La Corte de Apelaciones de La Serena confirmó con declaración la sentencia de primer grado, que condenó a un imputado por seis delitos contemplados en los inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario.

En su fallo, el Tribunal señaló que el delito tipificado en el inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario conlleva una pena de crimen, de modo que, según lo dispone el inciso 6° del artículo 94 del Código Penal, que resulta aplicable de acuerdo a lo señalado en el artículo 114 del Código Tributario, la acción para perseguir el delito contemplado en el inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario prescribe en 10 años, de tal manera que si han transcurrido más de cinco años desde su comisión, corresponde acoger la media prescripción de oficio.

Además, la sentencia expresó que respecto de las facturas incluidas en el libro de compras en un determinado mes del año, la fecha de comisión del delito es la del último día de este mes.

El fallo consideró lo siguiente:

“1°) Que, además de los antecedentes reseñados por la sentenciadora a quo para los efectos de establecer la existencia de cada uno de los seis delitos tributarios tipificados en su decisión en estudio, se deberá también considerar, como prueba fundamental, el ¿Libro de Compras, Ventas y Servicios IVA? del contribuyente e imputado en autos, Pedro Aquino Torres Espejo, autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, que se ha tenido a la vista y de cuyo exhaustivo examen se determina lo siguiente:

a) Que en el mes de abril de 1999 (hoja 10 vta.), se incluyeron en el registro de compras y servicios, las facturas N° 000302, 000307 y 000310, que ya han sido suficientemente individualizados en la sentencia de primer grado, todas del proveedor identificado como ¿Jacqueline Espinoza?, consignando, un IVA de $140.400; $111.600 y $149.339 respectivamente, impuestos incluidos en el monto total del crédito fiscal de aquel mes y que es declarado como tal en el formulario N°29 de ¿Declaración y Pago Simultáneo;
a) (sic) Que en el mes de abril de 1999 (hoja 10 vta), se incluyeron el en registro de compras y servicios, las facturas N° 000302, 000307 y 000310, que ya han sido suficientemente individualizadas en la sentencia de primer grado, todas del proveedor identificado como Jacqueline Espinoza, consignando un IVA de $140.400; $111.600 y $149.339 respectivamente, impuestos incluidos en el monto total del crédito fiscal de aquel mes, y que es declarado como tal en el formulario N°29 de Declaración y Pago Simultáneo Mensual Folio N° 54844582, pagado en el Banco del Estado de Chile, el 12 de mayo de ese mismo año. Tal formulario, se encuentra adherido a la hoja correspondiente al mencionado mes de abril.
b) Que en el mes de diciembre de 1999, se incluyeron, en el registro de compras y servicios, las facturas N°000528; 000529 y 000530, ya individualizadas en la sentencia de sede primaria, consignándose como IVA pagado, para cada una de ellas, la suma de $192.240 y cuyo total fue incorporado y utilizado como crédito fiscal para los efectos del pago del impuesto de aquel mes, como fue indicado en el formulario 29, folio N° 123297782, cuyo pago se efectuó en el Banco del Estado de Chile el 12 de enero del año 2000. Tal formulario se encuentra adherido al registro contable de diciembre, que está en las hojas 22 y 23 del libro en examen.
c) Que, en relación a la utilización de las indicadas seis facturas, resulta revelador y concluyente, para comprobar las maniobras maliciosas del procesado, el análisis contable efectuado por el Servicio de Impuestos Internos a fojas 164, en el cual, a través de su fiscalizador Sarabia Pincheira, explica que el crédito fiscal utilizado en abril y diciembre, derivado de las facturas en estudio, abarcaban, con creces, más del 60% de todo el crédito utilizado en esos dos meses.

Acerca de la situación y antecedentes del proveedor:
2°) Que, asimismo, para el establecimiento de los hechos, se deben también considerar las declaraciones prestadas por Jorge Andrés Espinoza Miranda a fojas 174 y 234, en las cuales reconoció haber llenado las seis facturas cuestionadas (lo que corrobora la pericia caligráfica de fojas 106 y 107), y que ellas correspondían a fletes efectivamente realizados, asegurando que todo ello lo iba a demostrar con toda la documentación contable relacionada con las facturas y con otros antecedentes de sus camiones y choferes. Sin embargo, el testigo no pudo aportar ninguna prueba sobre el particular, como queda en claro con su comparecencia de fecha dieciocho de agosto del año dos mil seis (fs 234), donde señala que no pudo encontrar ningún antecedente de aquellos cuya entrega o exhibición se había comprometido, meses antes.
3°) Que, además de lo anterior, la situación irregular del proveedor, queda en evidencia cuando declara la contribuyente Jacqueline Maritza Espinoza Milla, quien aparece como titular de las seis facturas, reconociendo a fojas 34, que es hija de Jorge Espinoza Miranda y que siendo estudiante y por las deudas que tenía su progenitor, le efectuó inicio de actividades, pero que ella nunca supo algo de los negocios pues los hacía su padre. Pero hay más, el fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos, José Sarabia Pincheira, a fojas 158, explica que la presunta proveedora Jacqueline Espinoza Milla, no registra en sus giros comerciales la venta de materiales de construcción, de guano, de ripio, arena ni bolones, elementos o artículos registrados en las facturas de fletes cuestionadas.
Pero todavía hay más. Resta toda credibilidad a los dichos de Espinoza Miranda, el hecho informado al Tribunal a fojas 110, por el Departamento de Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 1° de junio de 2005 (mucho antes de la promesa de Espinoza de entregar los antecedentes contables al tribunal), en donde se señala que Jacqueline Espinoza Milla, con fecha 3 de agosto de 2000, dio aviso de pérdida de documentación, entre otras, de las facturas de ventas números 1 al 800 y de todos sus libros de Compras y Ventas. Las facturas de autos, llevan los números 303,307,310,528,529,530, es decir, están comprendidos entre aquellas denunciadas como extraviadas.
Por último, en la misma querella se señala que el proveedor presenta múltiples irregularidades en sus declaraciones de impuestos, sin acreditar con facturas el crédito fiscal utilizado, presentando también duplicidad de algunos documentos. También señala el Director del Servicio de Impuestos Internos, que Espinoza Milla vendía facturas a distintos contribuyentes.

4°) Que, para agotar el tema del proveedor Espinoza Milla, sólo cabe indicar que la querella deducida por el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo con el artículo 162 del Código Tributario, no fue dirigida expresamente en contra de Espinoza Milla, ni instó el Servicio, en este procedimiento, para hacer efectiva su responsabilidad. En todo caso, sólo a título de referencia ilustrativa, en esta sede se certificó a fojas 420 que Jorge Espinoza Miranda, se encuentra actualmente procesado en causa rol 19399 por falsificación de instrumento privado mercantil, en el Juzgado de Letras de Vicuña, y que en los autos RIT 360-2001 del Juzgado de Garantía de esa misma ciudad con fecha 16 de agosto de 2005, fue condenado por los delitos reiterados de falsificación ideológica de facturas, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales, sentencia que se encuentra ejecutoriada.

Participación de encausado
5°) Que, en cuanto a la participación de Pedro Aquilino Torres Espejo, como autor de los seis delitos tributarios materia del presente proceso, se deberá considerar todo el análisis efectuado en los motivos sexto y séptimo del fallo apelado. En ellos se deja en claro que el encausado no pudo acreditar que las operaciones que daban cuenta cada una de las facturas se hayan realmente efectuado. Y si a ello se unen todos los antecedentes ya expuestos y analizados en torno al proveedor de las facturas, queda entonces plenamente configurada su participación culpable y penada por la ley.

En cuanto a la prescripción de la acción
6°) Que la defensa de Torres Espejo, ha solicitado la absolución de su representado haciendo presente que al tiempo de interposición de la querella, ya habían transcurrido más de cinco años a la fecha de comisión de los hechos que se le atribuyen, de manera que estaba extinguida su responsabilidad penal por prescripción de la acción punitiva, habida consideración que el ilícito en cuestión, dada la cuantía de la pena, en su extremo inferior, debía ser entendido como un simple delito. La juez sentenciadora no ha dado lugar a tal pedimento, en la consideración vigésima segunda, señalando que, en la especie, regía la norma especial prevista en el artículo 200 del Código Tributario, que era de seis años para la prescripción.

7°) Que, analizado el asunto, se debe concluir que tanto en lo solicitado, como en lo decidido, se ha incurrido en imprecisiones y en errores de interpretación y aplicación de normas jurídicas, como se verá a continuación. En efecto, en primer lugar, se deberá aclarar que el ilícito tributario previsto en el artículo 97 N° 4 inciso 2° del Código del ramo, se encuentra sancionado con penas compuestas, una de ellas, privativa de libertad que alcanza dos grados puesto que corre de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Tal extensión, nos lleva a determinar, necesariamente, que se trata de una figura punitiva que conlleva una pena de crimen y a ella habrá de estarse para su calificación, para dar así, un igual tratamiento que a la situación que regla y describe el actual artículo 94 inciso 6° del Código Penal, respecto de las penas no privativas de libertad. Ergo, la sanción prescribe en diez años. Así también lo entiende y explica, el destacado autor penalista, quien fuere presidente de la Excma. Corte Suprema, don Mario Garrido Montt, en su obra de Derecho Penal, Parte General, tomo I. En el ámbito jurisprudencial a la misma conclusión ha llegado la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el Recurso de Queja Criminal Rol N°125, publicada en Revista Gaceta Jurídica N°184, correspondiente al mes de octubre del año 1995.
Ahora, en relación con lo razonado por la sentenciadora, sólo se dirá que el artículo 200 del Código Tributario se encuentra previsto para la revisión, giros, liquidaciones de impuestos y acciones que persigan sanciones pecuniarias, situaciones todas ajenas a la especial materia de prescripción de la acción penal derivada de un delito tributario. Y si alguna duda persistiera, el artículo 114 del Código Tributario zanja cualquier controversia al señalar que las acciones penales corporales y las penas respectivas, prescribirán de acuerdo con las normas señaladas en el Código Penal.
Por todo lo reflexionado, esta Corte no compartirá la opinión de la señora fiscal judicial manifestada en su informe de fojas 407, en cuanto solicitó la absolución del procesado por encontrarse prescrita, a su juicio, la acción penal (Informe que fue evacuado en virtud de la resolución que se lee a fojas 405).

De la media prescripción y determinación de la extensión de la pena.

8°) Que, del tema analizado precedentemente, emerge la figura jurídica de la media prescripción, institución que si bien no ha sido alegada, corresponde a estos sentenciadores hacerse cargo de ella, de oficio, en cumplimiento al mandato de justicia que emana del artículo 109 del Código Procedimiento Penal. Por ello, habrá entonces de precisar, puesto que la sentencia no lo hace que en relación con las tres facturas incluidas en el libro de compras en el mes de abril de 1999, la fecha de sus comisiones será el último día de ese mes, igual mecanismo servirá para determinar la fecha de perpetración de los ilícitos cometidos con las facturas incluidas en el mes de diciembre de ese mismo año. El fundamento legal de lo determinado, se encuentra en el artículo 95 del Código Penal, que señala que el término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.

9°) Que, así las cosas, si la querella del Servicio de Impuestos Internos fue presentada el día 07 de enero de dos mil cinco, como consta del estampado secretarial colocado en tal presentación, ese hecho cierto nos conduce a estimar que aquí, obligatoriamente, debe operar el artículo 103 del Código Penal, puesto que el proceso se inició habiendo transcurrido ya más de la mitad del tiempo exigido para la prescripción de la acción.
Como consecuencia de lo anterior, el tribunal quedará facultado para considerar cada hecho que se imputa al enjuiciado, como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante.

10°) Que, para llegar a la imposición de una justa pena, habrá también de considerar que beneficia a Torres Espejo la atenuante de su irreprochable conducta anterior, acreditada con el mérito de las declaraciones de los dos testigos que, al efecto, depusieron a fojas 203 y 204 y de su extracto de filiación y antecedentes de fojas 235, exento de toda anotación que no fuere la motivada por la presente causa. Con todo, tal atenuante no podrá ser estimada como muy calificada, según lo ha pretendido la defensa del procesado y aceptado por la juez a quo, sin especiales razonamientos, puesto que la calificación de esa minorante exige pruebas contundentes en orden a determinar que la conducta del beneficiado haya sido notoriamente irreprochable, en los diversos ámbitos de su vida, sea laboral o familiar, cuestiones todas que no pueden extraerse del análisis de la prueba rendida al efecto.

11°) Que así las cosas, efectuada la asepsia del caso, tenemos que concluir que benefician al sentenciado tres atenuantes, dos de ellas calificadas, de manera que, para los efectos de determinar la cuantía de la pena privativa de libertad, se rebajará la sanción asignada al delito en dos grados al mínimo de los señalados por la ley (así lo dispone el inciso 3° del artículo 68 del Código Penal). Ahora, dentro de los límites del correspondiente grado, se tendrá en cuenta, especialmente, la extensión del mal producido por el delito.

Sanción pecuniaria
12°) Que, en relación con el tema señalado en el epígrafe, útil resulta recordar que el delito tributario tipificado en el artículo 97 N°4 del inciso 2° del Código del ramo lleva también la pena de multa del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado. Tal castigo, entonces, debe ser impuesto en forma concreta en la sentencia de autos y por ello, resulta irregular la indeterminación incurrida por la sentenciadora al señalar, que si bien imponía una multa del cien por ciento del perjuicio fiscal, ella debía ser liquidada por ¿el señor secretario del tribunal, previo informe del Servicio de Impuestos Internos.
Aquí se debe regular el asunto dando cumplimiento a lo ordenado en la letra J) del artículo 163 del Código Tributario, puesto que tal normativa exige que en la sentencia condenatoria se establezca el monto de los impuestos cuya evasión se haya acreditado en el juicio criminal.
13°) Que evidentemente lo defraudado en cada delito y de acuerdo con las acusaciones de autos, corresponde al crédito indebidamente utilizado para descontar IVA. Así también se determinó en la sentencia, sin que fuese recurrida por el Servicio querellante. En consecuencia, se da la siguiente situación.

Facturas registradas en el mes de abril de 1999.
1. factura 0302 da origen a un crédito de $111.600 (IVA)
2. factura 0307 da origen a un crédito de $140.400 (IVA)
3. factura 0310 da origen a un crédito de $149.339 (IVA)

Factura registradas en el mes de diciembre de 1999.
4. factura 0528 da origen a un crédito de $192.240 (IVA)
5. factura 0529 da origen a un crédito de $192.240 (IVA)
6. factura 0530 da origen a un crédito de $192.240 (IVA)

En consecuencia, el monto total histórico del crédito indebidamente utilizado, que a su vez importa evasión de impuestos de IVA, fue de $978.059, a diciembre de 1999, lo que equivale a 37,06 UTM vigentes para aquel mes (la UTM al 31 de diciembre de 1999 equivalía a $26.388).
En consecuencia, ha resultado más adecuado precisar en cada delito el monto histórico defraudado y no el perjuicio parcialmente reajustado al 31 de marzo de 2006 (según informe de fojas 164), como fue determinado en la sentencia de autos (lo cual ya ha sido corregido).

14°) Que, para la aplicación misma de las penas, se partirá de la premisa que resulta más beneficioso para el imputado sancionarlo de acuerdo a la regla del inciso 1° del artículo 509 del Código Procedimiento Penal, que aquella contemplada en el artículo 74 del Código Penal, por cuanto, de la manera propuesta, resultarán sanciones menores. En consecuencia, se impondrá una pena única privativa de libertad y también una única sanción pecuniaria.
Ahora, el castigo de multa tendría que ascender a $978.059, que es el 100% del monto total histórico de lo defraudado por concepto de IVA a diciembre de 1999, más los reajustes correspondientes. Sin embargo, en la especie, el tipo penal tributario impone una pena de multa cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades indeterminadas, situación que hace aplicable el inciso 8° del artículo 25 de nuestro Código Penal, cuyo texto actual se fijó por la ley N°19.450 de 18 de marzo de 1996, disposición que señala que en tales casos, la sanción de multa no podrá exceder de treinta unidades tributarias mensuales.
El conflicto que existe entre la cuantía de la pena de multa contemplada en la disposición tributaria tantas veces referida y el artículo 25 del Código Penal, se resuelve a favor de esta última, por ser una norma posterior al Código Tributario, y evidentemente, en el presente caso, por resultar más favorable para el sentenciado.
Por estas consideraciones, lo señalado en los artículos 109,510,526,527 del Código de Procedimiento Penal, 30,68,69,97 y 103 del Código Penal y artículos 162 y 163 del Código Tributario, se confirma la sentencia apelada de fecha cuatro de abril último, escrita de fojas 366 a 390, con las siguientes declaraciones:
I. Que PEDRO AQUILINO TORRES ESPEJO, queda condenado como autor de seis delitos reiterados previstos en el artículo 97 N°4 inciso 2° del Código Tributario, perpetrados en la localidad de Paihuano, tres de ellos, en abril de 1999, al incluir en su contabilidad ilegalmente las facturas de compras 0302, 0307 y 0310, utilizando crédito fiscal por el monto del impuesto al valor agregado indicado en cada factura, por $111.600; $140.400 y $149.339 respectivamente; y los tres restantes, en el mes de diciembre del mismo año, por realizar iguales maniobras, pero con las facturas 0528, 0529 y 0530, utilizando ilegalmente crédito fiscal por $192.240 en cada una de ellas, ascendiendo, en consecuencia, el monto histórico total de lo defraudado a $978.059 a diciembre de 1999.
II. Que la pena privativa de libertad impuesta por sentencia de primer grado, se le reduce e UN AÑO DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MINIMO y que las accesorias allí aplicadas, se le sustituyen por la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
III. Que conforme a lo razonado en el cuerpo de la sentencia, consideración décimo tercera, la pena de multa impuesta al enjuiciado queda limitada al equivalente de treinta unidades tributarias mensuales.
IV. Que el beneficio de libertad vigilada concedido en la sentencia de primer grado, se le sustituye por la remisión condicional de la pena corporal impuesta, por reunirse, en la especie, las condiciones del artículo 4° de la Ley 18.216, debiendo el sentenciado, en todo caso, cumplir con todas las demás exigencias previstas en el artículo 5° de la ley indicada, entre ellas, el pago de la multa impuesta.
No se impone la obligación de satisfacer los impuestos adeudados, para acceder al beneficio indicado, requisito previsto en la letra J) del artículo 163 del Código Tributario, por no estar vigente actualmente tal exigencia.”

CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA - 30.08.2007 – QUERELLA – S.I.I. C/ PEDRO TORRES ESPEJO - ROL 122-2007– MINISTRO SR. JUAN PEDRO SHERTZER DIAZ.