El tribunal de alzada citó la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema respecto del ilícito del artículo 97 N°9 del Código Tributario e indicó que aún cuando las mercancías objeto del comercio o industria clandestina provengan de una actividad ilícita, es probable que la antijuridicidad del comportamiento sea más acentuada. Ello, por cuanto la figura delictual antes indicada lesiona la transparencia que debe imperar en el desarrollo de actividades comerciales o industriales, lo que a su vez vulnera principios jurídicos cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia y la protección al consumidor.
Asimismo, consideró que el delito de autos protege el orden público económico, el que se ve quebrantado por la clandestinidad de acciones mercantiles sean éstas lícitas o ilícitas. Luego, si sólo se castigaran aquellas de carácter lícito, se sancionaría al comercio realizado legítimamente en mayor grado que el comercio ilícito, lo que vulneraría la igualdad ante la ley.
Por lo anterior, estimó que lo sancionado es que el comercio sea “clandestino”, es decir, secreto, oculto, lógicamente por temor a la ley o para eludirla, por haberse sustraído al control y vigilancia de los órganos fiscalizadores, omitiendo así la exigencia de contar con los respectivos permisos, pagos de derechos e impuestos.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“VALDIVIA, catorce de junio de dos mil once.
VISTOS:
En causa RIT Nº 5927-2009, RUC Nº 0910028956-0 del Juzgado de Garantía de Valdivia, con fecha 20 de abril de 2011 se dictó sentencia definitiva respecto del imputado Danilo Alejandro Gallardo Velásquez que lo absolvió de la infracción contemplada en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, sobre comercio clandestino.-
En contra de esta sentencia don Juan Pablo Lebedina Romo, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Valdivia y don Rodrigo Peluchonneau Alliende, abogado, por el Servicio de Impuestos Internos interpusieron recursos de nulidad fundado en la causal contemplada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal al haberse hecho una errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo.-
Se llevó a efecto la audiencia de vista de los recursos con asistencia del abogado don Juan Pablo Lebedina Romo, por el Ministerio Público, del abogado don Gonzalo Gálvez Parra por el Servicio de Impuestos Internos y de la abogada doña Paulina Gallardo Barriga, por la defensa del acusado.-
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que ambos recurrentes fundan su recurso de nulidad en la causal contemplada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.-
El Ministerio Público señala que la errónea aplicación del derecho en que ha incurrido la sentencia se concreta en haber absuelto al acusado efectuándose una exigencia por parte del tribunal de garantía que el tipo penal en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario no contempla, al indicar que esta norma no puede sino entenderse como aplicable a la actividad lícita y se basa en la inexigibilidad de la conducta que se pide a los acusados en cuanto a iniciar actividades comerciales de especies ilícitas.-
Explica que el bien jurídico afectado en este delito es el orden público económico y no el patrimonio fiscal, cuyo sustento descansa en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 20, 21 y 22 de la Constitución Política de la República; además la naturaleza lícita o ilícita de especies que se comercializan no es un elemento del tipo penal aludido. En este sentido indica que la Excma. Corte Suprema de Justicia con fecha 19 de octubre de 2006 en causa rol Nº 990-05 se pronunció en un recurso de casación en el fondo condenando al acusado como autor del delito de comercio clandestino previsto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, en relación con la venta de discos compactos no originales sin pagar los impuestos correspondientes. Asimismo ha sostenido dicho tribunal que en realidad no se sanciona propiamente la elusión de los gravámenes, sino “el ejercicio furtivo del comercio y cuya clandestinidad se refuerza con la procedencia delictual de las mercancías, sin perjuicio de la penalidad que pudiera corresponderle por el delito que las originó”-
SEGUNDO: Que a su turno el Servicio de Impuestos Internos señala que se absolvió al acusado del delito antes mencionado basándose el Juez a quo en que dicha norma es sólo aplicable a contribuyentes que transan con bienes cuya comercialización sea lícita.-
Agrega que el 22 de julio del año 2009 funcionarios policiales de la Brigada Investigadora de Delitos Económicos de Valdivia en instantes en que realizaban un patrullaje preventivo en las calles Río Calle Calle y Río Bío Bío, comuna de Valdivia, sorprendieron al imputado Danilo Gallardo Velásquez ofreciendo para la venta 539 discos compactos falsificados de películas y música, que mantenía a la vista sobre un paño. Posteriormente y obtenido la autorización del imputado para proceder a la entrada y registro de su domicilio se procedió a la revisión del inmueble encontrando en su interior otros 112 discos compactos falsificados, con sus respectivas cajas de plástico negras y carátulas de papel impresas y 40 discos compactos falsificados.-
Indica que tanto el Ministerio Público como el Servicio de Impuestos Internos formularon acusación por la comisión del delito previsto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario por el que previamente se querelló el servicio. En atención a la pena solicitada por el ente persecutor se adecuaron dichas acusaciones para los efectos de posibilitar la tramitación del procedimiento simplificado.-
Agrega que el considerando tercero del fallo impugnado es el que efectúa una errónea aplicación de la norma legal antes mencionada al restringir la aplicación de dicha disposición a los contribuyentes que comercian sobre mercaderías lícitas, toda vez que el delito en cuestión es aplicable a todo tipo de mercaderías, sean estas lícitas o ilícitas, estén ellas o no gravadas por impuestos y por lo tanto haya o no evasión tributaria. Al limitar su campo de aplicación vulnera el precepto legal ya citado e infringe lo dispuesto en el artículo 19 Nº 1 del Código Civil, en cuanto establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. El propio epígrafe del párrafo 1º del Título II, donde se tipifica el ilícito, el cual se denomina “De los contribuyentes y otros obligados” se extiende precisamente a las personas que no tienen la calidad de contribuyentes y que, sin embargo, ejercen actividades económicas.-
Señala que la jurisprudencia unánime ha sostenido que el bien jurídico protegido en este delito no es el patrimonio fiscal, sino el orden público económico; es decir, no se sanciona el no pago del impuesto sino lo que se pretende es sancionar la infracción del conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución.-
Solicita se acoja el recurso, se declare nula la sentencia y se determine el estado en que debe quedar la causa y se ordene la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda para que disponga la realización de un nuevo procedimiento simplificado o juicio oral si correspondiere.-
TERCERO: Que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal en la materia que motiva el presente arbitrio da la razón a los recurrentes al sostener que “las actividades clandestinas sancionadas en la disposición en comento lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, únicas a las cuales se refiere el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor y muchos otros, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa. Y esto ocurre así, aun cuando las mercancías que son objeto del comercio o industria clandestina provengan de una actividad ilícita, incluso es probable que la antijuricidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso”.-
CUARTO: Que en el mismo orden de ideas se ha sostenido que el bien jurídico protegido por la norma del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario es el orden público económico, orden que resulta quebrantado por la clandestinidad de las acciones mercantiles sean éstas lícitas o ilícitas. Si dicha norma estuviera destinada solo a sancionar las actividades mercantiles lícitas y no las ilícitas, resulta que se sancionaría al comercio legítimamente realizado en mayor grado que al comercio ilícito, lo que vulnera la garantía de la igualdad ante la ley.-
Esta misma Corte ha sostenido que “lo esencial para la configuración del delito previsto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario consiste en que se ejerza el comercio y que dicho ejercicio sea clandestino, es decir, secreto, oculto, lógicamente por temor a la ley o para eludirla, por haberse sustraído al control y vigilancia de los órganos fiscalizadores, eludiendo así la exigencia de contar con los respectivos permisos, pago de derechos e impuestos” (Recurso de Nulidad, rol Nº 6- 2007, 31/1/2007).-
QUINTO: Que en atención a lo expuesto forzoso es concluir que la sentencia al absolver al imputado Danilo Alejandro Gallardo Velásquez ha incurrido en error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo puesto que de haber interpretado correctamente la norma del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario el Juez de Garantía habría condenado a aquél como autor de dicha infracción.-
Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 373 letra b), 385 y 386 del Código Procesal Penal, se ACOGEN los recursos de nulidad deducidos por don Juan Pablo Lebedina Romo, por el Ministerio Público y por don Rodrigo Peluchonneau Alliende, por el Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil once, del Juzgado de Garantía de Valdivia, recaída en la causa RIT Nº 5927-2009, RUC Nº 0910028956-0, la que se anula como asimismo el juicio en que se dictó y se repone la causa al estado de que el tribunal no inhabilitado que corresponda disponga la realización de un nuevo juicio.-
Regístrese, notifíquese, comuníquese”.