La Excma. Corte Suprema revocó la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de La Serena que había acogido un recurso de protección interpuesto por un contribuyente en contra del Jefe de la Unidad de Coquimbo de la IV Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. El recurso de protección consideró como ilegal y arbitraria la dictación de una resolución que denegó a Barrick Gold South America S.A. el derecho a acogerse al régimen establecido en el artículo 41 letra D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, denominado “Régimen de Plataforma de Inversiones”, incorporado por la Ley N° 19.840, de 23 de noviembre de 2003, al negarle la inscripción en el Registro Especial de sociedades anónimas acogidas a dicho régimen, pese a estar legalmente constituida como tal, e imponiéndole además la obligación de efectuar término de giro antes del 1º de abril de 2004.

En su fallo, el tribunal supremo señaló que la franquicia tributaria que contempla el artículo 41 letra D de la Ley sobre Impuesto a la Renta consiste en un régimen de tributación especial que contiene la limitación que los accionistas de la sociedad plataforma y los socios o accionistas de aquellos, que sean personas jurídicas y que tengan el 10% o más de la participación del capital o en las utilidades de los primeros, no deberán estar domiciliados ni ser residentes en países o en territorios que sean considerados como paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Agregó que, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Impuesto a la Renta, mediante Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda, se determinaría la lista de países que se encuentran en esta situación.

Finalizó considerando el fallo que la disposición del artículo 41, letra D, de la Ley de la Renta, quedó sujeta en su aplicación o ejecución a la dictación de un decreto supremo del Ministerio de Hacienda, que fijaría los países o territorios considerados paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos. Manifestó que, si bien es efectivo que el D.S N° 628, de 3 de diciembre de 2003, de dicho Ministerio, comenzó a regir con posterioridad a la constitución de la sociedad, antes de la dictación del Decreto Supremo ninguna sociedad plataforma pudo constituirse plenamente y conforme a derecho durante el tiempo intermedio entre la fecha de publicación de la ley y la fecha de publicación del decreto en cuestión.

En su fallo, el tribunal de segundo grado consideró:

1º) Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, como se ha venido haciendo en forma reiterada por esta Corte Suprema, que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;
2º) Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto, cuestión que también viene reiterándose por largo tiempo en sentencias recaídas en asuntos como el presente;
3º) Que, en el presente caso, don Alejandro Labbé Saffa, en representación de la sociedad Barrick Gold South América S.A. dedujo recurso de protección contra el Jefe de la Unidad de Coquimbo de la Dirección Regional IV Región (La Serena) del Servicio de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal que cometió al dictar la Resolución contenida en Ord. Uco.04.00 Nº85 de 24 de febrero de 2004...con motivo del cual se ha denegado a Barrick Gold South América S.A.... el legítimo derecho a acogerse al régimen establecido en el artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, denominado Régimen de Plataforma de Inversiones, incorporado por la Ley Nº19.840 de 23 de noviembre de 2003, al negarle la inscripción en el Registro Especial de sociedades anónimas acogidas a dicho régimen, pese a estar legalmente constituido como tal, e imponiéndole además la obligación de efectuar término de giro antes del 1º de abril de 2004. Sobre la base de lo anterior, ha pedido que se adopten las medidas necesarios para restablecer el imperio del derecho, lo cual se traduce fundamentalmente en dar curso a la inscripción de Barrick Gold South America S.A. en el Registro especial de sociedades anónimas acogidas al artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta;
4º) Que el recurrente explica que la sociedad ha cumplido con todos los requisitos establecidos por la referida norma legal, para constituirse como Plataforma de Inversiones, además de las instrucciones impartidas al efecto por el Servicio de Impuestos Internos, en especial la Circular Nº43 y la Resolución Exenta Nº44, ambas de 22 de agosto de 2003, salvo el de estar inscrito en el Registro especial a cargo del Servicio de Impuestos Internos, producto del acto denegatorio objeto del presente recurso. Informa al Tribunal que se constituyó en Chile como sociedad acogida al referido artículo 41 D, por escr itura pública de 14 de noviembre de 2003, siendo sus únicos y actuales accionistas tres sociedades extranjeras, Peru Mineral Ventures Limited (PMVL), Barrick Holdings Internacional Ltd. (BHIL) y Barrick Holdings Limited (BHL), todas constituidas y domiciliadas en Islas Cayman, quienes pagaron las acciones suscritas en el mismo acto de constitución. Con posterioridad a su constitución legal, expresa, el 3 de diciembre de 2003 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo de Hacienda Nº628, que estableció los países o territorios considerados paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos. Esta lista indica aquellos países o territorios en los cuales no podrán encontrarse domiciliados los accionistas personas jurídicas que posean más del 10% de las sociedades acogidas al Régimen de Plataforma. Estima que la lista no puede ser aplicada con efecto retroactivo;
5º) Que, según el relato contenido en el respectivo libelo, el 30 de enero la empresa presentó sus antecedentes a efectos de ser inscrita en el referido Registro especial, y el 24 de febrero la sociedad fue notificada de que la solicitud de inscripción en el registro de sociedades anónimas acogidas a las normas del artículo 41 D, ya mencionado, fue denegada por no cumplir con el requisito del Nº2 del citado artículo, consistente en que los accionistas tienen domicilio en las Islas Cayman, país o territorio considerado como paraíso o régimen preferencial nocivo por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico e incorporado en la lista de paraísos tributarios emitida por el Ministerio de Hacienda mediante D.S. Nº628 de 5 de diciembre de 2003. Además, se les informa que la sociedad se encuentra obligada a presentar término de giro;
6º) Que en conformidad con lo que prescribe el artículo 41 D de la Ley de la Renta, A las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas que acuerden en sus estatutos someterse a la normas que rigen a éstas, que se constituyan en Chile y de acuerdo a las leyes chilenas con capital extranjero que se mantenga en todo momento de propiedad plena, posesión y tenencia de socios o accionistas que cumplan los requisitos indicados en el numeral 2, sólo les será aplicable lo dispuesto en este artículo en reemplazo de las demás di sposiciones de esta ley, salvo aquellas que obliguen a retener impuestos que afecten a terceros o a proporcionar información a autoridades públicas, respecto del aporte y retiro del capital y de los ingresos o ganancias que obtengan de las actividades que realicen en el extranjero, así como de los gastos y desembolsos que deban efectuar en el desarrollo de ellas. El mismo tratamiento se aplicará a los accionista de dichas sociedades domiciliados o residentes en el extranjero por las remesas, y distribuciones de utilidades o dividendos que obtengan de éstas y por las devoluciones parciales o totales de capital provenientes del exterior, así como por el mayor valor que obtengan en la enajenación de las acciones en las sociedades acogidas a este artículo, con excepción de la parte proporcional que corresponda a las inversiones en Chile, en el total del patrocinio de la sociedad. Para los efectos de esta ley, las citadas sociedades no se considerarán domiciliadas en Chile, por lo que tributarán en el país sólo por las rentas de fuente Chilena. A continuación se expresa que las referidas sociedades y sus socios o accionistas deben cumplir con diversas obligaciones y requisitos que se detallan, en tanto la sociedad esté acogida a este artículo. Para efectos de decidir importa el que se establece con el número 2: Los accionistas de la sociedades y los socios o accionistas de aquellos, que sean personas jurídicas y que tengan el 10% o más de participación en el capital o en las utilidades de los primeros, no deberán estar domiciliadas ni ser residentes en Chile, ni en países o en territorios que sean considerados como paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico. Mediante decreto supremo del Ministerio de Hacienda, que podrá modificarse cuantas veces sea necesario a petición de parte o de oficio, se determinará la lista de países que se encuentran en esta situación;
7º) Que, como se ve, la franquicia tributaria que contempla el artículo 41 D de la Ley de la Renta consiste en un régimen de tributación especial, en el que sociedades anónimas constituidas en el país como sociedades de plataforma e inscritas en el Registro Especial de sociedades acogidas a dicho beneficio, se considerarán para efectos de la misma ley, como contribuyentes no domiciliados en Chile, siendo su régimen de tributación el que por las rentas de fuente extranjera que genere la sociedad, proveniente de las inversiones efectuadas o ganancias de capital, no se afecta con ningún impuesto, ya sea, por la generación misma de la renta o por su remesa al exterior. En segundo lugar, por las rentas de fuente chilena provenientes de dividendos que perciba por inversiones efectuadas en sociedades anónimas constituidas en Chile, se afectará con un impuesto de 35%, que debe ser retenido por la S.A. chilena que reparte los dividendos;
8º) Que el artículo 41, letra D, de la Ley de Impuesto a la Renta, establece como limitación que los accionistas de la sociedad plataforma y los socios o accionistas de aquellos, que sean personas jurídicas y que tengan el 10% o más de la participación del capital o en las utilidades de los primeros, no deberán estar domiciliados ni ser residentes en países o en territorios que sean considerados como paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. La Ley de Impuesto a la Renta dispuso, tal como se anticipó, que mediante Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda, se determinaría la lista de países que se encuentran en esta situación. La norma, por ser de excepción dentro del sistema impositivo, debe ser interpretada en su sentido estricto;
9º) Que, como se indicó, la solicitud de la empresa recurrente fue denegada en razón de que todos los socios que la componen tienen domicilio en Islas Caymán, como por lo demás se dice en el propio recurso, territorio que, de acuerdo con lo dispuesto en Decreto Supremo Nº628 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial con fecha 03 de Diciembre de 2003, constituye paraíso fiscal o régimen fiscal preferencial nocivo. Ello, porque como ha quedado en claro, la Ley de Impuesto a la Renta en el artículo de que se trata, dispone que no pueden optar a este beneficio cuando los accionistas de la sociedad y los socios o accionistas de aquéllos, que sean personas jurídicas y que tengan el 10% o más de participación en el capital o en las utilidades de los primeros, tengan domicilio o residencia en países o en territorios que sean considerados como paraís os fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos, que se indique mediante Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda, cual es el preciso caso de autos;
10º) Que resulta efectivo que el Decreto Supremo Nº628 del Ministerio de Hacienda, rige desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial con fecha 03 de Diciembre de 2003. Pero, por otro lado, la disposición del artículo 41, letra D, de la Ley de la Renta, quedó sujeta en su aplicación o ejecución a la dictación de un decreto supremo emitido por el Ministerio de Hacienda, que fijaría los países o territorios considerados paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos. Por lo tanto, antes de la dictación del decreto supremo ninguna sociedad plataforma pudo constituirse plenamente y conforme a derecho durante el tiempo intermedio entre la fecha de publicación de la ley y la fecha de publicación del decreto en cuestión;
11º) Que, para que una sociedad pueda constituirse legal y plenamente como sociedad plataforma debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el numeral 2 del artículo 41 D de la Ley de Impuesto a la Renta, por lo que en tanto no se cumplan todos los requisitos que ha previsto dicho precepto, ninguna sociedad plataforma ha podido constituirse en derecho. Por otro lado, resulta evidente que los requisitos se deben cumplir al momento en que se solicite el beneficio, en el presente caso, el día 30 de enero del año en curso, fecha en que estaba rigiendo plenamente el referido artículo 41 D, en razón de que ya se había dictado el Decreto Supremo Nº628 que incluyó a las Islas Cayman dentro de los territorios que constituyen paraíso fiscal o régimen fiscal preferencial nocivo;
12º) Que, en resumen, la empresa recurrente no cumple con los requisitos que le ley prevé para acogerse a la citada franquicia tributaria, los que deben poseerse al momento de impetrar el beneficio, siendo del todo irrelevante que se haya constituido como sociedad con anterioridad a la dictación del Decreto Supremo Nº628, ya que, antes de que éste se expidiera, en estricto rigor ninguna empresa podía aspirar a inscribirse en el Registro Especial de sociedades anónimas acogidas al Régimen de Plataforma, desde que no se habían determinado los territorios que quedarían excluidos;
13º) Que, en las condiciones previamente indicadas, la conclusión inevitable consiste en que la empresa recurrente no tiene ningún derecho que sea susceptible de ser protegido, mediante la presente acción de cautela de derechos constitucionales, y el que ha hecho valer no le asiste, como aparece con meridiana claridad de todo lo expuesto y mérito del proceso, sin que, por cierto, pueda estimarse vulnerado ninguna de las garantías constitucionales que se invocaron.
14º) Que, sobre la base de lo razonado puede concluirse que, en la especie, no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción de cautela de derechos constitucionales, de tal manera que el recurso deducido no está en condiciones de prosperar. De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de septiembre último, escrita a fs.309, y se declara que se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fs.73. Regístrese y devuélvase.”

CORTE SUPREMA – 23.11.04 – RECURSO DE PROTECCION – BARRICK GOLD SOUTH AMERICA S.A. C/ JEFE UNIDAD COQUIMBO IV DIRECCION REGIONAL S.I.I. - ROL 4717-2004 – MINISTROS SRES. RICARDO GALVEZ - HUMBERTO ESPEJO - ADALIS OYARZUN - ABOGADOS INTEGRANTES SRES. MANUEL DANIEL - JOSE FERNANDEZ.