La Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta dictó sentencia revocatoria en parte respecto de una sentencia definitiva dictada en primera instancia por el Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta que acogió en parte el reclamo deducido por un contribuyente en contra de liquidaciones notificadas por el Servicio de Impuestos Internos, mediante las cuales se determinaron diferencias de impuesto de Primera Categoría y Global Complementario, correspondientes al año tributario 2008, debido a que el contribuyente no justificó el origen de los fondos con los cuales realizó dos inversiones.
En cuanto a las alegaciones formuladas por el contribuyente, la Corte expresó que la citación que le fuera notificada cumplía con todas las formalidades, de manera que era plenamente válida. Luego, la cédula que se notificaba al contribuyente debe contener antecedentes necesarios para su correcto entendimiento, sin que fuera exigencia de la misma el hecho de que contuviera expresa y determinadamente los antecedentes que el Servicio de Impuestos Internos le requería a aquél. Respecto a la resolución que se pronunció sobre el recurso de reposición administrativa, manifestó que el plazo para resolverla era de 50 días establecido en el artículo 123 bis del Código Tributario, pues se trataba de un plazo especial contemplado en materia tributaria que modificaba el indicado en la Ley N° 19.880.
En cuanto a la justificación de inversión, el tribunal de alzada consideró acreditado el origen de los fondos de una de las inversiones cuestionadas con retiros efectuados desde una sociedad en la cual el contribuyente era socio.
Respecto de la apelación deducida por el Servicio de Impuestos Internos, el tribunal de apelación manifestó que no procedía decretar la inadmisibilidad probatoria, pues los antecedentes aportados por el reclamante en juicio no fueron solicitados específica y detalladamente en la citación. Luego, en cuanto a la falta de ponderación de la confesión formulada por el contribuyente en su escrito de reclamo, fue desestimada, debido a que el contribuyente se encontraba obligado a llevar contabilidad completa y, consecuencialmente, ésta sólo debía ponderarse preferentemente.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Antofagasta, a siete de septiembre de dos mil doce.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos Cuadragésimo Sexto, Cuadragésimo Noveno y Quincuagésimo, que se eliminan, y en su lugar, se tiene además presente:
I.- En cuanto a la improcedencia del reclamo alegado por el Servicio de Impuestos Internos:
PRIMERO: Que el Servicio de Impuestos Internos al momento de contestar la acción dirigida en su contra, solicitó que el mismo fuera rechazado de plano en todas sus partes, por no encontrarse afinado el alcance y efecto del acto administrativo previo, por lo que señala que la acción jurisdiccional intentada carece de objeto y causa de pedir cierta y clara.
Funda esta petición en que el contribuyente XXXX con fecha 12 de agosto de 2011, interpuso ante la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, un recurso de Reposición Administrativo Voluntario en contra de las Liquidaciones N° 146 y 147, invocando los mismos argumentos esgrimidos para sustentar la acción judicial que se conoce y que dedujo en forma simultánea. Refiere que el Servicio reclamado disponía de un plazo fatal de cincuenta días hábiles para notificar la resolución que se pronuncia respecto de la reposición administrativa, según lo previene el artículo 123 bis del Código Tributario y el Capítulo IV de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativo, aplicable en la especie por remisión expresa de la norma tributaria antes referida. Precisa que presentada la reposición administrativa el 12 de agosto de 2011, el plazo para notificar la resolución respectiva se extendía hasta la medianoche en que termina el último día del plazo, esto es, el día 26 de octubre de 2011.
En el mismo orden de ideas, agrega que el artículo 54 de la Ley N° 19.880, establece una incompatibilidad entre el reclamo administrativo y la gestión jurisdiccional, al grado de establecer una prohibición para accionar simultáneamente para ante esas dos instancias. Señala que la conclusión anterior es de toda lógica, pues no estando afinados aún los alcances y efectos del acto administrativo reclamado, la acción jurisdiccional que se pueda incoar carece de objeto pedido y/o causa de pedir cierta y clara, pues puede darse el caso que al resolverse la instancia administrativa, modificarse o incluso invalidarse el acto impugnado, tal acción puede verse desvirtuada incluso al grado de aparecer como superflua y baldía, provocando un desgaste innecesario de la actividad jurisdiccional posterior. Aclara que lo anterior en ningún caso importa negar la procedencia de la reclamación judicial en contra de un acto administrativo en forma directa, sino más bien se establece un orden de prelación según el cual el actor puede optar por interponer un reclamo administrativo, o bien, uno de tipo judicial, pero una vez interpuesto el primero, no puede ocurrirse ante los Tribunales de Justicia, sino hasta que el reclamo administrativo haya sido resuelto o deba entenderse desestimado y una vez interpuesto reclamo jurisdiccional, la Administración debe inhibirse de conocer cualquier petición administrativa que entrañe la misma pretensión.
Por otro lado, refiere que en nada altera sus asertos, lo establecido en el artículo 123 bis letra c) del Código Tributario en cuanto a que la reposición administrativa no interrumpe ni suspende el plazo para reclamar judicialmente, pues el legislador al incorporar esta regla legal, aumentó el plazo para reclamar judicialmente de sesenta a noventa días hábiles, de suerte que no obste la interposición de la reposición administrativa, pues el contribuyente siempre dispondrá de un plazo mayor para reclamar judicialmente.
Por lo anterior, atendido el alcance del artículo 54 de la Ley 19.880 y habiéndose aceptado su aplicación al caso en la especie según lo dispuesto en el artículo 123 bis y la cláusula de supletoriedad contenida en el artículo 1° de la Ley, solicitó sea rechazado derechamente el reclamo intentado, con costas.
SEGUNDO: Que en consideración a que la alegación de improcedencia del reclamo promovida por el Servicio de Impuestos Internos en su escrito de contestación de fojas 135 y siguientes, no fue resuelta por el Juez del grado, no obstante lo decretado a fojas 131 sobre el mismo asunto al resolver el recurso de reposición planteado por el Servicio reclamado, y teniendo presente las facultades correctivas de esta Corte de Apelaciones previstas en el artículo 140 del Código Tributario, se dispondrá lo pertinente a este respecto.
TERCERO: Que con fecha 21 de octubre del año 2011, el contribuyente XXXX ha deducido reclamo en procedimiento general de reclamaciones, en contra de las liquidaciones N° 146 y 147 efectuadas por el Servicio de Impuestos Internos, a través de las cuales se determina una diferencia de impuestos 1a la Renta de Primera Categoría y Global Complementario correspondiente al año tributario 2008, pues –a juicio del Servicio de Impuestos Internos- en ese periodo realizó dos inversiones que importaron desembolsos de $140.000.000 y $249.471.056, los que no se condicen con los ingresos declarados por el contribuyente en la misma época. Asimismo, consta que el contribuyente reclamante dedujo ante el ente fiscalizador con fecha 12 de agosto del mismo año, reposición especial voluntaria prevista en el artículo 123 bis del Código Tributario en contra de las liquidaciones antes referidas, haciendo valer similares alegaciones que las planteadas en sede judicial.
CUARTO: Que atendido el mérito de las alegaciones planteadas por el Servicio de impuestos Internos en su escrito de contestación agregado a fojas 135, el asunto radica en determinar si la reposición especial voluntaria prevista en el artículo 123 bis del Código Tributario ejercida por el actor, lo inhibía de deducir igual pretensión ente el Tribunal Tributario y Aduanero, mientras aquella no fuera resuelta o haya transcurrido el plazo para que se entienda desestimada, en los términos dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
QUINTO: Que, el artículo 123 bis del Código Tributario, dispone: “Respecto de los actos a que se refiere el artículo 124, será procedente el recurso de reposición administrativa, en conformidad a las normas del Capítulo IV de la ley N° 19.880, con las siguientes modificaciones: a) El plazo para presentar la reposición será de quince días. b) La reposición se entenderá rechazada en caso de no encontrarse notificada la resolución que se pronuncia sobre ella dentro del plazo de cincuenta días contado desde su presentación. c) La presentación de la reposición no interrumpirá el plazo para la reclamación judicial tratada en el artículo siguiente. No será procedente en contra de las actuaciones a que se refiere el inciso primero los recursos jerárquico y extraordinario de revisión. Los plazos a que se refiere este artículo se regularán por lo señalado en la ley N° 19.880”. Por su parte, el artículo 54 de la Ley 19.880, señala: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdicción. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.
SEXTO: Que del tenor literal de las normas transcritas, necesario resulta concluir que el Capítulo IV de la Ley N° 19.880, dentro del cual se encuentra el artículo 53 referido, no resulta aplicable para el recurso de reposición administrativa reglado en el artículo 123 bis en estudio, desde que existe una norma tributaria especial que modifica lo que ella dispone, esto es, que la presentación de la reposición ante el Servicio de Impuestos Internos no interrumpe el plazo para la interposición de la reclamación judicial.
SÉPTIMO: Que, en consecuencia, pudiendo recurrirse de reposición administrativa contra una liquidación de impuestos, como ocurrió en la especie, dentro del plazo de quince días, acción que no interrumpe el plazo fatal de noventa días para reclamar del mismo acto en sede judicial, al tenor de lo prevenido en el artículo 124 del Código Tributario, se desprende que ambas acciones no resultan incompatibles, ni la reposición excluye el reclamo tributario intentado en autos, razón por la que se rechazará la solicitud de improcedencia planteada por el Servicio de Impuestos Internos en su escrito de contestación de fojas 135 y siguientes.
II. En cuanto al fondo:
1.- En cuanto al recurso de apelación deducido por la parte reclamante:
OCTAVO: Que el contribuyente reclamante se alzó en apelación en contra de la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta, que acogió parcialmente el reclamo deducido en contra de las liquidaciones N° 146 y 147 dictadas por el Servicio de Impuestos Internos, solicitando se enmiende la sentencia apelada, declarando nulas las liquidaciones reclamadas, por ser inválida la notificación de la citación en que se sustentó. En subsidio, se declare justificada la inversión de fondos mutuos hasta la suma correspondiente a los retiros obtenidos por XXXX, respecto de las sociedades “Fariscastell S.A.” e “Inversiones Farías & Farías Ltda.”, con costas.
NOVENO: Que en primer término el reclamante funda su agravio en el rechazo por parte del sentenciador de la instancia de la nulidad de la citación N° 35, y consecuencialmente de los actos que de ella se deriven, dentro de los que se encuentran las Liquidaciones reclamadas N° 146 y 147.
Como causal de la nulidad antes alegada, en primer lugar, señala que la citación N° 35 que precedió a las liquidaciones reclamadas, no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 12 y 13 Código Tributario, por cuanto el acta de notificación no cumplió con las formalidades legales, desde que no se indicó en ellas el funcionario que la habría practicado y con qué calidad la habría realizado, ni se señaló si la cédula fue dejada bajo resguardo, ni consta el envío de la carta certificada. Además señala que atendido lo dispuesto en el artículo 13 Código del ramo, para los efectos de la notificación, su domicilio era el ubicado en calle Lautaro Espíndola 7190, Antofagasta.
Refiere que estas alegaciones fueron desestimadas por el sentenciador tributario, no obstante el mérito de lo declarado por el propio funcionario notificador y de los tres testigos aportados por el reclamante que depusieron sobre este punto, todas probanzas a través de las que se acreditó en autos que al interior del inmueble en donde se debía practicar la notificación, se encontraban personas adultas en la oportunidad en que el notificador concurrió al mismo y, por tanto, debían recibir la cédula por expreso mandato del artículo 12 del Código Tributario. Sin embargo, el funcionario notificador decidió unilateral e improcedentemente no entregársela y en su lugar optó por dejarla entremetida en el portón existente por calle Lautaro Espíndola, lo que constituye una infracción a las normas de orden público y consecuencialmente sancionada con la nulidad de la notificación.
Agrega además que el acta levantada por el ministro de fe actuante da cuenta de una falsedad ideológica, pues en ella se señala que no había personas adultas en el lugar, en circunstancia que sí lo habían, por lo que el ministro de fe no estaba autorizado para dejar la cédula prendada en el lugar, hecho que señala jamás ocurrió.
Cita además el artículo 13 de la Ley 19.880 y el artículo 19 N° 3 incisos 5° de la Constitución Política de la República, la doctrina del profesor Camiruaga y sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en causa Rol 10-12, como abono a sus alegaciones.
En segundo lugar, sustenta la nulidad alegada en el hecho que el sentenciador al analizar la citación N° 35 para resolver la inadmisibilidad de la prueba solicitada por el Servicio de Impuestos Internos, concluye que la referida citación no cumplió con los requisitos en orden a señalarse expresa y determinadamente los documentos que el Servicio requería al reclamante, no obstante lo cual el Juez nada dice sobre el efecto que tal omisión produce respecto a la validez de la citación y posterior liquidación realizada. Refiere que tal omisión es necesario subsanar, pues ello incide directamente en la facultad del Servicio de Impuestos Internos para tasar, prevista en el artículo 64 del Código Tributario. Concluye que al no haberse indicado en la citación expresa y determinadamente los documentos requeridos por el ente fiscalizador, éste no se encontraba facultado para tasar en los términos previstos en el artículo 64 antes referido.
Cita en apoyo de su conclusión, lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°19.880.
Finalmente funda la nulidad alegada en la tardía resolución del recurso de Reposición Administrativa por él intentado y los efectos que ello produce en el presente juicio. A este respecto, señala que la resolución que resolvió la reposición administrativa fue notificada cuando ya se había recibido a tramitación el reclamo de autos y notificado dicho reclamo al Servicio de Impuestos Internos. Hace presente que el artículo 123 bis del Código Tributario, analizado en concordancia con el artículo 59 Ley N°19.880, establece un plazo máximo de treinta días para resolver la reposición administrativa, lo que no obsta al plazo de cincuenta días de que dispone el aludido Servicio para notificar la resolución que resuelve la misma, en los términos prevenidos en el artículo 123 bis del Código Tributario. Atendido lo anterior, asegura que el sentenciador ignoró que la sanción a dicha omisión es la nulidad absoluta, por aplicación del artículo 7 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil, artículo 148 del Código Tributario, artículo 83 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y por imperativo del principio conclusivo contenido en el artículo 8 de la Ley 19.880, el que informa que siempre deben terminar mediante un acto decisorio y que exprese la voluntad del órgano administrativo. Todo lo anterior en relación al artículo 14 y 41 de la Ley N°19.880.
DÉCIMO: Que los artículos 11, 12 y 13 del Código Tributario, regulan la forma en que el Servicio debe notificar sus actuaciones, las formalidades que éstas deben cumplir, la persona encomendada para tales diligencias y el domicilio en que las mismas deben efectuarse. En efecto, en lo pertinente, el artículo 11 del Código del ramo, señala “Toda notificación que el Servicio deba practicar se hará personalmente, por cédula o por carta certificada dirigida al domicilio del interesado, salvo que una disposición expresa ordene otra forma de notificación o que el interesado solicite para sí ser notificado por correo electrónico.”. Por su parte, el artículo 12 del mismo cuerpo legal, señala: “En los casos que una notificación deba hacerse por cédula, ésta deberá contener copia íntegra de la resolución o actuación de que se trata, con los datos necesarios para su acertada inteligencia. Será entregada por el funcionario del Servicio que corresponda, en el domicilio del notificado, a cualquier persona adulta que se encuentre en él, y si no hubiere persona adulta que la reciba, se dejará la cédula en ese domicilio….La notificación se hará constar por escrito por el funcionario encargado de la diligencia, con indicación del día, hora y lugar en que se haya practicado, y de la persona a quien se haya entregado la cédula, copia o documento correspondiente, o de la circunstancia de no haber encontrado a persona adulta que la recibiere. En este último caso, se enviará aviso al notificado el mismo día, mediante carta certificada, pero la omisión o el extravío de dicha carta no anulará la notificación.”. Finalmente el artículo 13 del Código Tributario, en lo pertinente, dispone: “Para los efectos de la notificación, se tendrá como domicilio el que indique el contribuyente en su declaración de iniciación de actividades o el que indique el interesado en su presentación o actuación de que se trate o el que conste en la última declaración de impuestos respectiva…”.
UNDÉCIMO: Que del mérito de las disposiciones transcritas y del acta de notificación de la Citación N° 35 de fecha 26 de abril del año 2011, cédula cuya nulidad se solicita por el reclamante, agregada a fojas 242 y siguientes, se desprende que la misma cumplió con todas las formalidades legales para que goce de plena validez, por lo que compartiendo plenamente las conclusiones alcanzadas por el sentenciador del grado, en los considerandos Vigésimo Séptimo a Trigésimo Primero del fallo apelado, ya que a diferencia de lo sostenido por el reclamante en su escrito de apelación, consta que el funcionario a cargo de la notificación fue don William Zomoza, que la cédula fue dejada “Pendiente de la puerta. Taller Portón azúl”, y en el domicilio que el reclamante registraba en el Servicio de Impuestos Internos, esto es calle Lautaro Espíndola 7190, Antofagasta, según se encuentra acreditado con el mérito de lo declarado a fojas 279 y siguientes por el testigo de la parte reclamante don Mario Tejada Meris, sin que obste a tal validez, la circunstancia de no haberse indicado en el acta respectiva si la cédula fue dejada bajo resguardo o no conste en el proceso el aviso al notificado mediante correo certificada, desde que no se ha indicado como requisito de validez de la notificación, que la cédula sea dejada en lugar seguro y ha sido el propio legislador quien, en términos expresos, ha señalado que la omisión del aviso por carta certificada, no anula la notificación por cédula que la precede.
DUODÉCIMO: Que en cuanto a la nulidad de la Citación alegada, fundada en la permanencia de personas adultas al interior del domicilio, no obstante lo cual el ministro de fe decidió notificar por cédula la Citación N° 35 y la falsedad ideológica del acta en que consigna su actuación, compartiendo las conclusiones alcanzadas por el Juez tributario en los considerandos Vigésimo Octavo y Vigésimo Noveno de la sentencia apelada, se encuentra acreditado suficientemente en autos que el funcionario notificador al concurrir al domicilio que el reclamante registraba en el Servicio de Impuestos Internos, no respondió nadie a su llamado, razón por lo que dejó la cédula prendida en el portón de acceso al mismo, siendo irrelevante si con anterioridad a tal acción, el ministro de fe preguntó en calle Cavancha por el actor y que en él haya divisado personas adultas, desde que éste no correspondía al domicilio que el contribuyente reclamante registraba ante el Servicio de Impuestos Internos, según se encuentra acreditado a fojas 249 de autos y conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Código Tributario, constituye el único domicilio en que el ministro de fe se encuentra autorizado a notificar por cédula.
DÉCIMOTERCERO: Que, de la misma forma, no será oído el reclamante en cuanto a la nulidad alegada fundado en haberse omitido en la citación por parte del Servicio, la indicación expresa y determinadamente de los documentos que requería al reclamante, desde que el artículo 12 del Código Tributario solo exige como requisito de validez para la notificación en análisis, que la cédula contenga los datos necesarios para su acertada inteligencia, siendo el legislador menos exigente a este respecto, que en lo referente a la inadmisibilidad de la prueba prevista en el inciso 11° del artículo 132 del Código Tributario. Y ello por cuanto la notificación por cédula tiene por objeto emplazar al interesado para que dentro de un determinado plazo, haga valer sus derechos, en especial, ocurrir ante el Servicio de Impuestos Internos a esclarecer las observaciones realizadas por éste. En otros términos, poner en conocimiento de una persona, una resolución, diligencia o actuación, con el objeto de dársela a conocer simplemente, de hacerla comparecer en resguardo de sus intereses, o de hacerla comparecer a testificar, a confesar o a informar pericialmente, o, incluso, a fin de que ejecute algo, bajo apercibimiento legal, por lo que la información que la cédula debe contener, son los antecedentes necesarios para su correcto entendimiento, sin constituir requisito para la validez de la misma, el solicitar, expresa y determinadamente los antecedentes que el Servicio requería.
DÉCIMOCUARTO: Que de la misma forma se desestimará la nulidad sustentada en la falta de acto terminal, por cuanto el artículo 123 bis letra b) del Código Tributario contiene la sanción frente a tal omisión, al entenderla rechazada en caso de no encontrarse notificada la resolución que se pronuncia sobre ella dentro del plazo de cincuenta días contados desde su notificación, sin que a este respecto sea aplicable el artículo 59 de la Ley N° 19.880, por existir disposición especial que modifica lo que en este se señala.
Además esta alegación deberá ser desestimada, pues el Servicio de Impuestos Internos resolvió la reposición administrativa planteada por el reclamante con fecha 12 de agosto de 2011, dentro del plazo máximo que tenía para hacerlo, esto es, cincuenta días para notificar la resolución que se pronuncia sobre ella, previsto en la aludida letra b) del artículo 123 bis aplicable en la especie, sin que sea procedente sostener que el mismo se encuentre restringido a los treinta días que dispone el artículo 59 de la Ley N° 19.880, pues como se señaló, este plazo se encuentra modificado por una norma especial cuya aplicación es preferente en esta materia.
DÉCIMOQUINTO: Que en consecuencia, habiéndose acreditado en autos que la notificación por cédula de la Citación N° 35 realizada al contribuyente reclamante con fecha 27 de abril de 2011, se ajustó a los requisitos formales previstos en los artículos 11, 12 y 13 del Código Tributario, y compartiendo plenamente lo concluido por el sentenciador de la instancia en el Considerando Vigésimo Sexto y siguientes del fallo que se revisa, se rechazará la apelación deducida por el contribuyente XXXX a este respecto.
DÉCIMOSEXTO: Que en segundo agravio alegado por el reclamante como fundamento de su recurso de apelación, lo sustenta en que el sentenciador de la instancia concluyó que solo uno de los tres retiros realizados por el reclamante en las sociedades en las que participa, fue idóneo para justificar la inversión realizada en fondos mutuos el 8 de enero de 2007, desechando las demás probanzas aportadas por supuestas contradicciones emanadas de los certificados acompañados al proceso.
Al respecto señala que el retiro realizado por el reclamante de $9.316.664 de la Sociedad Faricastell S.A., si bien el certificado que da cuenta del mismo señala que éste se produjo el 31 de enero del año 2007, asegura que se acreditó suficientemente en autos con la declaración de Mario Tejada Meris que dicho retiro se produjo físicamente el cinco de enero del mismo año, el que sólo por una cuestión formal se indicó en el certificado en la forma en que se hizo. Además refiere que de los libros contables se desprende que el mismo fue pagado el 5 de enero de 2007, por lo que en último término, en caso de contradicciones, debe estarse a la contabilidad, por así disponerlo expresamente el artículo 21 del Código Tributario.
Respecto al retiro de $23.299.161 de la Sociedad Inversiones Farías & Farías Ltda., el reclamante esgrime iguales argumentos que los señalados precedentemente, agregando que esta conclusión fue ratificada por el informe pericial acompañado a los autos.
DECIMOSÉPTIMO: Que el artículo 70 del D.L. 824 sobre Impuesto a la Renta, en lo pertinente, dispone: “Se presume que toda persona disfruta de una renta a lo menos equivalente a sus gastos de vida y de las personas que viven a sus expensas. Si el interesado no probare el origen de los fondos con que ha efectuado sus gastos, desembolsos o inversiones, se presumirá que corresponden a utilidades afectas al impuesto de Primera Categoría según el N° 3 del artículo 20 o clasificadas en la Segunda Categoría conforme al N° 2 del artículo 42, atendido a la actividad principal del contribuyente.”
La norma transcrita da cuenta que es tarea probatoria del reclamante el acreditar el origen de los fondos utilizados en la inversión Fondos Mutuos que realizó el 8 de enero de 2007 en Santander Asset Management S.A.
DÉCIMOCTAVO: Que, como se ha señalado, parte de la inversión referida en el considerando precedente, el contribuyente la sustentó en los retiros realizados de las sociedades en las que participa como accionista o socio. En efecto, $9.316.664 señala haberlos retirado de la Sociedad Faricastell S.A. con fecha 5 de enero del mismo año, no obstante lo cual el certificado agregado a fojas 58, da cuenta que tal retiro de dividendos fue efectuado el 31 de enero del año 2007, por lo que no es posible sostener que el pudo ser utilizados en una fecha anterior a la que da cuenta el documento, razón por la que se rechazará el recurso de apelación a este respecto.
No obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que en la contabilidad de la sociedad anónima antes referida, conste que tales dividendos fueron retirados el 5 de enero de 2007, desde que dichos asientos contables han sido contradichos con el certificado de situación tributaria de dividendos o créditos, por lo que se concluye que este hecho no se encuentra acreditado suficientemente en los términos exigidos en el artículo 70 de la Ley de la Renta, tal como lo expresó el sentenciador de la instancia en el considerando Cuadragésimo Quinto del fallo apelado, razón por la que se rechazará lo peticionado a este respecto.
DÉCIMONOVENO: Que asimismo, el contribuyente reclamante sostuvo en su reclamo y en el recurso de apelación, que parte de lo invertido en fondos mutuos, fue financiado con el retiro de utilidades que realizó el 5 de enero de 2007 de la sociedad Farías & Farías Ltda., en la que participa. Para acreditar tal aseveración, acompañó certificado sobre situación tributaria de retiros agregado a fojas 60, el que da cuenta que tal operación la realizó en el mes de enero del año 2007, documento que a juicio de estos sentenciadores, valorado en conjunto con los registros contables de la referida sociedad acompañados al proceso, particularmente el folio N° 667 del Libro Diario y folio N° 670 del Libro Mayor; el mérito de lo informado por la referida sociedad, a través de oficio agregado a fojas 394 y lo concluido por el perito contable en informe agregado a fojas 725, se encuentra suficientemente acreditado en autos que tal retiro de utilidades fue realizado en la fecha señalada por XXXX, esto es, el 5 de enero de 2007, y por consiguiente resulta idóneo para justificar la inversión observada por el servicio de depósito en fondos mutuos realizada el 8 de enero del mismo año, por el total de su importe.
VIGÉSIMO: Que no obsta a la conclusión anterior, el hecho que el libro FUT de la sociedad informante, agregado a fojas 6 del cuaderno de documento respectivo (custodia del Tribunal N° 05/2012) y el instrumento de fojas 96 del mismo cuaderno, se indique como fecha del retiro el 1 y 30 de enero de 2007, respectivamente, desde que el Libro F.U.T. indica una fecha anterior a la señalada en el certificado de fojas 60, que en todo caso es útil para acreditar la procedencia de los recursos invertidos en fondos mutuos, en tanto que el segundo, es un simple borrador escrito con lápiz grafito, que no se encuentra suscrito por persona alguna y que resulta dudoso si tal documento es parte de la contabilidad de la Sociedad Farías & Farías Ltda.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que en consecuencia, conforme a lo razonado precedentemente, habiéndose acreditado que el actor retiró con fecha 5 de enero de 2007 de la sociedad en la que participa, esto es, Sociedad Farías & Farías Ltda., un total de $23.299.161, se tendrá por acreditado el origen de los fondos que se discute respecto de la operación realizada el 8 de enero de 2007, hasta el monto del importe del referido retiro, revocándose en consecuencia la sentencia apelada en este punto.
2.- En cuanto a la apelación deducida por el Servicio de Impuestos Internos:
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que por otra parte, el Servicio de Impuestos Internos ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta, solicitando que esta Corte enmiende la resolución apelada, teniendo por no justificada la totalidad de los dineros aplicados a la toma de “Fondos Mutuos”, de manera que el importe total de $140.000.000 sea gravado con el impuestos correspondiente.
Como fundamento de su agravio, señala que no era admisible la prueba documental aportada por el contribuyente al proceso y que previamente le fue requerida en la etapa administrativa, particularmente los certificados de retiros. Ello por cuanto señala, la Citación N° 35 es lo suficientemente clara y precisa en orden a comprender que se le estaba requiriendo el certificado que da cuenta el periodo fiscalizado.
Además, asegura que el sentenciador omitió ponderar la confesión judicial que en términos expresos prestó el reclamante en su escrito de reclamo, al señalar que los retiros en que sustenta la justificación de la inversión, los realizó el día 30 y 31 de enero de 2007, confesión que el sentenciador no ponderó.
Señala que en los registros contables acompañados, no se da cuenta de la fecha exacta en que se hicieron los retiros, pues el folio 96 correspondiente al mes en que supuestamente se realizó el retiro de la Sociedad Match Ltda., está en un formato de impresión distinta a los otros; además de haber sido timbrados esos folios ante el Servicio de Impuestos Internos un día antes de ser presentadas al Tribunal, esto es el 19 de enero de 2012. Agrega que la cuenta de deudas por cobrar que se registró en el mes de diciembre de 2006, el día 2 de enero del año 2007, fue cancelada íntegramente incrementando así la cuenta caja que luego sirvió como fuente para justificar el supuesto retiro. Por su parte el libro mayor presenta diferencias de folio y la información que arrojan los libros contables o dice relación con la declaración jurada N° 1884 del año tributario 2008, en la que se refiere que el retiro, se verificó el 31 de enero de 2007.
Finalmente asegura que resulta poco creíble que se haya hecho un retiro de $20.000.000 en dinero efectivo, concluyendo que era tarea probatoria del contribuyente reclamante el acreditar la veracidad de sus declaraciones, conforme lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario.
VIGÉSIMO TERCERO: Que en cuanto la inadmisibilidad de la prueba documental acompañada por el reclamante y que fuera solicitada por el Servicio de Impuestos Internos, por aplicación del inciso 11° del artículo 132 del Código Tributario, no habiendo solicitado por el ente fiscalizador en forma determinada y específica, los documentos que requería para la fiscalización realizada, no se hará lugar a ello, confirmándose el fallo apelado en este punto. En efecto, según se lee en la Citación N° 35 acompañada a fojas 243 y 244, si bien se pidieron los antecedentes que tenían relación directa con las operaciones fiscalizada, cierto es que tal requerimiento no satisfizo la exigencia normativa en comento, para que resultara procedente limitar la actividad probatoria del contribuyente, desde que el artículo 132 inciso 11° del Código Tributario exige, además de la solicitud por parte del Servicio de los antecedentes que tengan relación directa con las operaciones fiscalizadas, que este requerimiento haya sido solicitado determinada y específicamente, por lo que la fuerza jurídica de la norma en estudio no ha sido desconocida por el sentenciador de la instancia, ni su interpretación violenta el recto alcance de ella.
VIGÉSIMO CUARTO: Que en cuanto al reproche realizado por el Servicio apelante en orden a que el sentenciador no habría ponderado la confesión judicial expresa contenida en el escrito de reclamo, que dice relación con que los retiros realizados por el reclamante en las sociedades en las que participa como socio o accionista habrían sido realizadas el 30 y 31 de enero de 2007, baste para desestimar esta alegación, lo prevenido en el artículo 132 inciso 15° del Código Tributario, aplicable en la especie, por cuanto no siendo un hecho discutido en autos que el contribuyente reclamante se encuentra obligado a llevar contabilidad completa, ha sido el propio legislador quien ha calificado la prevalencia de la contabilidad fidedigna por sobre otros medios de prueba, como sería el caso de la prueba confesional alegada, razón por la cual se confirmará la sentencia en relación al agravio en análisis.
VIGESIMO QUINTO: Que finalmente, el Servicio de Impuestos Internos ha sustentado su apelación en los reparos que observa en los registros contables allegados por el actor en el proceso. Tales alegaciones se tratan de una cuestión introducida en esta sede y que, por tanto, no fue materia de la controversia y, consecuentemente, su sustrato fáctico tampoco de prueba. Por ello, el tribunal no tenía la obligación de pronunciarse a su respecto. De esta forma, no habiendo cuestionado durante todo el proceso, el carácter de fidedigna de la contabilidad acompañada por el actor, ni menos la falsedad material de la misma como la que se insinúa en el recurso, atento a lo prevenido en el artículo 21 del Código Tributario, se confirmará el fallo a este respecto.
VIGÉSIMO SEXTO: Que, en consecuencia, no siendo suficientes los argumentos esgrimidos por el Servicio de Impuestos Internos para desvirtuar lo ya resuelto por Juez del Tribunal Tributario y Aduanero, se rechazará el recurso de apelación por él interpuesto, sin costas del recurso por haber tenido motivos plausibles para litigar, los que se justifican en la falta de claridad en las alegaciones demostrada por el contribuyente a lo largo del proceso.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 144, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 139 y siguientes del Código Tributario, SE RECHAZA la alegación de improcedencia del reclamo opuesta por el Servicio reclamado, y SE REVOCA, sin costas, la sentencia apelada de primero de junio del año dos mil once, escrita a fojas 762 y siguientes, en cuanto desestimó el reclamo respecto a las liquidaciones 146 y 147, ambas de fecha 27 de julio de 2011, conforme a lo concluido en los considerandos Décimonoveno y Vigésimo del presente fallo, confirmándose en todo lo demás el mismo.
El Servicio de Impuestos Internos, conforme a lo antes resuelto, deberá modificar las liquidaciones N° 146 y 147, eliminándose la referencia N° 2 y rebajándose la referencia N° 1 desde $140.000.000 a $96.700.839, con las consecuentes disminuciones de los impuestos determinados en las Liquidaciones reclamadas, y en los reajustes e intereses aplicados.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción de la Ministra Sra. Virginia Soublette Miranda”.