La Excma. Corte Suprema desechó un recurso de casación en el fondo interpuesto en beneficio de dos acusados que fueron condenados como autores de los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 Nos 8, 9 y 23 del Código Tributario.

No obstante lo anterior, en su fallo, el Máximo Tribunal aclaró que, al calificar los hechos acreditados, respecto de los cuales aparentemente cabría la aplicación de dos normas penales, debe preferirse aquella que capture de manera especial la totalidad del injusto típico, que en la especie resulta ser aquella del numeral noveno del artículo 97 del Código Tributario, de manera que no es posible su calificación como constitutivos, además, de la infracción del numeral octavo del mismo artículo citado.

El texto completo del fallo es el siguiente:

Santiago, veintinueve de enero de dos mil siete.

Vistos:

Por sentencia de veinticuatro de junio del año dos mil cinco, dictada a fojas 712 y siguientes en los autos rol Nº 49318-3 del Primer Juzgado del Crimen de Santa Cruz, se pronunció condena en contra de Juan Pablo González Zúñiga imponiéndole la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 4 Unidades Tributarias Anuales, accesorias y el pago de la mitad de las costas de la causa, en su calidad de autor de delitos tributarios reiterados. También condenó a Marco González González a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 4 Unidades Tributarias Anuales, accesorias, y pago de la mitad de las costas de la causa, por su responsabilidad como autor de delitos tributarios y comunes.

Apelado dicho fallo, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Rancagua, lo revocó en cuanto incluía, en la condena del acusado Marco González González, delitos comunes que habían sido materia de la acusación particular (falsificación instrumental) y en su lugar se le absolvió de dicho capítulo. En lo demás ,confirmó dicha sentencia, con declaración que elevó la pena impuesta a Marco Alejandro González González a siete años, seis meses y un día de presidio mayor en su grado mínimo, como autor de los delitos tributarios reiterados que refiere sentencia de primer grado individualizados en la acusación. Precisó que los delitos de los números 8 y 9 del artículo 97 del Código Tributario, fueron cometidos entre enero y abril de 2001 y entre mayo y junio de 2002; y los del N° 23 del mismo artículo entre Noviembre de 2001 y septiembre de 2002.

Contra este fallo las defensas de los mencionados condenados dedujeron a fojas 844 y 854, recursos de casación en el fondo, los que se trajeron en relación a fojas 863.

Considerando:

En cuanto al recurso de Marco González González

Primero: Que el primer recurso interpuesto, se dedujo a favor de Marco González González y, se sustentó en las causales tercera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, invocando como infringidos los artículos 97 N° 8 y 23 del Código Tributario 1, 15 y 28 del Código Penal y 456 bis y 488 N° 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal por estimar que González González solo cometió un único delito, cual es el contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, debiendo ser absuelto de los cargos por las figuras de los numerales 8 y 23 del artículo 97 citado. En cuanto al delito del artículo 97 N° 8 del Código Tributario sostiene que no se dan los requisitos del tipo, toda vez que la norma exige ser comerciante, calidad que no posee el referido encausado, quien desde 1985 tiene bloqueada su contabilidad. En lo relativo a la figura del numeral 23 del artículo citado, asevera que su representado no ha incurrido en ninguna de las conductas sancionadas por dicho tipo penal, resaltando que el poder que le fuera conferido por terceros, solo le facultaba para realizar gestiones fuera del Servicio, que no planificó conductas ilegales ni indujo a terceros a realizar dichos ilícitos. Los artículos 1, 14, 15 N° 1 y 28 del Código Penal se infraccionan al condenarlo por los delitos del artículo 97 N° 8 y 23, cuando no se encuentran acreditados dichos ilícitos. El artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal se quebranta, en su concepto, toda vez que los antecedentes del proceso ameritaban la absolución del procesado. Finalmente, el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, en sus números 1 y 2, lo considera infringido porque en el fallo de segundo grado "no se ha dado por acreditada la participación culpable que en calidad de autor le habría correspondido al procesado González González, en los delitos de infracción al artículo 97 N° 8 y 23 del Código Tributario", agregando que no existen presunciones que se funden en hechos reales y probados que tengan la nota característica de la gravedad y de la multiplicidad que lleguen a constituir prueba completa de estar en presencia de los tipos penales antes señalados. Concluye señalando que de no incurrirse en los vicios antes indicados, debió dictarse sentencia absolutoria a favor de su patrocinado respecto de ambos delitos tributarios.

Segundo: Que la procedencia del recurso de casación en el fondo se subordina a la verificación de una infracción de ley, esto es cuando se contraviene formalmente su texto, se aplica falsamente o se le da una errónea interpretación, de manera que toda causal de casación requiere la violación de un texto expreso de ley, exigiéndose en materia penal, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie a virtud de lo dispuesto en el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, que además de la causal se haga mención expresa de la ley o leyes que se estiman infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y la manera como la misma ha influido en lo dispositivo del fallo.

Tercero: Que, en dicho contexto, el libelo - en la forma que viene formulado - no puede prosperar , toda vez que desatiende el mandato legal en orden a señalar expresa y determinadamente la forma en que se ha producido la infracción de cada uno de los preceptos que se dan por vulnerados. Así, consistiendo el recurso de casación en el fondo, en un verdadero enjuiciamiento a las normas que se dicen infringidas- a fin de establecer si han sido correctamente aplicadas- le corresponde al recurrente precisar la forma de la infracción y su influencia, sin que resulten pertinentes denuncias genéricas, que no den cuenta concretamente de la manera en que se manifiesta la vulneración y que, en definitiva, pretenden cuestionar la valoración que de la prueba realizaron los jueces del fondo, transformando este arbitrio procesal en una tercera instancia, no prevista por el legislador. Tal defecto, aparece especialmente de manifiesto en el libelo, al momento de examinar la concurrencia de la causal adjetiva, específicamente en relación a las infracciones a los artículos 456 bis y 488 N° 1 y 2 ambos del Código de Procedimiento Penal, toda vez que en el caso de la primera norma se indica que los sentenciadores no han adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción que se ha cometido el hecho punible, sin indicar como ello se concreta en la especie. En cuanto a la siguiente norma, estima que en el fallo no se ha dado por acreditada la participación culpable de su representado como autor en las figuras del artículo 97 N° 8 y 23 del Código Tributario para, a continuación, cuestionar el valor de prueba completa de las presunciones de autos en el establecimiento de los referidos ilícitos.

Cuarto: Que igualmente defectuoso resulta el libelo desde que en su cuerpo- y no obstante atacar la existencia del delito- postula la falta de participación de su defendido, en relación a las figuras del artículo 97 N° 8 y 23 del Código Tributario, alterando de ese modo el eje de su censura, tornándola confusa y atentando contra la naturaleza de derecho estricto del recurso interpuesto.

Quinto: Que Marco González resultó responsable de varios delitos, que por su naturaleza no pueden estimarse como uno solo, y su responsabilidad se vió agravada por la concurrencia de las circunstancias contenidas en el artículo 12 N° 14 del Código Penal y 111 del Código Tributario. En esas condiciones, los sentenciadores aplicaron lo dispuesto en el artículo 112 del último código mencionado, en relación al 509 del Código de Procedimiento Penal, elevando un grado la pena de aquel delito que considerado aisladamente tenía asignada la pena mayor - en la especie la infracción del artículo 97 N° 23 del Código Tributario - y luego, desdeñando el aumento de grado que prescribe el inciso 5º del artículo 67 del Código Penal, impusieron la parte superior del grado arribado, luego de la elevación mencionada, lo que se tradujo en los 7 años 6 meses y un día de presidio mayor en su grado mínimo.

Sexto: Que en tales condiciones, aún en el evento de resultar condenado González González, únicamente como autor de la figura penal que describe y sanciona el artículo 97 N° 9 del Código Penal, lo sería en carácter de reiterado, conforme al artículo 112 del Código Tributario- al haber incurrido en tal infracción en más de un ejercicio comercial anual - y ante la concurrencia de dos agravantes, la pena aplicada por los jueces del fondo queda igualmente incluida, entre aquellas que por mandato legal se le han podido imponer.

En cuanto al recurso de Juan Pablo González Zuñiga

Séptimo: Que el siguiente recurso " interpuesto en representación de Juan González Zúñiga - se fundamenta en la causal primera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en relación a los artículos 11 N° 9 del Código Penal y 111 del Código Tributario, errores de derecho que se configuran, en opinión del recurrente, al rechazar los jueces del fondo la concurrencia de la circunstancia atenuante contenida en el primer articulo citado y por otra parte al estimar configurada la agravante especial del artículo 111 del Código Tributario. En relación a la agravante que ataca, sostiene " primero- que González Zúñiga no es un delincuente, y en segundo lugar que no hubo concierto, agregando que de existir esa concertación con otros sería tan inherente al delito investigado, que sin ella el ilícito difícilmente se hubiera cometido, por lo que conforme al artículo 63 del Código Penal no se puede configurar.

Octavo: Que para efectos de decidir el asunto propuesto, cabe tener presente que la modificatoria contenida en el numeral 9 del artículo 11 del Código Penal, por cuyo reconocimiento se insta, fue rechazada, en el motivo enumerado vigésimo quinto del fallo de primer grado puesto que, a juicio de la sentenciadora, no se reúnen en la especie los requisitos establecidos por la ley. Por su parte, en el considerando enumerado vigésimo, se acoge la solicitud del acusador particular, en orden a aplicar la circunstancia agravante prevista en el artículo 111 del Código Tributario, esto es, que el delincuente haya utilizado en la comisión del hecho punible asesoría tributaria o se haya concertado con otro para realizarlo, "por cuanto consta de los antecedentes acompañados al proceso que en la comisión del ilícito previsto en el artículo 97 N° 23 del Código Tributario existió concierto entre Juan Pablo González Zúñiga y Marco González González ".

Noveno: Que el delito por el cual González Zúñiga resultó condenado tiene señalada por la ley la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de hasta 8 UTA. Por su parte, el artículo 112 del Código Tributario prescribe que en el caso de reiteración de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal, como ocurre en autos, se aplicará la pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados.

Décimo: Que pa ra la infracción del artículo 97 N° 23 del Código Tributario la pena señalada por la ley es de presidio menor en su grado máximo y multa hasta 8 UTA .Por su parte , artículo 112 del Código Tributario señala que en el caso de reiteración de infracción a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal, se aplicará la pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un sólo delito, aumentándolo en uno, dos o tres grados. Entonces, de considerar solamente la reiteración del 97 N° 23 corresponde, por mandato del artículo 112 del Código Tributario, aumentar la pena en uno, dos o tres grados para luego considerar las modificatorias que en cada caso concurran. En el caso de González Zúñiga con el aumento de un grado la pena resulta fijada en presidio mayor en su grado máximo, esto es de cinco años y un día a diez años, de prosperar las alegaciones de su recurso le beneficiarían dos atenuantes y ninguna agravante, encontrándose el Tribunal en dicho evento facultado para rebajar la pena en uno, dos o tres grados al mínimo señalado por la ley. Sin embargo, tratándose de una facultad concedida por el legislador a los jueces del fondo, la misma no resulta atacable por la vía de la casación.

Undécimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, para el éxito del libelo interpuesto cabría revisar la realidad fáctica fijada por los jueces del fondo, y a la que aplicaron el derecho, en relación a las modificatorias que indica, para cuyos efectos debió invocar la causal adjetiva correspondiente, de modo que al no hacerlo, su recurso no puede prosperar.

Duodécimo: Que todo lo anterior conduce al rechazo de ambos libelos interpuestos.

Décimo Tercero: Que no obstante estas conclusiones cabe recordar que los jueces del fondo, en relación a la configuración de los ilícitos descritos en los numerales 8 y 9 del artículo 97 del Código Tributario, dejaron establecido en el reproducido motivo duodécimo del fallo de primer grado lo siguiente "que un sujeto se dedica a la venta de diferentes productos agrícolas, operaciones que factura con documentación tributaria de terceros a los cuales se les dio inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos entregando antecedentes falsos, los que se realizaban sin su conocimiento y más aún, nunca intervinieron en dichas operacione s. De esta manera y con tal propósito, dichas operaciones no son facturadas, por lo que se evita emitir documentación propia por las actividades que realiza, las cuales se efectuaban en forma clandestina, oculta sin un local establecido, ocultando asimismo las actividades comerciales mediante la emisión de facturas correspondientes a terceras personas recibiendo incluso el pago por dichas operaciones a través de documentos nominativos, apareciendo ante los terceros con los cuales hace la operación como un encargado o intermediario de la persona que factura, pero siendo en realidad la verdadera y directa parte en las operaciones que realiza ante terceros y así evadir su tributación personal". Por su parte al establecer la participación de González González, se consigna en el considerando décimo sexto del fallo de primer grado que los antecedentes reunidos permiten dar por probados en autos que el encartado se dedica a la venta de diferentes productos agrícolas, operaciones que factura con la documentación de terceros contribuyentes sin su conocimiento y sin intervenir en dicha operación y de esta manera dicha operación no es facturada, situación en la cual está en conocimiento Marco González González quien tiene la calidad de contribuyente, sin embargo declara sin movimiento desde el año 2000 por lo que no emite documentación propia por las actividades que realiza, las cuales se efectúan en forma clandestina, sin un local establecido ocultando el hecho de estar realizando actividades comerciales mediante la emisión de facturas de terceras persona, incluso recibiendo cheque de ellos, aparentando ser un mero encargado o intermediario de la persona que factura sin dar a conocer que es la verdadera parte de la operación de los productos y así evadir su tributación personal, todo lo cual permite dar por probados en autos que el encartado intervino de una manera inmediata y directa, esto es en calidad de autor de los hechos investigados.

Décimo Cuarto: Que ante la realidad fáctica descrita, cabe preguntarse si existe verdaderamente pluralidad de delitos, esto es si en la especie se configuran las infracciones de los numerales 8 y 9 del Código Tributario o si, por el contrario, sólo uno de los referidos tipos penales comprende las particularidades propias del hecho.

Décimo Quinto: Que, en la decisión que se adopte, debe tenerse pres ente que ambas disposiciones sancionan el ejercicio ilícito del comercio, pero bajo los supuestos que cada una contempla; así la primera lo hace cuando se realiza a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquier naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio y la segunda el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, que son los actos enumerados en el artículo 3° del Código del ramo, conforme al criterio adjetivo en que se funda.

Décimo Sexto: Que como se advierte, el artículo 97 N° 9 del texto legal citado, añade un elemento adicional, cual es el ejercicio efectivamente clandestino del comercio, lo que viene a significar su realización secreta con el fin de eludir el cumplimiento de la ley, de manera que supone el incumplimiento de las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos.

Décimo Séptimo: Que en la especie, y como ha resultado acreditado, las operaciones mercantiles son facturadas con documentación tributaria de terceros, recibiendo el pago a través de documentos nominativos, apareciendo ante los terceros con quienes las realiza como encargado o intermediario de quien factura, efectuándose las actividades en forma oculta, sin un local establecido, todo lo cual da cuenta del ejercicio efectivamente clandestino del comercio, toda vez que quien lo ejerce se esconde bajo el nombre y documentación de terceros.

Décimo Octavo: Que, al momento de calificar los hechos acreditados, a los que aparentemente son aplicables dos normas penales, debe preferirse aquella que capture de manera especial la totalidad del injusto típico, comprendiendo con mayor especificidad y detenimiento las particularidades de la conducta establecida (principio de especialidad), que en la especie resulta ser aquella del numeral noveno del artículo 97 del Código Tributario, de manera que no es posible su calificación como constitutivos, además, de la infracción del numeral octavo del mismo artículo citado.

Décimo Noveno: Que sin embargo, es útil recordar que Marco González González resultó responsable de varios delitos, que por su naturaleza no pueden estimarse como uno solo y su responsabilidad se vio agravada por la concurrencia de las circunstancias contenidas en el artículo 12 N° 14 del Código Penal y 111 del Código Tributario. En esas condiciones, los sentenciadores aplicaron lo dispuesto en el artículo 112 del Código Tributario en relación al 509 del Código de Procedimiento Penal, elevando un grado la pena de aquel delito que considerado aisladamente tenía asignada la pena mayor - en la especie la infracción del artículo 97 N° 23 del Código Tributario - y luego, desdeñando el aumento de grado que prescribe el inciso 5º del artículo 67 del Código Penal, impusieron la parte superior del grado arribado luego de la elevación mencionada, lo que se tradujo en la pena impuesta a dicho sentenciado.

Vigésimo: Que en dicho contexto, aún en el evento de eliminar la condena que se le impusiera por la figura del N° 8 del artículo 97 del Código Tributario, subsiste la de los numerales 9 y 23 del mencionado artículo y, conforme a ello, la pena aplicada por los magistrados del fondo resulta comprendida dentro de los extremos que contempla la ley.

Vigésimo Primero: Que entonces el vicio constatado no influye en lo dispositivo del fallo, razón por la cual esta Corte se encuentra imposibilitada para invalidar de oficio la sentencia de segundo grado dictada en autos.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 535, inciso primero, 547 y 549 del Código de Procedimiento Penal y 764 y 765 del Código de Procedimiento Civil, Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 535, inciso primero, 547 y 549 del Código de Procedimiento Penal y 764 y 765 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en el fondo interpuestos a fojas 844 y 854, en contra de la sentencia de segundo grado de once de noviembre de dos mil cinco, escrita a fojas 838 y siguientes, la que, por consiguiente, no es nula.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción de cargo del abogado integrante Sr. Oscar Herrera V.

Rol Nº 6541-05.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Patricio Valdés A. y el abogado integrante Sr. Oscar Herrera V. No firma el Ministro Sr. Ballesteros, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

CORTE SUPREMA – 29.01.2007 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – S.I.I. C/ JUAN PABLO GONZALEZ ZUÑIGA Y OTRO- ROL 6541-05 – MINISTROS SRES. JAIME RODRIGUEZ E. – RUBEN BALLESTEROS C. – HUGO DOLMETSCH U. – PATRICIO VALDES A. – ABOGADO INTEGRANTE SR. OSCAR HERRERA V.