La Corte de Apelaciones de Punta Arenas confirmó con declaración una sentencia de primera instancia, condenando a un acusado por el delito reiterado previsto y sancionado en el inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo.

En su fallo, el Tribunal señaló que no obstante que el IVA se declara dentro de los doce primeros días del mes siguiente al de la emisión de la factura, cuando se emite la factura se inicia la maniobra fraudulenta. De esta manera, habiéndose emitido una factura falsa en diciembre de 2001 y las demás, en el año 2002, resulta inobjetable que los delitos se cometieron en dos ejercicios tributarios anuales, existiendo reiteración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 112 del Código Tributario.

Por otra parte, el fallo dio por acreditada la existencia del dolo requerido por la figura típica, teniendo presente el número de maniobras defraudatorias, las diversas mensualidades en que se realizaron y los montos de dinero involucrados.

Finalmente, la Iltma. Corte señaló que en este caso, por aplicación del principio non bis in idem, no corresponde aplicar la agravante del inciso 4° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario, porque la utilización de facturas falsas es un elemento del tipo penal.

El fallo consideró lo siguiente:

“VISTOS:
Se reproduce la sentencia apelada de quince de diciembre de dos mil seis, escrita de fs. 448 a 460 y complementaria de fs. 479 y siguiente, con las modificaciones:

En el párrafo segundo de fs. 448 se sustituye la fecha 6 de febrero de 2004 por 16 de marzo de 2004 y se pluraliza la palabra delito, quedando delitos.
Al inicio del motivo primero, entre las palabras fiscal y en, se intercala la frase y particular; a fs. 450 en el número cinco se agrega el vocablo que después de la palabra medularmente; en el número siete de fs. 451, se reemplaza el nombre y apellidos Marco Antonio Oyarzo González por un tercero haciéndose igual cosa en el número ocho, con relación al nombre Marco Antonio.

En el numeral tres del mismo motivo entre el guarismo 66 y la frase declaración judicial se intercala las voces y 97 y siguiente, y después de la palabra judicial, se introduce la frase y extrajudicial.

En el número cuatro del mismo fundamento entre las palabras en y un se intercala la oración lo que denomina.

Comenzando el numeral cinco se introduce la frase de fs. 31 a 33, declaración judicial y, pasando la voz A que sigue, a ser a.

En el numeral diez, después del guarismo 164 se intercala el número 165.

En el numeral once, penúltima línea, después de las voces mayo de 2002 se introduce la expresión y 7587 de abril de 2002.

En el numeral dieciocho, se sustituye la referencia a la fs. 379 por 375.

En el basamento duodécimo, se sustituye el número 121 por 112.

En el fundamento sexto línea seis, después de la palabra facturas, se agrega la oración que se le indican; se rectifica el nombre Wilibando por Wilibaldo, se elimina la negación ni que antecede a las voces Sergio Atilio Meza Pérez y se agrega después de este último nombre, la expresión ni Gerardo Pezoa Basoalto; se sustituye después del verbo reconociendo, la oración su firma puesta en ellas por como suya la firma puesta en las individualizadas en las letras a1, a2, a4 y a7; c1 a c8; y d1 a d5; después del apellido Yáñez, se intercala la palabra que; luego del apellido Ojeda, se sustituye la conjunción y por una coma (,); y con posterioridad a la palabra efectivo, se intercala la oración y que los formularios N° 29 de pago de IVA mensual que corren de fs. 23 a 37 del cuaderno separado de documentos corresponden a los pagos que efectivamente se hicieron respecto de las facturas que se le ha interrogado, no siendo en ningún caso simuladas.
Asimismo, se eliminan, los fundamentos segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo, noveno y décimo.

En las citas legales se suprime la referencia al artículo 481 del Código de Procedimiento Penal.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMAS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, a fs. 462 y 481, apela de dicho fallo don Marco Antonio Oyarzo González por causarle agravios, solicitando se conceda el recurso, y en definitiva se eleven los autos a este Tribunal, a fin de que se lo revoque decretando la absolución del encartado.

SEGUNDO: Que, los elementos de juicio sintetizados en los números 1 a 20 del motivo primero del fallo en alzada, y dec laración de Luis Briones Ulloa de fojas 521, decretada para mejor resolver, constituyen un conjunto de presunciones judiciales basadas en hechos reales y probados, las que apreciadas conforme a derecho, tienen aptitud legal suficiente para tener por completamente acreditado en autos que un tercero, contribuyente del impuesto al valor agregado, entre los meses de diciembre de 2001 y octubre de 2002 registró en su contabilidad facturas material e ideológicamente falsas de los proveedores Luis Briones Ulloa, José Jaque Mejías, Sergio Mesa Pérez y Gerardo Pezoa Basoalto, según el siguiente detalle: a) Luis Briones Ulloa: facturas N° 01610, 01614, 01630, 01631, 01635, 01642, 01644 y 01645 emitidas, respectivamente, el 10 y 21 de diciembre de 2001 y 15 de enero, 28 de febrero, 31 de marzo y 1, 14 y 28 de junio de 2002, por un valor neto de $3.115.254; $2.122.881; $2.836.022; $3.899.237; $2.200.847; $2.224.576; $1.775.000; y $1.781.779, en su caso, con un IVA de $500.746; $382.119; $510.484; $ 701.863; $396.153; $400.424; $319.500 y $320.721; b) José Jaque Mejías: facturas N° 007582, 007585; 007586; 007590; 007593; 007597, emitidas el 3 y 23 de agosto de 2002 y 3, 13, 23 y 30 de septiembre del mismo año, por un valor neto de $3.906.779; $4.466.101; $2.049.152; $2.599.152; $2.296.610; $1.759.322; e IVA por $703.221; $803.899; $368.848; $467.848; $413.390; $316.778; c) Sergio Meza Pérez; facturas Nros. 0303; 0309, 0310, 0313, 0316, 0319, 0325, 0330, emitidas el 15 y 31 de agosto de 2002, 1, 15, 24 y 30 de septiembre del mismo año y 5 y 18 de octubre de igual anualidad, por un valor neto de $2.850.847; $2.747.881; $3.728.813; $3.796.610; $3.293.220; $3.079.661; $1.702.754; $1.672.584, e IVA de $513.153; $494.619; $671.187; $683.390; $592.780; $554.339; $306.496; $301.366 y d) Gerardo Pezoa Basoalto, facturas 000201; 000204; 000206; 000209; 000213, emitidas con fecha 3, 9, 15, 25 y 30 de octubre de 2002 por un valor neto de $3.235.000; $3.501.694; $2.737.288; $3.152.542; $2.504.838, e IVA por $646.017; $630.306; $492.712; $567.458; $550.872; para luego declararlas en el formulario N° 29 de IVA como crédito causando al patrimonio fiscal un perjuicio ascendente a $13.570.288, por este concepto.

TERCERO: Que, los hechos que se han tenido por acreditados en el fundamento anterior, son constitutivos del delito reiterado establecido en el artículo 97 N° 4, inciso 2 del Código Tributari o, en relación con el artículo 112 de igual texto, por cuanto dicho tercero, contribuyente del impuesto al valor agregado, mediante el procedimiento señalado, realizó maliciosamente diversas maniobras tendientes a aumentar el verdadero monto del crédito que tenía derecho a hacer valer con relación a las cantidades que debía pagar, habiendo ejecutado dicha conducta durante dos períodos comerciales anuales y perjudicado el interés fiscal; correspondiendo, desde ya, desechar la petición de la defensa respecto a la inexistencia de la reiteración por cuanto, si bien es efectivo que la primera factura del proveedor Briones Ulloa fue extendida en diciembre de 2001 y que el impuesto al valor agregado se declara dentro de los doce primeros días del mes siguiente, lo cierto es que a este respecto, la maniobra defraudatoria tuvo inicio durante diciembre del año 2001 y se consumó el 12 de enero de 2002; en tanto que, todas las demás se efectuaron en este último año, de lo cual resulta inobjetable que los delitos de la especie se cometieron en dos ejercicios tributarios anuales y no en uno, como lo afirma el encausado.

CUARTO: Que, la hipótesis maliciosamente, que utiliza el precepto citado, también llamada en doctrina dolo específico, se tendrá por concurrente en la especie, teniendo presente el número de maniobras defraudatorias realizadas por el querellado, como asimismo, las diversas mensualidades en que ellas tuvieron lugar, según consta del mérito de autos; y en fin, los montos de dinero en que las mismas consistieron, tal y como se ha dicho en el motivo que antecede.

QUINTO: Que, como consta de fs. 262 a 264 vuelta, el encausado, en su declaración indagatoria, negó de plano su participación en los ilícitos. No obstante, existen en su contra los siguientes elementos de convicción: a) declaraciones de Ximena Oyarzo González de fs. 35, quien, en lo pertinente, señaló que en el trabajo de oficina de la sociedad, entre otros, intervenía su hermano Marco Oyarzo González; b) declaración judicial de fs. 66 de la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos doña Jeannette Ruiz Cárdenas, encargada de la operación IVA en Puerto Natales, quien confeccionó el respectivo informe de auditoría, dejando constancia que no comparte este tribunal la aseveración de la defensa respecto a la n ulidad de aquél, toda vez que, pese a que la señora Ruiz Cárdenas no tiene en sentido estricto, la calidad de fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, sino de funcionaria administrativa de ese organismo, se estima habilitada y legitimada para la realización de la pericia por cuanto, precisamente, los funcionarios de tal calidad pueden también realizar otras labores, como expresamente lo autoriza el artículo 30 inciso 6° de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; c) declaración de fs. 99, prestada en forma extrajudicial ante la Policía de Investigaciones por don Antonio Oyarzo Andrade en cuanto manifiesta haber constituido con su hijo Marco Antonio la Sociedad Record Limitada durante el año 2001; d) el mérito que cabe atribuir al testimonio del Contador Jorge Fuentes Yáñez quien a fs. 102 prestó declaración extrajudicial señalando que las operaciones impugnadas eran registradas por los socios de Record Limitada o algún subordinado de ellos; e) declaración extrajudicial de fs. 104 de Juan Ojeda Miranda quien manifiesta haberse desempeñado como empleado administrativo de la sociedad y haber hecho en los registros contables de ésta las anotaciones pertinentes, de acuerdo a las facturas que le entregaba el encausado; f) dichos de Tulio Andrade Velásquez de fs. 106 quien en lo pertinente manifestó al igual que el anterior ser dependiente de Record Limitada y haber firmado algunas facturas de la Sociedad, a petición del condenado; g) declaraciones del mismo condenado de fs. 262 a 264, en cuanto reconoce haber puesto su firma en gran parte de las facturas dubitadas.

SEXTO: Que, los elementos incriminatorios antes descritos constituyen un conjunto de presunciones judiciales, graves precisas y concordantes para tener por acreditado que, al contrario de lo aseverado por el señor Oyarzo González, cupo a éste participación inmediata y directa en los ilícitos de autos, en calidad de autor de los mismos.

SEPTIMO: Que, la defensa del encartado contestó la acusación de oficio y la particular, desde fs. 418 a 432, solicitando la absolución de su parte por no existir el dolo específico que se requiere en el tipo penal de la especie y/o por la nula intervención del señor Oyarzo González en tales ilícitos penales, toda vez que, no se ha comprobado legalmente que le haya cabido en los hechos de autos una participación culpable y penada por la ley, conforme lo exige el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, constando en autos en la declaración indagatoria del señor Oyarzo González, que éste negó expresamente haber incurrido en el delito de fraude tributario del artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código del ramo, y que desglosando una por una las piezas procesales individualizadas en el auto acusatorio, la defensa está cierta que no se dan los presupuestos procesales para dar por acreditada dicha participación. Con relación a la inexistencia de dolo específico, cita los artículos 108 y 109 del Código de Procedimiento Penal, agregando que no consta en autos en forma fehaciente y efectiva la malicia requerida por el tipo penal en discusión. Asevera, además, que existe falta de prueba pericial suficiente para determinar el ilícito motivo de autos por cuanto la pericia realizada por Impuestos Internos no indica que su parte hubiere obrado con el dolo que requiere el artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario, y además, dicha pericia carece de mérito probatorio suficiente en atención a que proviene de la misma parte querellante y acusadora. Por su parte, agrega, en la pericia contable practicada por la Policía de Investigaciones de Punta Arenas se consigna que documentalmente no se puede afirmar que los productos de que dan cuenta las facturas jamás ingresaron a las bodegas de la Sociedad Distribuidora de Productos Record Limitada, lo que no permite generar convicción para condenar por el ilícito motivo de los autos; añadiendo que la prueba de testigos existente en la causa no es apta para determinar la eventual actitud dolosa que se requiere en la especie y entonces dicha convicción podría obtenerse mediante la información de peritos, aseverando al efecto que el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal determina que el dictamen uniforme de dos peritos que cumplan las exigencias que se detallan al efecto, puede considerarse como una prueba suficiente del correspondiente hecho, si dicho dictamen no estuviere contradicho por el de otro u otros peritos, añadiendo que la pericia evacuada por el Servicio de Impuestos Internos se encuentra contradicha por la emitida por la Policía de Investigaciones, donde se indica, entre otras aseveraciones, que la documentación revisada no permitió establecer que las operaciones a que se refieren las facturas cuestionadas de los nueve proveedores correspondan a operaciones falsas, debido a que no se contó con antecedentes que certifiquen o retracten la efectividad material de la operación, vale decir, que no se puede afirmar que los productos allí descritos jamás ingresaron a las bodegas de la Sociedad Distribuidora de Productos Record Limitada, de tal manera que a la luz de lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal, el dictamen pericial no es una prueba suficiente para acreditar los hechos de la causa.
Alega, luego, que tampoco se encuentra acreditada la existencia del delito ni la participación del imputado, con la prueba testimonial que obra en autos, después de lo cual hace referencia a las presunciones a que se refiere el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y a los requisitos de éstas; agregando que los testigos singularizados en el auto acusatorio, no señalaron que les constare cualquiera actitud dolosa del acusado, por lo que no resultan trascendentes para lograr la certeza necesaria para llegar a conclusiones inequívocas, reiterando que sólo resta recurrir entonces a la prueba pericial.

Posteriormente, a fs. 425 y siguiente, se refiere a diversos elementos de convicción señalando que ninguno de ellos acredita la existencia de los delitos de autos y no es posible considerarlos como presunciones en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, con lo que tampoco es posible tener por acreditada la participación de su representado, agregando que, además, encontrándose acreditado el fallecimiento de don Antonio Oyarzo Andrade, bien pudo éste ser el único responsable de los hechos.

Alega, enseguida, la existencia de la figura del delito continuado y no reiterado, citando los presupuestos de la misma y aseverando que es ella la que se presenta en la especie.

En subsidio, solicita se califique la participación de su representado como cómplice o encubridor de los ilícitos que pudiere haber perpetrado don Antonio Oyarzo Andrade; y también en subsidio, pide la aplicación del artículo 69 del Código Penal.

OCTAVO: Que, se desechará la defensa del acusado, en lo que respecta a la eventual inexistencia de los ilícitos, en lo concerniente a la no concurrencia del dolo especifico que el tipo penal exige; en relación con la particip ación en ellos por parte del encausado y con respecto a la concurrencia de la figura de delito continuado y no reiterado; decisiones que encuentran fundamento en que, en relación con lo primero, a juicio de esta Corte y al contrario de lo sostenido por la referida defensa, los elementos de convicción detallados en el motivo segundo, y tal como allí ha quedado establecido, sí constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, pues se fundan en hechos reales y probados como son las declaraciones de los supuestos proveedores, todas las cuales coinciden en la inexistencia de las operaciones de que dan cuenta las facturas dubitadas, a lo que cabe sumar el mérito de los informes periciales evacuados por el Servicio de Impuestos Internos y la Policía de Investigaciones, que también coinciden entre sí en lo esencial; todo lo cual enlaza, además, con lo aseverado por los dependientes y contador de la empresa, satisfaciéndose, de ese modo el requisito de ser múltiple, graves, precisas y conexas para inferir de ellas el hecho desconocido, sin que sea relevante para alterar la convicción, lo consignado en el punto 4 de las conclusiones de la pericia de la Policía de Investigaciones, pues el hecho que documentalmente no pueda aseverarse que las mercaderías indicadas en las facturas dubitadas no hayan ingresado a la sociedad, sí resulta debidamente acreditado con los demás elementos probatorios que han servido de base a la convicción; en tanto que, en lo que respecta al dolo específico negado por la defensa, deberá ésta estarse a lo consignado en el fundamento cuarto que antecede. Por otra parte, en lo que se refiere a la participación del encausado, se desechará también la alegación de absolución, dando por reproducido al efecto lo consignado en el razonamiento quinto, donde se ha realizado una descripción particularizada de los elementos que incriminan al encausado y que permiten tener por acreditada su intervención inmediata y directa en los ilícitos de autos, tal y como se concluyó en el basamento sexto, no existiendo, por lo mismo, mérito para recalificar su participación como cómplice o encubridor; y en fin, corresponde también desechar la alegación de existencia de delito continuado y no reiterado, con el mérito del razonamiento explicitado en el basamento tercero que antecede.

NOVENO: Que, con relación a la agravante del artículo 97 N° 4 inciso cuarto del Código Tributario, cuya aplicación se solicita por el Servicio querellante, será desechada, por cuanto ella forma parte de la descripción típica hecha por la ley, es decir, la utilización de facturas falsas es en la especie un elemento del tipo penal, en los términos establecidos en el artículo 63 del Código del ramo, con lo cual no puede erguirse como lo pretende la querellante, sin infringir el denominado principio non bis in idem.

DECIMO: Que, de otra parte, al formular su alegato en estrados, la defensa del condenado alegó a favor de éste la atenuante especial de responsabilidad penal contemplada en el artículo 111 inciso 1° del Código Tributario, consistente en haber pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, acompañando al efecto siete comprobantes de pago en la Tesorería General de la República, razón que motivó a este Tribunal de Alzada, a fs. 521 y para mejor resolver, a oficiar a ese organismo para que informara en relación a la efectividad de dichos hechos, y con el mérito del informe de fs. 538, ordenó dirigir el oficio al Servicio de Impuestos Internos, recepcionándose en definitiva, la información pertinente a fs. 542 y siguiente, de la que consta que con fecha 28 de febrero del presente año don Marco Oyarzo Andrade solo pagó $3.960.849; lo que, desde luego, amerita desechar la minorante alegada y menos todavía atribuirle el carácter de muy calificada, como lo pidió la defensa en estrados, pues el monto solucionado está lejos de la cantidad defraudada.

UNDECIMO: Que, del mismo modo, en igual oportunidad, la defensa pidió la nulidad del informe de auditoría practicado por doña Jeannette Ruiz Cárdenas, petición que será desechada, reproduciendo al efecto lo consignado en la letra a) del fundamento quinto que precede; correspondiendo también desechar la alegación de inexistencia de delito reiterado, formulada asimismo en estrados, fundándose esta Corte en lo ya consignado en los motivos segundo y tercero que anteceden; no divisándose, tampoco, la efectividad de error en la determinación del perjuicio fiscal por errónea valoración de la prueba, por cuanto la pericia evacuada por la Policía de Investigaciones, en tanto en su s operaciones como en la conclusión, aparece ajustada a las reglas que rigen la ciencia respectiva.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 514, 527 y 529 del Código de Procedimiento Penal, y lo informado por el señor Fiscal Judicial, a fs. 472, se confirma la sentencia apelada y su complemento de fecha quince de diciembre de dos mil seis y dieciocho de mayo de dos mil siete, escrita de fs. 448 a 460 y 479 y siguiente, respectivamente con declaración, que se condena a Marco Antonio Oyarzo González a la pena corporal de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo como autor del delito reiterado previsto y sancionado en el artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario, perpetrado en contra del Fisco de Chile entre los meses de diciembre de 2001 a octubre de 2002, en Puerto Natales; que don Marco Antonio Oyarzo González queda condenado, asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación perpetua para cargos y oficios públicos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena; y que no reuniéndose en su favor los requisitos establecidos en la Ley 18.216, no se le concede ninguno de los beneficios en ella contemplada; quedando así modificados y a este respecto los resuelvos I, III y IV del fallo en alzada.
El señor Juez de la causa ordenará consultar la resolución de fs. 395.
Se deja constancia que no firma la Ministro Srta. San Martín, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.
Regístrese y devuélvase. “

CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS - 24.11.2007 – RECURSO DE APELACION – S.I.I. C/ MARCO ANTONIO OYARZO GONZALEZ - ROL 14-2007 – MINISTRO SR. SOLON VIGUERAS SEGUEL.