La I. Corte de Apelaciones de Concepción revocó una sentencia del Tribunal Tributario de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, que rechazó una reclamción tributaria presentada en contra de las Liquidaciones de impuesto que le fueran notificadas a un contribuyente por diferencias en la base imponible del Impuesto de Primera Categoría, por utilidades obtenidas en la venta de acciones, las que fueron declaradas como ingresos no constitutivos de renta, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, considerando el juez de la instancia que ellas debieron declararse como ingreso del artículo 20 N° 3 de la misma ley, por encontrarse la operación de compra y venta de acciones dentro del objeto social de la contribuyente.

El tribunal de segunda instancia sostuvo que no resulta apropiado concluir la habitualidad a que se refiere el artículo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta atendiendo sólo al pacto social que define el contribuyente, en cuanto dicha norma exige al Servicio considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la operación. En la especie, finalizó, el contribuyente probó suficientemente que la venta de acciones efectuada es una operación esporádica y no habitual.

La sentencia en alzada consideró:

“1.- Que, el juez tributario sostiene que todos los ingresos obtenidos por contribuyentes afectos al Impuesto de Primera Categoría que se refieren a actividades propias de su giro quedan gravadas con él, salvo que exista una disposición legal especial que la exima y tratándose de compraventa de bienes muebles del giro ordinario, le es aplicable el N°3 del artículo 20 de la Ley de Renta, por cuanto se trata de una actividad comercial descrita expresamente en dicho número, sin que sea determinante si la empresa en cuestión ha desarrollado en forma permanente o esporádica el comercio de determinado bien que se encuentra en el giro ordinario de la misma.
Por ello, estima el contribuyente que se encuentra en la situación descrita no le es aplicable la norma del artículo 17 N°8 letra a) y en consecuencia el artículo 18 de la misma Ley, según la cual el Servicio deberá entrar a calificar la habilidad de una operación determinada. Así tales operaciones quedan gravadas con el Impuesto de Primera Categoría conforme al artículo 20 N°3 citado, y por ende, los retiros a que se refiere la liquidación reclamada corresponden a utilidades tributarias, afectas al Impuestos Global Complementario.
La reclamante, por el contrario, afirma que dicho retiro sólo tributa con Impuesto de Primera Categoría en carácter de único, conforme a la letra a) del N°8 del artículo 17, motivo por el cual debe dejarse sin efecto la liquidación N°131 por diferencias de Global Complementario, por constituir la venta de acciones una operación no habitual o esporádica.

2.- Que, el solo hecho que el mayor valor proveniente de la enajenación de acciones sea obtenido por una empresa clasificada en el N°3 del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la renta, no significa que ella quede por regla general sujeta al régimen normal, esto es, afectada con el Impuesto de Primera Categoría y el Impuesto Global Complementario o Adicional.
Las rentas provenientes de ganancias ocasionales de capital se sujetan actualmente a un régimen especial establecido en el artículo 17 N°8 de ese mismo cuerpo legal, el que contempla – en el caso de las acciones- su afectación con el Impuesto de Primera Categoría en carácter de único a la renta, el que será aplicable a menos que representen el resultado de negociaciones habituales.
De modo, pues, que dicha tributación especial dependerá, en último término de su carácter ocasional o no habitual, antes que de la clasificación del contribuyente en algún numerando específico del artículo 20 referido.

3.- Que, a mayor abundamiento, hay que resaltar que no sucede lo mismo tratándose del mayor valor obtenido en la enajenación de bienes raíces donde, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, dicho ingreso quedará excluido del régimen especial (que en este caso corresponde a un ingreso no renta no sujeto a impuesto alguno), si “forma parte del activo de empresas que declaren su renta efectiva en la Primera Categoría”, como ordena el artículo 17 N°8 letra b). De donde se sigue que, tratándose de esta clase de bienes, la calidad que reviste el contribuyente puede determinar a priori la aplicación del régimen normal al mayor valor obtenido en su enajenación, como se advierte de la diferente redacción de la letra a) del mismo N°8 del citado artículo 17.

4.- Que como se ha dicho, la tributación con el Impuesto Unico de Primera Categoría se encuentra contenida en la letra a) del N°8 del artículo 17 de la Ley de Renta, en concordancia con lo dispuesto por los incisos segundo y tercero de dicho numerando.
Por su parte, la tributación general, esto es, con los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, se establece en las mismas normas legales antes indicadas, cuando no se cumplen las condiciones para la aplicación del citado impuesto único y además, conforme a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto del N°8 del referido artículo 17 de la Ley del ramo.

5.- Que, en síntesis la cuestión principal y relevante para fijar el régimen tributario del mayor valor en la enajenación de acciones, consiste en determinar la concurrencia o no de la habitualidad a que se refiere el artículo 18, cuestión de hecho que se debe establecer en cada caso particular.

6.- Que, el inciso 2° del artículo 18 de la Ley de Renta dispone que cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario.

7.- Que, para determinar si se está en presencia de una operación “habitual” o por el contrario “ocasional”, el Servicio de Impuestos Internos en la Circular N°158 de 1976 ha establecido ciertas pautas, obligatorias para el Servicio.
De acuerdo a dicha Circular, cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y o enajenación de acciones, bonos y debentures, debe considerarse que existe habitualidad. Asimismo, en el caso de las personas jurídicas cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, aún cuando no se trate del principal objetivo también deberá entenderse que existe habitualidad, no importando el número de operaciones o el lapso en que se realicen.
De no concurrir las circunstancias precedentes, deberán analizarse los siguientes factores: si en un mismo ejercicio comercial se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o las solas ventas; lapso en que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición; si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores; necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores; necesidad o motivo que tuvo para desprenderse de las acciones; número de operaciones de compra y de venta de acciones que se verifican en un año comercial; si las operaciones de compraventa fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro ventas.
Por otra lado, establece expresamente el citado instructivo que no se consideran habituales las inversiones en acciones de sociedades de complementación industrial de que trata el artículo 103 de la Ley 13.305. modificado por el artículo 18 de la Ley 16.773 y en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en un 50% o más a la empresa inversionista.

8°.- Que, el Servicio determinó que la operación era habitual porque aparece como uno de los objetos del pacto social, siguiendo el criterio de la Circular N°158, no obstante que conforme al inciso 2° del artículo 18 de la Ley de Renta debió hacerlo considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación.
Siguiendo la disposición señalada cabe analizar si el contribuyente, haciéndose cargo de la obligación que le impone el mencionado precepto legal, probó lo contrario, es decir la no habitualidad.

9°.- Que, recibida la causa a prueba en segunda instancia a fojas 268 y 273, la parte apelante rindió prueba instrumental y testimonial que se incorporaron a cuadernos separados, atendido su volumen.

10°.- Que los instrumentos allegados a fojas 274 consisten en fotocopia de oficio N°16 del año 1991 sobre criterio de habitualidad en la enajenación de acciones; fotocopia de solicitud de dictamen y N°1525 del año 1999 del Director del Servicio de Impuestos Internos; fotocopias autorizadas del Registro de Acciones de Electroquímica Unidas S.A.; fotocopia del Libro de Actas de Junta de Accionistas de Electroquímicas Unidas S.A-; certificados del Notario de Santiago Fernando Opazo relativo al Libro de Actas de Juntas de Accionistas; fotocopia del Libro V de Sesiones de Directorio de Juntas de Accionistas; fotocopia del Libro VI de Sesiones de Directorio de Electroquímicas Unidas S.A.; certificado del Notario Opazo respecto de dicho Libro; fotocopia del contrato de compraventa de acciones por el cual Clorox Chile S.A. y otra compran la totalidad de las acciones de Electroquímicas Unidas S.A.; fotocopia de sentencia dictada en recurso de protección Rol N°712-91 de la Corte de Apelaciones de Talca; fotocopia de Circular N°158; fotocopia de informe N°1957-4 de fiscalizador en relación al reclamo del contribuyente Proyectos e Inversiones Longovilo; fotocopia de Mensaje Legislativo N°153.339; fotocopia del texto Reforma Tributaria; fotocopia de Circular N°1246 dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros; fotocopia de escritura pública de constitución de Electroquímicas Unidas S.A.; fotocopia de escritura de constitución sociedad Félix Maritano Bravo y Compañía, hoy Inversiones Simar Ltda.; copia de la escritura pública de modificación de la sociedad Félix Maritano Bravo y Cía; certificado Notario Opazo sobre objeto sociela Inversiones Simar Ltda., fotocopia del oficio N°363 del director nacional del SII. ; Ordinario N°4563 que ratifica lo señalado en el oficio anterior; fotocopia autorizada por Notario de certificado otorgado por Electrquímicas Unidades S.A.; fotocopia de los balances de Simar años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996; fotocopia de la escritura pública de constitución de la sociedad Domingo Maritano Bravo y Cía. Hoy Inversiones Domas Ltda.; y copia de la escritura pública de la modificación de la sociedad Domingo Maritano Bravo, hoy Inversiones Domas Ltda.

11.- Que, depusieron los testigos Hernán Valdés Correa, Pablo Maritano Fuentealba. Cristian Molina Cabezas y Raúl Arias Vásquez a fojas 61. 62, 63, 64 y 65 del cuaderno de pruebas.
El primero de ellos afirma que, por ser abogado del estudio Claro y Compañía encargado de asesorar a Clorox International Company y a Clorox Chile S.A. le consta que Electroquímicas Unidas S.A. era una sociedad anónima cerrada sin cotización bursátil, las transacciones anteriores se realizaron entre familiares ya que la empresa pertenecía fundamentalmente a dos familias, los Chianale y los Maritano; Los miembros de estas familias eran los directores que se desempeñaban sin remuneración, siendo uno de ellos Félix Maritano; Clorox Chile compró el cien por cien de las acciones de Electroquímicas Unidas S.A., pues tiene como política ser dueña y controlar el total de las acciones.
El segundo testigo señala que las acciones en cuestión siempre han sido patrimonio de la familia, primero participaba su abuelo, luego sus tíos y su padre y la familia Chianale. En 1996 la empresa Clorox quiso comprar la totalidad de las acciones y reunida la familia resolvió aceptar, en atención que cada día era más difícil competir con empresas. Le consta lo dicho por ser hijo de Domingo Maritano, ingeniero comercial y haber asesorado a la familia. Agrega que el SII aceptó a Inversiones Domas que la venta de acciones sólo estaba afecta a impuesto único de primera categoría.
El tercero, expresa que de los documentos que evaluó como contador auditor, pudo constatar que se produjo un traspaso de acciones desde la familia Maritano hacia Simar, acciones que posteriormente compró Clorox, operación que no era habitual puesto que fue la única. Conoce el oficio 1525 de 21.04.1999 dictado por el Director del Servicio de Impuestos Internos en que se resolvió que la operación allí descrita era no habitual y que Inversiones Simar cumple con los supuestos dados allí, y que singulariza.
El último de ellos, coincide con lo expresado anteriormente por el testigo Molina, e indica que le consta por ser contador auditor independiente y haber revisado toda la documentación de Simar.

12.- Que, con estos medios de prueba, apreciados en forma legal, se puede establecer los siguientes hechos:

a) que las acciones de Electroquímicas Unidas S.A. fueron compradas por Inversiones Simar Ltda. hace más de cinco años.
b) Que Electroquímicas Unidas S.A. era una sociedad anónima cerrada; fundada por miembros de las familias Maritano y Chianale;
c) Que Inversiones Simar Ltda. poseía más del 10% de las acciones de Electroquímicas Unidas S.A., y nombraba a un director no remunerado que era Félix Maritano;
d) Que las acciones de Electrquímicas sólo se transfirieron a personas relacionadas familiarmente;
e) Que Clorox Chile S.A. compró el total de las acciones de Electroquímicas, porque quería el control absoluto de la empresa;
f) Que inversiones Simar Ltda. en los ejercicios comerciales 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 adquirió únicamente acciones de Electroquímicas Unidas S.A. y las de Miguel Maritano Industrias de Jabones S.A.;
g) Que el objeto social de Inversiones Simar Ltda. era, en un comienzo, “realizar inversiones de todo tipo, en especial en bienes raíces, sean ellos urbanos o agrícolas, en acciones de sociedades anónimas y en otros papeles. “Posteriormente se modificó la escritura social, señalándose que el objeto social será “realizar inversiones de todo tipo, en especial pero no limitativamente en bienes raíces, en operaciones del mercado de capitales, incluyendo colocar dinero de mutuos, compras de acciones, bonos y otros papeles”;
h) Que el objeto establecido en la constitución de la sociedad Inversiones Simar Ltda. y el constituido en su modificación no contempla la compra y venta de acciones.
i) Que Inversiones Domas vendió también sus acciones en Electroquímicas Unidas S.A. a Clorox Chile y el Servicio de Impuestos Internos aceptó que era una operación no habitual, gravada tan sólo con el impuesto de primera categoría en carácter de único.

13.- Que, los hechos probados a que se ha hecho referencia permiten establecer las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, cuales son que ha mediado más de cinco años entre la fecha de venta de las acciones y la de su adquisición, que estas acciones no se transan en la bolsa, que el motivo que se tuvo en vista para comprar dichos valores fue fortalecer la empresa familiar, que se vendieron porque Clorox Chile sólo compraba la totalidad de ellas, que únicamente se adquirieron estas acciones y las de Miguel Maritano Industrias de Jabones S.A. en los ejercicios tributarios comprendidos entre 1991 y 1996, que es la única operación de venta efectuada en ese mismo período y no existe relación entre los enajenantes de las acciones y el inversionista extranjero adquirente.
Todas estas circunstancias llevan a determinar que la venta de acciones efectuadas es una operación esporádica y no habitual.
De este modo, la “presunción” que establece la Circular N°158 y en que se ha basado el Servicio para determinar la habitualidad, aparece contradicha por la prueba del contribuyente, que ha acreditado las demás circunstancias previas o concurrentes a esa actividad y que establecen el carácter único de la enajenación.

14.- Que, la interpretación de la norma legal contenida en el instructivo tantas veces mencionado, es obligatorio para el Servicio de Impuestos Internos, toda vez que ha sido dictado por su Director de las facultades conferidas por la letra a) del artículo 6 del Código Tributario. Sin embargo, los Tribunales de Justicia no están obligados por aquel en la interpretación de las disposiciones legales sobre la materia.
No parece ajustado a la ley concluir la habitualidad atendiendo sólo al pacto social. Como lo quiere la citada Circular, puesto que por un lado no se apega a su tenor y por otro, carecería de propósito que el contribuyente, en la situación indicada, tratara de probar la ocasionalidad del acto.

15.- Que, sin perjuicio de lo razonado, la reclamación interpuesta por Inversiones Simar Ltda. en contra de la Liquidación N°131 de 22 de marzo del año 1998, practicada por la Octava Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, ha sido acogida con esta mismas fecha, lo que significa que las utilidades provenientes de la venta de acciones efectuadas por esta sociedad a Clorox Chile, de las acciones que poseía en Electroquímicas Unidas S.A., constituye una operación no habitual y por lo tanto ingresos no tributables gravados sólo con el Impuesto de Primera Categoría en carácter de único.”

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN – 05.12.2002 – RECURSO DE APELACIÓN – ROL 1948-99 – FELIX ABRAHAM MARITANO BRAVO C/ S.I.I. - MINISTROS SRES. ENRIQUE SILVA SEGURA – SARA HERRERA MERINO – ABOGADO INTEGRANTE MARÍA LEONOR SANHUEZA OJEDA.