todas las boletas hasta ese entonces emitidas y si existen alguna diferencia entre la sumatoria de las comandas y la sumatoria de las boletas piden al contribuyente que emita una boleta por la diferencia respectiva a la vez que cursan el denuncio del caso, pero tales condiciones no son las que se reúnen en la especie por cuya causa el reclamo deberá ser acogido.
Además, debe recordarse que el artículo 97º, Nº10, del Código Tributario dispone que “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica:
10.- El no otorgamiento de. . . boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes. . ., con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales”, de lo cual aparece claro que el monto de la multa dice relación con el monto de la operación; ergo, al no encontrarse este monto debidamente establecido se hace imposible para este Tribunal establecer una multa de acuerdo al principio de legalidad.
11.- La conclusión anterior no lograr ser alterada u obstruida por la evidente adulteración de la fecha de emisión de las boletas que seguidamente se indican, pues tal adulteración no subsana la falta de certeza del monto de la omisión documentaria infraccionada.
Nº TALONARIO BOLETA Nº FECHA MONTO ADULTERACION
15 498576 24-07-11 4.500
15 498577 29-07-11 9.000 FECHA ADULTERADA
15 498578 24-07-11 3.000
15 498579 29-07-11 6.000 FECHA ADULTERADA
15 498580 24-07-11 9.000
15 498581 24-07-11 1.500
15 498582 29-07-11 1.500 FECHA ADULTERADA
15 498583 29-07-11 3.000 FECHA ADULTERADA
15 498584 29-07-11 1.500 FECHA ADULTERADA
15 498585 24-07-11 1.500
15 498586 29-07-11 1.500 FECHA ADULTERADA
15 498587 29-07-11 3.000 FECHA ADULTERADA
15 498588 29-07-11 3.000 FECHA ADULTERADA
15 498589 24-07-11 9.000
15 498590 24-07-11 7.500
15 498591 29-07-11 3.000
15 498592 29-07-11 7.500
15 498593 29-07-11 3.000
15 498594 29-07-11 4.500
Y Visto lo dispuesto en los artículos 165º y siguiente del Código Tributario;
SE RESUELVE: HA LUGAR AL RECLAMO de fs. 1, DÉJASE SIN EFECTO el denuncio Nº1115473, de fecha 30 de julio del 2011, por infracción sancionada en el artículo 97º, Nº10, del Código Tributario, cursada a la reclamante de autos doña ELSA CONSTANZO MONTERO, cuya copia corre a fs. 4 y 36, SIN COSTAS acorde a lo antes analizado.
Ejecutoriado que sea el presente fallo DEVUÉLVANSE a la reclamante los documentos guardados en custodia, dejándose constancia escrita en la causa.
NOTIFÍQUESE a la reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario.
REGISTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE”.
TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE IQUIQUE – 21.09.2011 – ELSA DE LAS NIEVES CONSTANZO MONTERO C7 SII – RIT- ES-02-00045-2011 - JUEZ TITULAR SR. MARIO GUZMÁN CORTÉS