El texto de la sentencia es el siguiente:
Santiago, a veinticinco de mayo de dos mil doce.
VISTOS:
En estos autos N° 73.382-PL, rol del Octavo Juzgado del Crimen de San Miguel, por resolución de diez de noviembre de dos mil diez, escrita de fojas 692 a 704, se absolvió a XXX, YYY y ZZZ, de los cargos librados en su contra por las acusaciones judicial de fojas 572 a 574 y particular de fojas 575 a 590, en calidad de autores de los injustos reiterados previstos en los numerales octavo y noveno del artículo 97 del Código Tributario, pero se condenó al primero por su responsabilidad de autor de los delitos reiterados de infracciones al artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.336, a purgar tres penas de presidio menor en su grado mínimo por el término de ciento ochenta días cada una, accesorias respectivas, que le fueron remitidas condicionalmente las principales con un período de observación igual a la duración de la condena.
Impugnada esta decisión por el Servicio de Impuestos Internos, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por dictamen de dieciocho de mayo de dos mil once, que se lee a fojas 776, la confirmó íntegramente.
Contra este pronunciamiento, el querellante dedujo recurso de casación en el fondo sustentado en los ordinales cuarto y séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, como se desprende de fojas 781 a 802.
Declarado admisible el indicado arbitrio, se trajeron los autos en relación a fojas 809.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso formalizado descansa en los literales cuarto y séptimo del artículo 546 del estatuto procedimental del crimen, esto es, en que el veredicto dubitado ha calificado como lícito un hecho que la ley penal reprime como delito y absuelve entonces a los imputados y en haberse violado las leyes reguladoras de la prueba, siempre que ello influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
SEGUNDO: Que por el cardinal séptimo del artículo 546 del compendio procesal recién aludido, el oponente denuncia vulneración de los artículos 459 y 488, N°s. 1° y 2°, del mismo cuerpo legal y advierte que de toda la prueba aparejada en estos antecedentes se puede colegir irrefutablemente una serie de sucesos que en su conjunto reúnen las exigencias de los reseñados preceptos, no obstante, descarta la existencia del ilícito y la intervención de los querellados y que obran probanzas bastantes para tener por acreditada la participación de todos ellos, pero el tribunal desatendió las declaraciones indagatorias, con lo que se conculcan los mencionados numerandos primero y segundo del artículo 488.
Explica que son acontecimientos reales y demostrados: que el laboratorio clandestino y lugar de almacenamiento de las películas falsificadas se encontraba en el domicilio de YYY y ZZZ, más aún se les sorprendió tres veces en delito flagrante, conforme lo denotan los partes policiales de fojas 1; que era YYY quien se dedicaba a la venta de mercadería falsificada; que ZZZ se ocupaba de transportarlas además que reconoció ser su dueño, pidiendo facilidades para retirarse del lugar, como aseguran los funcionarios aprehensores, testigos hábiles en ese hecho, lugar y tiempo y no contradichos por otros igualmente aptos, según lo indicado en el artículo 459 del estatuto procesal del crimen.
Insiste que obran elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación de los encausados, los que son de carácter grave, dado que reúnen tal grado de probabilidad que debieron conducir a los magistrados a la certeza de este raciocinio, para luego revisar algunos medios de prueba incorporados a la litis, e inferir que dan lugar a múltiples presunciones, a saber, que XXX se desempeña, a lo menos desde el dos mil tres, en la reproducción y venta clandestina de discos compactos, sin acatar los requisitos legales para su producción y comercio, el que arrendaba una habitación en el domicilio de ZZZ y YYY, donde elaboraba clandestinamente sus productos, quienes sabían de la actividad ilícita desarrollada en su casa habitación por XXX, facilitándole los medios, tanto de movilización como de bodegaje para que la tarea ilegal ejercida por éste fuera fructífera y a su vez aprovechar los ingresos obtenidos en secreto con lo que se puede elucidar que todos los querellados trabajaban juntos en la reproducción y comercialización de compactos falsificados, ya que fueron sorprendidos en tres ocasiones, dos de ellas en el mentado domicilio, en dos años calendarios diferentes.
Así, queda patente que es un hecho real y probado la participación de todos los enjuiciados, además que las presunciones ostentan la condición de múltiples, puesto que se presenta un sinnúmero de ellas y son de carácter grave, pues reúnen tal grado de probabilidad que debieron conducir a los jurisdicentes a la convicción de su culpabilidad. Los tres querellados se empleaban en la reproducción y venta irregular y clandestina de discos compactos falsificados, ya que fueron sorprendidos en tres ocasiones cometiendo los mismos delitos
Concluye que, sin la presencia de tales yerros, se habría estimado que los acontecimientos establecidos durante el litigio constituyen un conjunto de indicios que reúnen los requisitos de los numerales primero y segundo del mencionado precepto, con lo que debía tenerse por comprobada la participación de los encartados, los que debieron ser sometidos a las penas correspondientes.
TERCERO: Que en lo que atañe al número cuarto del artículo 546 de la compilación funcional del crimen, el impugnante delata violentados los literales 8° y 9° del artículo 97 del ordenamiento tributario, toda vez que el edicto reclamado, al confirmar el del a quo, ha considerado como lícitos hechos que encuadran en las conductas ilícitas detalladas, se encuentra demostrado en la litis la existencia de diversas gestiones de índole mercantil, tales como la compra, reproducción, almacenamiento y venta de discos compactos, sin que los inculpados hubieran cumplido con su obligación tributaria, al no haber efectuado iniciación de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, así como tampoco el timbraje de documentos, siendo su actuar doloso y clandestino, lo que configura el hecho punible del numeral octavo del artículo 97 del Código Tributario, el que por lo demás no precisa el perjuicio fiscal para su configuración, como lo consigna equivocadamente el basamento décimo sexto del laudo del inferior, inalterado por el superior, su concurrencia se reduce únicamente para determinar la multa que cabe imponer a los culpables, para cuyo efecto rola a fojas 424 el pertinente informe pericial contable. Asimismo, los jurisdicentes del grado adaptan erróneamente el derecho, cuando afirman que “la producción o comercio de las mercaderías de que trata este proceso no se encuentran afectas a declaración y pago de impuestos, por tratarse de un actividad delictiva”, dado que, como lo ha sostenido reiteradamente este tribunal, los ingresos provenientes de actividades ilícitas también deben tributar.
En lo atinente a la inobservancia del artículo 97, N° 9°, del citado cuerpo normativo, el recurrente aduce que el ordenamiento jurídico no atiende a que las cosas que se comercializan sean lícitas o ilícitas, ya que es indiferente dicha distinción al bien jurídico protegido -orden público económico-, desde que con el comercio de tales mercaderías se quebranta gravemente el principio de igualdad en materia económica. Agrega que la resolución atacada nunca pone en duda los elementos que componen las figuras criminales en comento, sino que puntualiza el error de derecho que devela únicamente en que descarta su comisión al adicionarle ingredientes que el legislador no describe en el tipo. Expone que dicha figura abarca una conducta que va más allá de la simple evasión, se extiende al comercio o industria ejercido en forma oculta, clandestina, secreta, lo que puede obedecer a distintas razones, pero afecta la indicada igualdad ante la ley y la libre competencia.
CUARTO: Que, desde luego y en torno a la causal sustancial de invalidación, conviene dejar en claro que del mérito de los fundamentos suministrados por los jueces del fondo para justificar la absolución (basamentos décimo quinto a décimo séptimo del edicto unipersonal, conservados por el de alzada), fluye con nitidez que efectivamente media un error de derecho en la decisión objetada, en orden a considerar que las actividades ilícitas no pueden estar gravadas con impuestos, por cuanto como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte la noción de renta, para la legislación tributaria nacional, no distingue entre entradas producidas por actividades legítimas o no, permitidas o no. Tampoco los ingresos considerados ilícitos por los sentenciadores del fondo, han sido excluidos expresamente de la obligación de tributar como renta, ya que si así fuera, el legislador los hubiese comprendido en la enumeración del artículo 17 del Decreto Ley N° 824 (SCS., N°s. 3983-1996, de dos de septiembre de mil novecientos noventa y siete, 990- 2005, de diecinueve de octubre de dos mil seis, 3686- 2005, de quince de marzo de dos mil siete y 297-2009, de diecisiete de noviembre de dos mil diez).
Tan es así que, de acuerdo con el claro tenor literal de la definición de renta que proporciona el N° 1° del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, toda utilidad o beneficio que reciba de una actividad, cualquiera sea su origen, naturaleza o denominación constituye renta; y el artículo 170 de la misma ley segrega de ese concepto los beneficios, asignaciones, incrementos patrimoniales y otros ingresos que taxativamente pormenoriza y aquellos que no se consideren rentas o se reputen capital, según mandato expreso de alguna ley.
Pues bien, entre las partidas que el artículo 17 citado sustrae de la idea de renta no se contienen los recursos obtenidos en forma ilícita. Ni existe texto legal que les otorgue tratamiento de excepción, restándolos del artículo 3° de la misma ley que obliga a toda persona domiciliada o residente en Chile a satisfacer impuestos sobre sus rentas de cualquier origen (SCS. N° 3983-1996).
QUINTO: Que entonces surge evidente que el dictamen refutado, al absolver a los acusados, haciendo suyo el apelado, ha incurrido en error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto, porque, de no haberse cometido semejante equivocación, habría condenado a los agentes por los delitos previstos en los numerandos octavo y noveno del artículo 97 del Código Tributario.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546, N° 4°, y 547 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765, 767, 772 y 785 de su homónimo de Instrucción Civil, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo inserto en lo principal de fojas 781 a 802 por la abogada Viviana Salinas Delgado, en representación del Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de dieciocho de mayo de dos mil once, que corre a fojas 776, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.
Regístrese.
_______________________________
SENTENCIA DE REEMPLAZO.
Santiago, veinticinco de mayo de dos mil doce.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo prescrito en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por mandato del artículo 535 del de Enjuiciamiento Penal, se dicta a continuación el siguiente laudo de reemplazo:
V I S T O S :
Se reproduce el pronunciamiento en revisión, con excepción de sus considerandos décimo quinto a vigésimo y de las referencias a los artículos 30 del Código Penal, 456 bis del de Instrucción del ramo, y 600 de su homónimo Orgánico de Tribunales, que se eliminan; y se repiten los razonamientos tercero y cuarto del veredicto de casación que antecede.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
1°).- Que los hechos fijados en el fundamento décimo cuarto del edicto en examen, reproducido por éste, configuran los ilícitos tipificados en el artículo 97, N°s 8° y 9°, del Código Tributario, desde que se ha ejercido el comercio sobre las mentadas mercancías sin que se hubieran cumplido las exigencias legales relativas al pago y declaración de los impuestos que gravan su producción y comercio. Como también, constituyen el ejercicio efectivamente clandestino del comercio y de la industria manufacturera de discos compactos, ya que la producción, su almacenamiento y transporte se realizaban en forma disimulada o escondida ante el temor de ser sorprendidos.
2ª).- Que por lo que toca a la culpabilidad de los convictos, YYY, en sus atestados de fojas 116, 386 vuelta y 527, refiere que el veintiuno de marzo de dos mil cinco XXX, a quien conoció en el Persa Los Morros, le pidió arrendar una pieza para guardar objetos, sin decirle en qué consistían, a lo que accedió por la falta de dinero. Relata que el mismo día llegó con cajas y pantallas de computador, ante lo cual ella le comunicó que no quería tener problemas, pero ante su insistencia, consintió por algunos días. El veinticuatro del mismo mes Carabineros allanó su domicilio y detuvo a XXX; añade que Dixon, con quien convive desde el dos mil cinco, nada sabía del asunto, lo que desdijo a fojas 527, pues XXX había solicitado a ZZZ mantener algunas cosas y ella se inculpó para no perjudicar a su pareja en su labor como agente policial.
3°).- Que, a su turno, ZZZ, manifestó a fojas 192, 320 y 321, que el dieciocho de noviembre de dos mil cinco su conviviente YYY recibió un llamado desde Iquique de XXX, solicitándole que le trasladara su camioneta cargada con mercaderías al puesto del persa Los Morros, a lo que accedió dejándola estacionada detrás del local, momento en que la señora de XXX, le encomendó el arreglo de un enchufe, ocasión en que llegó Carabineros, a quienes conocía por haber trabajado con ellos, que procedieron a revisar la camioneta, preguntándole si él andaba en ella, a lo que respondió afirmativamente y cuando se retiraba le requirieron los acompañara a la unidad policial. No sabía qué clase de productos portaba la camioneta.
4°).- Que, a fojas 84 bis, 86, 153, 175 y 196, XXX expresa que encontrándose en la ciudad de Iquique realizando compras para su puesto comercial, su cónyuge se comunicó con ZZZ para que condujera una camioneta que ya estaba cargada con mercadería al persa, la que pertenecía a varios locatarios que le pagan flete para que se las transporte, quienes se niegan a reconocerlas como de su propiedad. Igualmente, admite que se dedica a la grabación y venta de discos compactos debido a problemas económicos, arrendando el domicilio de YYY para grabar y guardar materiales.
5°).- Que de las indagatorias antes singularizadas, aparece claro que XXX acepta su intervención en los delitos indagados, tanto en la comercialización sin cumplir la carga tributaria de declarar y pagar los impuestos que gravan tal actividad, así como la el ejercicio clandestino de la industria y el comercio, que por reunir los requisitos del artículo 481 del Código de Enjuiciamiento Penal, se lo tendrá como autor de ellos, por haber participado en su ejecución de una manera directa e inmediata, procediendo su sanción penal.
En seguida, aunque ZZZ ha negado estar en conocimiento de la ilegal procedencia de la mercancía encontrada en su poder, así como el ejercicio clandestino de la manufactura y comercialización de aquellas, en su declaración de fojas 366, confiesa paladinamente que estaba en conocimiento de la actividad delictual de XXX, prestándole su cooperación para albergar en su domicilio los medios utilizados para la reproducción de los discos compactos. Por lo demás, como se desprende de los careos de fojas 320 y 321, ZZZ, aceptó al momento de su detención que la mercancía sita al interior del vehículo le pertenecía y que la había cargado personalmente en el domicilio de XXX, lo que basta para acreditar que su intervención de autor en los ilícitos pesquisados.
Y en lo que incumbe a YYY, a pesar que niega su participación y el conocimiento de la actividad delictiva desplegada por XXX, se encuentra comprobado que comercializaba productos sin cumplir las obligaciones tributarias en su local del Persa Los Morros y no sólo del comercio clandestino de CD’s falsificados, sino que los mismos se manufacturaban en dependencias de su domicilio, con su conocimiento y autorización.
Con seguridad se puede deducir que los querellados desarrollaban juntos las actividades de reproducción y comercialización de los objetos falsificados, ya que fueron sorprendidos en varias ocasiones, dos de ellas en el domicilio que compartían ZZZ y YYY.
6°).- Que lo expuesto deviene que por estar en conocimiento de la existencia de la manufactura clandestina de discos compactos ilegales, o al estar en una situación que no pudo menos que franquearles ese conocimiento y su comercialización por parte de los tres imputados, es bastante para brindarles ese entendimiento, y atribuir la conducta dolosa que requieren las figuras penales comprobadas.
7°).- Que lo reflexionado resulta suficiente para tener por demostrada la participación culpable de los incriminados XXX, ZZZ y YYY en los delitos descritos en los numerales octavo y noveno del artículo 97 del Código Tributario, en calidad de autores.
8º).- Que a fojas 636 a 646, la defensa de ZZZ contestó las acusaciones judicial y particular y su adhesión, impetrando la absolución de su representado, toda vez que en el proceso no constan elementos aptos para acreditar que comercializaba discos compactos, reconoce que únicamente manejó una camioneta cargada con mercancías, pero que ignoraba de que se trataba, Refiere la ausencia del componente dolo, ya que no se acreditó que el ejercicio del comercio y el incumplimiento tributario, se realizaron a sabiendas. A la vez, en lo atinente al injusto contemplado en el número noveno del citado artículo 97, niega que se encuentre comprobado el ejercicio del comercio en forma clandestina y su actuar doloso. Subsidiariamente, pide que se le reconozcan las atenuantes de los artículos 70 y 104 del Código Penal y 107 del Tributario.
9º).- Que a fojas 648 a 655, la asistencia jurídica de XXX contestó las acusaciones libradas en su contra, de fojas 648 a 655, impetra, desde ya, la absolución de su mandante, puesto que nunca actuó con el dolo requerido, amén que la utilidad que pudiere obtener el autor del delito pesquisado no puede ser fuente de recursos destinados al cumplimiento de los fines del Estado. Ante la persecución por el comercio clandestino, asevera que dicha actividad sólo puede realizarse respecto a objetos lícitos y que tratándose a discos grabados ilegalmente, no pueden sino venderse en forma escondida. Arguye que tal como se desencadenaron los acontecimientos, al aplicar la sanción prevista para este ilícito se estaría imponiendo un doble castigo por una misma conducta con transgresión de la máxima non bis in ídem.
Finalmente, en el supuesto de condena, invoca las minorantes de los artículos 11, Nº 9º, y 70 de la recopilación criminal.
10º).- Que YYY contesta, de fojas 656 a 664, los cargos librados en su contra, reclama su absolución, asilada en que la conducta descrita en el literal octavo del artículo 97 del Código Tributario, no se configura, por haber cumplido con todas las exigencias legales para mantener su local comercial en el Persa Los Morros y nunca ha tenido la intención de defraudar los intereses fiscales y, en todo caso, los dividendos logrados no pueden ser gravados. En lo que se refiere al número noveno del mentado artículo 97, asegura que no puede ser castigada, desde que el tipo exige que el comercio o la industria se realicen en torno a objetos lícitos, lo que no ocurre en la especie. Además, al tratarse de discos grabados ilegalmente no pueden venderse de otra manera que no sea la clandestina, por lo que no podría sancionarse por este numeral, ya que se estaría imponiendo un doble castigo por una misma actividad.
En subsidio, plantea la recalificación de su conducta a la de cómplice, debido a que se podría considerar que ha cooperado a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos, ya que su poderdante, sin tener conocimiento de la actividad que realizaba XXX en la habitación que ella le arrendaba, la facilitó para que éste procediera a la reproducción ilegal.
Para la coyuntura de ser condenada, esgrime como morigerantes las de los artículos 11, Nºs. 6º y 9º, aquélla como calificada y 70 del catálogo de penas.
11º).- Que las peticiones de absolución fundadas en que no existe el delito carecen de asidero, en virtud que los delitos endilgados a los agentes se encuentran fehacientemente comprobados por los medios de prueba colacionados en la motivación primera del fallo censurado, que se reprodujo, los cuales apreciados legalmente, de manera natural y coherente permiten tener demostrados el hecho asentado por los jueces de las instancias, el cual no puede tener sino la calificación jurídica que se la ha conferido en el basamento primero de este veredicto, completado con lo elucubrado en los raciocinios tercero y cuarto del fallo de casación, los que se reprodujeron, a los cuales se remite.
En efecto, el ilícito del número octavo del artículo 97 del estatuto tributario, requiere para su existencia que el imputado evada el pago de tributos, lo que presupone la determinación de aquel presupuesto fijado por la ley para configurar cada impuesto y cuya realización origina la obligación de pagarlo, lo que en la especie ha ocurrido, ya que los hechos asentados en la litis dan cuenta de un suceso al que el legislador le atribuye el nacimiento de la obligación jurídica de solucionar un determinado tributo, en otras palabras, se ha logrado dilucidar la existencia del hecho gravado, en el evento sub judice, el “comercio ejercido”, lo que habilita atribuir a los procesados el incumplimiento de obligaciones tributarias. Obran en autos elementos de juicio idóneos y suficientes para tolerar determinar clara, cierta y categóricamente, que los discos compactos estaban destinados a su comercialización o ejecución de cualquier otro acto mercantil sobre las mismas. Además, como lo enseña la doctrina (Ángela Radovic Schoepen: “Sistema Sancionatorio Tributario – Infracciones y Delitos”, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, dos mil diez, pág. 137), se trata de un delito de peligro, por lo que para su concurrencia no es necesaria la existencia del perjuicio fiscal a que hacen alusión el veredicto anulado y los enjuiciados.
Por su parte, el literal noveno del artículo 97 del texto tributario, reprime el ejercicio furtivo de los negocios mercantiles, en forma real y concreta, no la elusión de gravámenes, ejercicio del comercio que se encuentra probado en la litis, la que se realiza secretamente para eludir la ley.
La diferencia con el injusto anterior estriba en que aquél, si bien también se trata del ejercicio del comercio, se ejecuta sin acatar la obligaciones de declarar y pagar el impuesto que corresponde, y en éste la práctica del comercio se ejecuta de modo efectivamente clandestino, es decir, en forma oculta, la que lesiona la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades mercantiles o industriales, lo que, a su vez, desconoce determinados axiomas económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección del consumidor. Y esto ocurre así, aunque las cosas objeto del comercio o industria clandestinos provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuada justamente en este caso.
Por todos estos motivos se desestiman las solicitudes de absolución.
12°).- Que en lo que concierne a la ausencia de participación y de dolo que alegan las asesorías letradas de los hechores, aparece cabalmente acreditada su intervención en los injustos que se han tenido por demostrados, en la forma que se consignó en el motivo quinto de este mismo fallo, por lo que no puede prosperar aquel discurso.
Y para comprobar el dolo concurrente en los convictos, basta tener presente que la conducta que se les reprocha se desplegó durante un par de años, evidenciando un proceder habitual y sostenido en el tiempo, más no un acontecimiento único, meramente casual o circunstancial, susceptible de obedecer a factores ajenos al conocimiento y rol de los querellados en el negocio que explotaban o a simple desidia de aquéllos. La serie de indicios reunidos en la causa y que han sido descritos tanto en la sentencia del a quo, como en la presente, resultan idóneos y satisfacen los supuestos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, para tener por asentado que los agentes conocían y querían los corolarios de su actuar.
13°).- Que, en lo que atañe a la protesta de la defensa de XXX y YYY, acerca de la improcedencia de pagar tributos cuando las rentas son de origen ilícito, se estará a lo que ya se resolvió en la sentencia de casación que antecede y a lo consignado en el basamento undécimo de este pronunciamiento.
En lo relativo a su propuesta, en el sentido que se quebrantaría el adagio del non bis in idem, basta para desechar dicho planteamiento tener en cuenta que las figuras del artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.366 y 97, N° 9°, del Código Tributario, sancionan conductas y protegen bienes jurídicos diferentes, aquél castiga la reproducción y venta, clandestina o no, de obras de arte sin el correspondiente permiso de su autor, protegiendo la propiedad intelectual de éste , mientras que el último, reprime el comercio y la industria clandestina, o sea, su ejercicio sin licencia de las autoridades respectivas, protegiendo el patrimonio fiscal y el orden público económico. Atento lo anterior, nos encontramos ante dos delitos distintos que deben ser escarmentados por separado.
14°).- Que la petición de recalificación de la intervención de YYY en los injustos determinados, queda desprovista de soporte, desde que su calidad de copartícipe de los ilícitos, emerge de la naturaleza misma de su participación y del hecho que, ejercía personalmente el comercio sin respetar las obligaciones legales y que, en lo que apunta al numerando octavo del artículo 97 del compendio tributario, suprimida su injerencia en el injusto, éste no habría podido materializarse o habría sido indispensable recurrir a otra colaboradora, puesto que fue ella quien proporcionó el lugar donde se confeccionaron los materiales ilegales, de manera clandestina, con conocimiento de lo que se hacía, pese a que haya pretendido que nada sabía al respecto, dichos que no tienen respaldo alguno por la entidad de las instalaciones ubicadas en su domicilio, como se observa de las capturas fotográficas de fojas 70 y 71, conducta que la ubica en la autoría inmediata y directa en el hecho punible.
Por lo mismo, la recalificación de su participación a la de cómplice de los ilícitos indagados redunda improcedente.
15º).- Que en cuanto a la mitigante del artículo 11, Nº 6º, del Código Penal, vale decir, la irreprochable conducta pretérita de YYY, se establece con el mérito de su extracto de filiación y antecedentes exento de reproches, de fojas 546, la que no se tendrá como calificada, dado que no es posible concluir que la hechora haya observado en el pasado un comportamiento que, amén de irreprochable, pueda insertarse en la situación de excepción que exige el artículo 68 bis de la compilación punitiva para atribuirle tal calidad, si se repara que los documentos acompañados de fojas 673 y 674, se limitan a constatar a su respecto que participa de un curso de “habilitación laboral”, impartido por la Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Mujer (PRODEMU) y la membrecía de un club deportivo, en donde se dice que se trata de una persona de conducta intachable y con participación activa en sus actividades, aserciones que, aun cuando reposen en apreciaciones de carácter subjetivo, sirven precisamente para acreditar la concurrencia de la minorante de que se trata, pero no entregan otra información objetiva sobre actuaciones de relevancia o de bien público que hubiere desarrollado y que permitan por este motivo excepcional calificar su conducta. Ello concuerda con la doctrina especializada que enseña que el comportamiento anterior será muy calificado o de gran entidad cuando no se trate únicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino de un individuo que ha prestado grandes y destacados servicios a la comunidad en que vive o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad (Alfredo Etcheberry: “Derecho Penal”, tomo II, tercera edición revisada y actualizada, Editorial Jurídica de Chile, mil novecientos noventa y siete, página 184). Por lo cual sólo cabe reconocer –como se ha hecho- a la circunstancias de marras, la fuerza suficiente para configurar un motivo de atenuación simple o común.
También se acepta la mencionada minorante a XXX, pues si bien su asesoría jurídica no lo solicitó, se desprende del documento aparejado a fojas 612, su conducta sin mácula.
16º).- Que en lo atinente a la atenuante de responsabilidad penal del artículo 11, Nº 9º, de la recopilación criminal, requerida por XXX y YYY, las expresiones utilizadas por el precepto permiten discernir que la cooperación a que alude debe consistir en una disposición total, completa y permanente de contribución al esclarecimiento de los hechos, en todas las etapas del proceso, de suerte tal que las noticias aportadas, en todos sus aspectos, tanto respecto de los partícipes, los medios y forma de comisión del ilícito y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los restantes antecedentes reunidos en el pleito, pues se trata evidentemente de la obtención de un beneficio procesal trascendente, como lo es la configuración de una morigerante de responsabilidad penal, lo que requiere un máximo celo y voluntad de participación en la entrega de datos, todos los cuales deben ser compatibles entre sí y que impliquen verdaderamente un aporte, sin que el órgano jurisdiccional, deba confrontar o concurrir a otros antecedentes para determinar la certeza o no de los datos suministrados. Razones por las cuales los dichos parciales de XXX y YYY, no han ayudado fundamental y trascendentemente en el clarificación de los ilícitos materia de autos, sin perjuicio que en éste obran otros medios de convicción en su contra.
17º).- Que no concurren otras circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal que analizar.
18º).- Que en torno a las solicitudes de todos los acusados, en orden al artículo 70 del Código Penal, es útil recordar que no configura una atenuante de responsabilidad criminal, como lo denominan sus asesorías profesionales, sino que le confiere al tribunal la facultad, bajo ciertas condiciones, de imponer una multa inferior al monto asignado en la ley, cuyo uso se realizará al determinar la cuantía de esta sanción, según corresponda.
19º).- Que es así como este tribunal se ha hecho cargo de todas las alegaciones formuladas por la defensa del encausado en sus descargos de fojas 781 a 793.
20º).- Que para la determinación de la samción privativa de la libertad que corresponde imponer a los encartados YYY y ZZZ, es preciso considerar que son responsables de dos delitos diversos consagrados en los numerandos octavo y noveno del artículo 97 del Código Tributario, cada uno execrado con presidio o relegación menores en su grado medio, más la multa del cincuenta al trescientos por ciento de los impuestos eludidos y de treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidad tributaria anual, respectivamente.
21°).- Que por haber incurrido estos hechores en reiteración de simples delitos de la misma especie, les resulta una condena menor con el régimen de la acumulación jurídica de las penas a que se refiere el artículo 112 del Código Tributario, en armonía con el 509, inciso segundo, del de Enjuiciamiento Criminal, y entonces puede tomarse como base cualquiera de esos ilícitos a los que la ley le asigna los castigos alternativos indicados precedentemente, de los cuales se impondrá el de presidio menor en su grado medio, en atención a las circunstancias de comisión, aumentándola en un tramo, en razón de la reiteración, y así se llega a presidio menor en su grado máximo a regular en definitiva, la que, en el caso de YYY, se determina en su mitad más baja, merced a la atenuante que se le ha reconocido y respecto de ZZZ, se podrá recorre en toda su extensión.
22°).- Que el agente XXX, también es responsable de los delitos reiterados del artículo 97, N°s. 8° y 9°, del Estatuto Tributario, en concurso real con tres delitos de infracción al artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.336, se aplicará el artículo 509, inciso segundo, del cuerpo procedimental del ramo, y se toma como base la penalidad de cualquiera de las figuras tributarias que tiene señalada mayor sanción corporal, a saber, presidio menor en su grado medio. Dicho castigo, ahora por el hecho de tratarse de reiteración de delitos, se elevará en un tramo y así queda finalmente en presidio menor en su grado máximo, fijándola en su mitad inferior por la minorante que se le ha reconocido.
23º).- Que en cuanto a las multas que deben solucionar los sentenciados, atendido lo preceptuado por el artículo 70 del Código punitivo, en orden al caudal patrimonial de los culpables y su capacidad de rendimiento pecuniario en el futuro, se impondrá una sola multa, rebajada prudencialmente, cuyo valor se determinará en definitiva.
24º).- Que conforme a lo expresado, tanto en este dictamen como en el de casación que lo precede, aparece de manifiesto que este tribunal no comparte las opiniones del Ministerio Público Judicial, vertidas en su informe de fojas 752 y 753, en cuanto estuvo por confirmar íntegramente la decisión en alzada.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en los artículos 24, 26, 29, 47, 49, 50, 67, inciso segundo, y 70 del Código Penal, 111, 457, 485, 509, inciso segundo, 514 y 527 de del Procedimiento del ramo, 97, Nºs. 8º y 9º, y 112 de su homónimo Tributario y 4º de la Ley Nº 18.216, SE REVOCA la sentencia apelada de diez de noviembre de dos mil diez, que rola de fojas 692 a 704, y, en su lugar, se declara que:
I.- Se condena a XXX, a cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena; a enterar una multa de dos unidades tributarias anuales y el pago proporcional de las costas de la causa, por su responsabilidad de autor de tres delitos previstos en el artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.336, perpetrados los días diez de abril y diecinueve de noviembre de dos mil cuatro y veinticuatro de marzo del año siguiente y de dos ilícitos descritos en los numerandos octavo y noveno del artículo 97 del Código Tributario.
II.- Se condena a YYY y a ZZZ, a sufrir cada uno tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, a satisfacer una multa de dos unidades tributarias anuales, y al pago proporcional de las costas de la causa, por su responsabilidad de coautores del delito de ejercicio del comercio a sabiendas sobre mercaderías sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio y la realización clandestina del comercio o la industria, previstos y sancionados en el artículo 97, Nº 8º y 9º, del Código Tributario.
III.- Se dispone el comiso de los productos e instalaciones de fabricación.
IV.- Atento la extensión de las sanciones corporales inflingidas a los sentenciados se les declara exentos del apremio contemplado en el artículo 49, inciso primero, del Código Penal.
V.- Por reunirse en la especie por los condenados XXX y YYY los requisitos que al efecto manda el artículo 15 de la Ley N° 18.216, se les concede el beneficio de la libertad vigilada, fijándose para su tratamiento y observación por parte de un delegado de Gendarmería de Chile, el mismo plazo de las respectivas condenas corporales y deberán acatar las otras exigencias del artículo 17 de la ley ya citada, con excepción del pago previo de la multa y costas impuestas en el fallo, por estimarse que se cumple con la situación contenida en el artículo 5°, letra a), de la Ley N° 18.216, sin perjuicio de la facultad fiscal para perseguir su cobro con arreglo a las reglas generales.
Para el evento que la franquicia anterior le fuera revocada y los incriminados debieren purgar efectivamente las penas determinadas, les servirán de abono, a XXX el tiempo que estuvo privado de libertad en esta causa entre el veinticuatro de marzo y el uno de abril de dos mil cinco, como consta de fojas 43 y 116 y a YYY y ZZZ, el día treinta y uno de marzo de dos mil ocho, que permanecieron en prisión preventiva, según consta de fojas 504 y 505 y 510 y 511 respectivamente y 519.
Se previene que el Ministro señor Rodríguez estuvo por mantenerle al convicto XXX la condena determinada en la decisión II del fallo en alzada, como autor de los delitos reiterados descritos en el artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.776; y amén de ellas, separadamente, las penas que se le imponen en el resuelvo I de esta resolución. Para ello tuvo presente que el método de la acumulación jurídica de las penas procede cuando se trata “de crímenes y simples delitos de una misma especie”, entendiéndose por tales “aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga”, con arreglo a lo prescrito en los incisos primero y quinto de dicha disposición, situación que no se presenta en la especie, pues se agrupan ilícitos reprimidos en el Código Tributario y en la Ley N° 17.336, lo que torna inaplicable el sistema empleado.
Además que en la figura del número 9° del artículo 97 del ordenamiento impositivo, únicamente considera la modalidad inicial consistente en “el ejercicio efectivamente clandestino del comercio”, porque no es dable adicionarle a la misma conducta la otra hipótesis de comisión, como lo es “el ejercicio clandestino de la industria”, concepto dispar del anterior, que debe entenderse, según la doctrina, a la luz de lo preceptuado en el artículo 3°, N° 5°, del Código de Comercio (Dumay: “El Delito Tributario”, Ediciones Samver, Concepción, págs. 193 y 194), esto es, “las empresas de fábricas, manufacturas… y otros establecimientos semejantes”, “que serán naturalmente el de transformación fabril o manual de materias primas”, “mediante el trabajo humano o maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado”, “sea que la materia prima la entregue la clientela, sea que el fabricante la adquiera o produzca él mismo”, lo que interesa “no es la empresa, sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto” (Olavarría: “Manual de Derecho Comercial”, tomo I, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, mil novecientos cincuenta y seis, N° 62, pág. 227; y Sandoval: “Manual de Derecho Comercial”, tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, mil novecientos noventa, N° 59, págs. 108 y 109), nociones que concuerdan plenamente ”con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos”, infligida como pena accesoria en la decisión III de este dictamen.
Sin perjuicio que cualquiera sean los bienes jurídicos protegidos por el legislador, lo cierto es que la conducta es idéntica, “ejercicio clandestino de la industria”, en los términos ya detallados de transformación fabril o manual de materias primas, mediante el trabajo humano o maquinaria, con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado, que castiga el compendio tributario; o la reproducción de discos compactos que, entre otros bienes, sanciona el artículo 80, letra b), de la Ley N° 17.336, sin limitarse a las obras de arte exclusivamente, de acuerdo con las letras o y p del artículo 5°, y sin autorización, sea del dueño o de la autoridad, de suerte que en la opinión del previniente no parece prudente castigar simultáneamente ambos tipos sin contravenir el aforismo del ne bis in idem.
Regístrese y devuélvase."