La I. Corte de Apelaciones de Concepción revocó una sentencia del Tribunal Tributario de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, que rechazó una reclamación tributaria presentada en contra de las liquidaciones de impuesto que le fueran notificadas a un contribuyente. En su recurso, el apelante sostuvo que la venta de acciones constituía una operación no habitual, razón por la cual el mayor valor obtenido por este concepto sólo debía tributar con Impuesto de Primera Categoría en carácter de único conforme a la letra a) del N° 8 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En su fallo, el Tribunal Superior señaló que el contribuyente había acreditado en forma suficiente que la venta de acciones efectuadas era una operación esporádica y no habitual y que no parece ajustado a la ley concluir la habitualidad atendiendo sólo a que esta operación se declara como uno de los objetivos en el pacto social, como lo estableció el Juez Tributario.

En lo pertinente, el fallo en alzada consideró:

“5.- Que, en síntesis la cuestión principal y relevante para fijar el régimen tributario del mayor valor en la enajenación de acciones, consiste en determinar la concurrencia o no de la habitualidad a que se refiere el artículo 18, cuestión de hecho que se debe establecer en cada caso particular.

6.- Que, el inciso 2° del artículo 18 de la Ley de Renta dispone que cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario.

7.- Que, para determinar si se está en presencia de una operación “habitual” o por el contrario “ocasional”. El Servicio de Impuestos Internos en la Circular N° 158 de 1976 ha establecido ciertas pautas, obligatorias para el servicio.
De acuerdo a dicha circular, cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y o enajenación de acciones, bonos y debentures, debe considerarse que existe habitualidad. Asimismo, en el caso de las personas jurídicas cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, aún cuando no se trate del principal objetivo también deberá entenderse que existe habitualidad, no importando el número de operaciones o el lapso en que se realicen. De no concurrir las circunstancias precedentes, deberán analizarse los siguientes factores: si en un mismo ejercicio comercial se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o las solas ventas; lapso en que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición; si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores; necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores; necesidad o motivo que tuvo para desprenderse de las acciones; número de operaciones de compra y de venta de acciones que se verifican en un año comercial; si las operaciones de compraventa fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro ventas. Por otra lado, establece expresamente el citado instructivo que no se consideran habituales las inversiones en acciones de sociedades de complementación industrial de que trata el artículo 103 de la Ley 13.305, modificado por el artículo 18 de la Ley 16.773 y en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en un 50% o más a la empresa inversionista.

8°.- Que, el Servicio determinó que la operación era habitual porque aparece como uno de los objetos del pacto social, siguiendo el criterio de la Circular N°158, no obstante que conforme al inciso 2° del artículo 18 de la Ley de Renta debió hacerlo considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación.
Siguiendo la disposición señalada cabe analizar si el contribuyente, haciéndose cargo de la obligación que le impone el mencionado precepto legal, probó lo contrario, es decir la no habitualidad.

13.- Que, los hechos probados a que se ha hecho referencia permiten establecer las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, cuales son que ha mediado más de cinco años entre la fecha de venta de las acciones y la de su adquisición, que estas acciones no se transan en la bolsa, que el motivo que se tuvo en vista para comprar dichos valores fue fortalecer la empresa familiar, que se vendieron porque Clorox Chile sólo compraba la totalidad de ellas, que únicamente se adquirieron estas acciones y las de Miguel Maritano Industrias de Jabones S.A. en los ejercicios tributarios comprendidos entre 1991 y 1996, que es la única operación de venta efectuada en ese mismo período y no existe relación entre los enajenantes de las acciones y el inversionista extranjero adquirente. Todas estas circunstancias llevan a determinar que la venta de acciones efectuadas es una operación esporádica y no habitual. De este modo, la “presunción” que establece la Circular N°158 y en que se ha basado el Servicio para determinar la habitualidad, aparece contradicha por la prueba del contribuyente, que ha acreditado las demás circunstancias previas o concurrentes a esa actividad y que establecen el carácter único de la enajenación.

14.- Que, la interpretación de la norma legal contenida en el instructivo tantas veces mencionado, es obligatorio para el Servicio de Impuestos Internos, toda vez que ha sido dictado por su Director en uso de las facultades conferidas por la letra a) del artículo 6 del Código Tributario. Sin embargo, los Tribunales de Justicia no están obligados por aquel en la interpretación de las disposiciones legales sobre la materia. No parece ajustado a la ley concluir la habitualidad atendiendo sólo al pacto social, como lo quiere la citada circular, puesto que por un lado no se apega a su tenor y, por otro, carecería de propósito que el contribuyente, en la situación indicada, tratara de probar la ocasionalidad del acto.”

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCION- 05.12.2002 – RECURSO DE APELACIÓN – MARITANO C/ SII - ROL 1948-1999 – MINISTRAS SRAS. MARIA LEONOR SANHUEZA OJEDA – SARA HERRERA MERINO.