El texto de la sentencia es el siguiente:
“Puerto Montt, tres de octubre de dos mil once.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en la causa RUC Nº 0910021044-1, signada bajo el RIT N° 27-2011 del tribunal de juicio oral en lo penal de Puerto Montt, se dictó sentencia definitiva el 15 de agosto último, en la cual se condena a Érico Eugenio Jaramillo Ávila, a la pena única de Cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, como autor de delitos tributarios reiterados, en grado de consumados, previstos y sancionados en el inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario, cometidos en los ejercicios comerciales correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007 en territorio sometido a esta jurisdicción.
Segundo: En contra de la referida sentencia, actuando en representación del nombrado Érico Eugenio Jaramillo Ávila, el letrado don Domingo Albornoz Abarca, interpuso recurso de nulidad fundado en la causal prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por vicios surgidos en el pronunciamiento mismo del fallo.
El precepto invocado establece que “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:.. b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”
En relación a dicha causal, alega el recurrente que en la sentencia definitiva se condena a su representado a la pena corporal antes señalada, como autor de los delitos tributarios reiterados, ya mencionados, y a la pena copulativa de multa ascendente al ciento por ciento de lo defraudado, suma que fue fijada en $ 948.138.054. Explica que al fundamentar la pena corporal impuesta, el tribunal tuvo en consideración que le beneficia al sentenciado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 11 N° 6 del Código Penal y no le perjudican agravantes y que se trata de delitos reiterados por haberse incurrido en ellos en más de un ejercicio comercial anual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 112 del Código Tributario. De esta manera, en principio correspondería imponer al acusado una pena corporal de presidio menor en su grado máximo, la que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 112 inciso primero del Código Tributario y 351 del Código Procesal Penal será aumentada en un grado por la reiteración, resultando en definitiva una pena de presidio mayor en su grado mínimo.
Sin embargo, expresa el recurrente, en los considerandos destinados a justificar la pena impuesta no se considera que los últimos hechos imputados a su defendido habrían sido cometidos en el mes de febrero del año 2007 y los primeros en el mes de diciembre del año 2005.
Lo anterior resulta relevante si se considera que, si bien el artículo 97 N° 4 inciso 2° del Código Tributario establece como pena corporal la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir dos grados de un pena divisible, por lo que el grado más bajo tipifica a la figura como constitutiva de simple delito y el más alto de crimen, el tribunal a-quo considera en el caso concreto, por la concurrencia de una circunstancia atenuante y de ninguna agravante, que los hechos materia de la acusación son constitutivos de simple delito, toda vez, que sostiene que la penalidad que corresponde a cada uno de los ilícitos, es la de presidio menor en su grado máximo y, por la reiteración de los mismos, en los términos del artículo 112 del Código Tributario, aumenta la penalidad en un grado por aplicación de lo previsto en el artículo 351 del Código Procesal Penal.
Continúa señalando el recurrente que el tribunal debió tener en consideración el hecho de que el imputado fue habido, mediante su detención, el día 17 de septiembre del año 2010, es decir, cuando había transcurrido más de la mitad del tiempo de cinco años establecido por el artículo 94 del Código Penal, en relación con el artículo 114 del Código Tributario, para la prescripción de la acción penal de este simple delito. Es decir, su representado se encontraba en la situación prevista en el artículo 103 del Código Penal, que reproduce, y que le obligaba a considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68, sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta. Luego de invocar fallos de la Excma. Corte Suprema que estima se refieren a la misma situación que expone, concluye aseverando que al determinar el Tribunal Oral en lo Penal que el ilícito cometido por su defendido correspondía a un simple delito sancionado con presidio menor en su grado máximo y que fue habido cuando ya había transcurrido más de la mitad del plazo de cinco años establecido para la prescripción de los simples delitos, debió aplicar la circunstancia atenuante del artículo 103 del Código Penal y dando cumplimiento a su turno a lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 67 del mismo código, por tratarse de un grado de una pena divisible, y concurrir dos o más atenuantes muy calificadas y ninguna agravante, como dispone el tantas veces referido artículo 103 del código punitivo, la pena debió rebajarse en dos grados respecto de cada uno de los delitos materia de la acusación, quedando en presidio menor en su grado mínimo y habiéndose rebajado la pena por aplicación de la prescripción gradual o media prescripción a presidio menor en su grado mínimo, correspondía aplicar lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, por tratarse de tres delitos reiterados y aumentarse la pena en un grado, quedando en presidio menor en su grado medio o a lo sumo aumentarla en dos grados, determinándola en presidio menor en su grado máximo.
Razonando de la forma que expone, concluye el defensor que al dejar de aplicar la media prescripción o prescripción gradual como circunstancia atenuante por el tribunal Oral, se ha impuesto una pena mayor a la prevista en la ley.
En cuanto al modo en que la errónea aplicación de la ley ha influido en lo dispositivo del fallo, sostiene que de haberse rebajado la pena de cada uno de los ilícitos a presidio menor en su grado mínimo y haberse aplicado posteriormente la norma sobre reiteración de simples delitos contenida en el artículo 351 del Código Procesal Penal, la pena que se habría impuesto en lo dispositivo del fallo habría sido menor en uno o dos grados a la que se impuso en la sentencia que se impugna, es decir, presidio menor en su grado medio o en el peor de los casos presidio menor en su grado máximo, y al ser imperativa la aplicación de la media prescripción como ha resuelto la Excma. Corte Suprema, se ha cometido un error de derecho al dejar de considerar esta atenuante especial y se ha impuesto una pena mayor a la que correspondía según la ley, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Por todo ello, pide se declare la nulidad de la sentencia y se proceda a dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se ajuste a la ley, reconociendo la aplicación de la atenuante de la media prescripción, rebajando la pena impuesta a presidio menor en su grado medio.
Tercero: Que, de la sentencia en estudio aparece que el ministerio público presentó acusación en contra de Érico Eugenio Jaramillo Ávila, señalando que durante los periodos comerciales correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, Érico Eugenio Jaramillo Ávila, en su calidad de socio y de representante legal del contribuyente sociedad “Inversora Comercial y Agrícola San Eugenio S.A.”, también denominada “ICOMAG S.A.” utilizó y registró en su contabilidad, y declaró en el formulario N° 29 sobre “Declaración y Pago Mensual de Impuesto IVA” ante el Servicio de Impuestos Internos, información no verdadera con la cual incrementó indebida y maliciosamente su crédito fiscal, con miras de disminuir la carga tributaria que le afectaba y así enterar en arcas fiscales un impuesto inferior al que estaba realmente obligado a pagar, con ocasión de su giro comercial de corretaje de productos agrícolas y de ganado. Para lograr su propósito, utilizó en la contabilidad facturas falsas, en las que supone la intervención de personas que no la han tenido y que dan cuenta de operaciones comerciales ficticias que nunca se llevaron realmente a cabo, con los proveedores-contribuyentes “Comercial Agrícola y Ganadera Purranque Limitada”, Pamela Alejandra Solís Bracho, René Muñoz Ojeda, y también con el contribuyente Érico Jaramillo Ávila en su calidad persona natural. El ente prosecutor reseñó las conductas desplegadas por el acusado e identificó las facturas falsas que utilizó y declaró en la contabilidad de los ejercicios comerciales mencionados, califica los hechos como constitutivos del delito de fraude tributario (evasión), reiterados y consumados, previstos y sancionados en el artículo 97 N°4 inciso 2°, del Código Tributario, según lo previene el artículo 351 del Código de Procesal Penal en relación al artículo 112 del Código Tributario, en los que a Érico Jaramillo Ávila le asiste participación en calidad de autor, agrega que le favorece la circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, y pide se le aplique la pena de única de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo, multa del 200 % de los montos defraudados, accesorias del artículo 28 y siguientes del Código Penal, con expresa condena en costas.
A su turno, y por su acusación particular basada en los mismos hechos, tipificación y responsabilidad penal, la querellante planteó que al encausado le perjudica la circunstancia agravante de responsabilidad penal prevista en el artículo 111 inciso 2° del Código Tributario, toda vez que utilizó, para la comisión de los ilícitos documentación falsa, y requirió se le imponga a Érico Jaramillo Ávila, la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, multa del trescientos por ciento de lo defraudado, accesorias del artículo 28 y siguientes del Código Penal, con expresa condena en costas.
Cuarto: Que, del tenor de lo expuesto por el recurrente al fundar su reproche, según lo consignado en el motivo Segundo, se desprende que estima que los sentenciadores cometieron un error de derecho al regular la pena que debía imponerse al enjuiciado Érico Jaramillo Ávila, por cuanto, partiendo de la base que los hechos incriminados son constitutivos de simple delito, y no de crimen, aquéllos actuando de oficio debieron hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, rebajando la pena en dos grados respecto de cada uno de los delitos materia de la acusación, fijada en presidio menor en su grado mínimo y aplicando lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, por tratarse de tres delitos reiterados y aumentarse la pena en un grado, debía quedar establecida en definitiva en presidio menor en su grado medio o a lo sumo en presidio menor en su grado máximo.
Quinto: Que, tal como sostuvieron en estrados tanto el fiscal del ministerio público como la querellante, los argumentos en los cuales la defensa sustentó su recurso de nulidad han sido recién expuestos en dicho medio de impugnación, ya que no fueron oportunamente planteados en la audiencia de debate ni en la del artículo 343 del Código Procesal Penal. En efecto, tanto en su alegato de apertura como en el de cierre, el defensor planteó su petición de absolución, agregando que en subsidio se estimara que los hechos son constitutivos del delito previsto en el inciso 1° del n° 4 del artículo 97 del Código Tributario, en concurso ideal con la figura del inciso 2° del mismo número y artículo, y en estas circunstancias, que se aplique la figura del inciso 1° por ser más favorable al acusado. A la vez, en la audiencia destinada a discutir sobre la concurrencia de factores relevantes para la determinación de la pena, el defensor se limitó a invocar la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, esto es, si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, omitiendo toda referencia a una eventual existencia de media prescripción por las circunstancias que en el libelo de nulidad consigna.
De este modo, de los antecedentes que se viene destacando surge como evidencia real y objetiva que lo planteado en el presente recurso como objeto de reproche de la sentencia, - y que constituiría un error de derecho -, aparece totalmente desvinculado de las alegaciones que en relación con la determinación de la pena fueron invocadas en la audiencia de debate, de manera que mal hubiesen podido los juzgadores hacerse cargo de algo que ni siquiera remotamente fue sugerido por la defensa en aquella ocasión. Al respecto, debe además tenerse presente que conforme establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Procesal Penal, hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado podrá, entre otras actuaciones, deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento, entre las cuales se encuentra la extinción de la responsabilidad penal y en el caso de ésta, si no fuere deducida para ser discutida en la audiencia de preparación del juicio oral, ella podrá ser planteada en el juicio oral. Nada de lo expuesto señaló la defensa del acusado en las oportunidades mencionadas.
Sexto: Que, conforme se dejó consignado en el motivo Segundo, el recurrente ha razonado y expuesto sus argumentos basándose en la sanción asignada por la ley al delito de que se trata, compuesta de dos grados de pena divisible, y como los sentenciadores, atendida la concurrencia de una circunstancia aminorante y la ausencia de agravantes, determinaron partir del mínimo de aquélla, - presidio menor en su grado máximo -, concluye que la figura ilícita es constitutiva de simple delito, por lo que prescribe en cinco años, y como ya había transcurrido más de dos años y medio desde la fecha de comisión del último de los ilícitos hasta que se dirigió procedimiento en su contra, los jueces debieron reconocer la existencia de media prescripción y en consecuencia tenían el deber de obrar conforme establece la ley para aquella situación, y al no hacerlo habrían incurrido en un error de derecho que autoriza la invalidación de tal sentencia.
Una primera cuestión que al respecto debe tenerse en cuenta, es que conforme dispone el artículo 233 del Código Procesal Penal, entre los efectos que produce la formalización de la investigación se encuentra aquel que suspende el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal.
Séptimo: Que el artículo 3° del Código Penal prescribe que “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.”, precepto éste último que enumera las penas y su clasificación. No obstante existen penas, como el comiso y la multa, que son comunes a dos o, incluso, a los tres tipos de delito.
Octavo: Que, es errado el razonamiento que desarrolla el recurrente para llegar a concluir que en la especie los hechos ilícitos atribuidos al sentenciado configuran un simple delito, en que la acción para perseguirlo prescribe en el plazo de cinco años, desde que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en cuanto a que para determinar si la acción ilícita constituye un simple delito o un crimen debe considerarse la totalidad de la pena con que el legislador la sanciona, y no fragmentarla según los grados de que ella se compone. Si el delito tiene asignada pena compuesta, se atenderá a la mayor de ella para determinar el plazo de prescripción. Es la forma en que se ha interpretado el inciso 2° del artículo 94 del Código Penal, que dispone que “Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo”. En el presente caso, los sentenciadores condenaron a Érico Eugenio Jaramillo Ávila como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 97 N° 4 inciso 2° del Código Tributario, con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con multas del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado, y aplicando los conceptos anteriormente señalados forzoso es concluir que se trata de pena de crimen y en consecuencia la acción penal que lo persigue prescribe en diez años.
Por otra parte, y aún cuando se llegara a estimar que el razonamiento en que se fundamenta el recurso es jurídicamente correcto, tampoco en la especie podría prosperar una eventual media prescripción, puesto que no se cumple por parte del encausado con la totalidad de las exigencias legales para que ella proceda, ya que según se dejó establecido en el motivo 15° de la sentencia de grado, en el tiempo intermedio entre la fecha de ejecución del último delito y la fecha de su formalización, el enjuiciado cometió delito de receptación y fue condenado por éste. Para comprobarlo, ante el tribunal de juicio oral, en la ocasión procesal pertinente, el Ministerio Público incorporó copia autorizada de la sentencia dictada el 12 de abril de 2011 en causa RIT N° 12-2011 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, en la que consta que ella se encuentra ejecutoriada y que el delito de receptación se perpetró el 28 de junio de 2009, en la comuna de Puyehue.
En todo caso, los sentenciadores del grado no hubiesen estado tampoco en condiciones de proceder de oficio, ante una eventual situación como la que pretende el recurrente, declarando que el tiempo que medió entre la ejecución del último delito y la fecha de la detención del enjuiciado es suficiente para estimar que había transcurrido más de la mitad del necesario para la prescripción de la acción penal, puesto que ninguna prueba se incorporó para acreditar que aquel permaneció durante todo ese lapso en el territorio nacional, ni que en ese período la prescripción no se hubiese interrumpido por haber cometido crimen o simple delito, prueba que tampoco se ha aportado en esta sede, conforme lo exige el artículo 359 del Código Procesal Penal. Al contrario, según se indicó en el párrafo precedente, la prescripción se interrumpió, al cometer el delito allí mencionado, en junio de 2009.
Noveno: Que, de esta manera, en relación al motivo de nulidad invocado, enunciado en el fundamento Segundo y que el defensor basa en la causal señalada en el literal b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, al suponer que la sentencia condenó a su representado a una pena superior cuando no procedía sino aplicar una de menor gravedad por favorecerle la media prescripción, correspondiente al plazo en que se extingue la acción penal por simple delito, no cabe sino desecharlo, puesto que los sentenciadores del fondo, al determinar la sanción que correspondía aplicar al encausado Jaramillo, no incurrieron en el error que se les imputa, por las razones latamente expuestas en los motivos 3° a 8°.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto, además, en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, se declara: Que se rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa de Érico Eugenio Jaramillo Ávila en contra de la sentencia pronunciada el 15 de agosto último por el Tribunal de juicio oral en lo penal de Puerto Montt, en la causa singularizada al comienzo de este fallo, en cuanto se fundamenta en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y, en consecuencia, dicha sentencia no es nula”.