El texto de la sentencia es el siguiente:
“VALDIVIA, veinte de enero de dos mil doce.-
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del fundamento sexto que se elimina.-
Y TENIENDO, EN SU LUGAR, ADEMAS, PRESENTE:
PRIMERO: Que en contra de la sentencia de fecha cinco de enero de 2012, dictada en causa RIT Nº 0-3930-2011, RUC Nº 1110024921-0 por el Juzgado de Garantía de Valdivia que absolvió a la imputada XXXXX como autora del delito de comercio clandestino descrito y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario don Juan Pablo Lebedina Romo, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Valdivia, y don Rodrigo Peluchonneau Alliende, por el Servicio de Impuestos Internos, dedujeron recursos de apelación por los motivos que se pasan a explicar.-
SEGUNDO: Que la Fiscalía Local de Valdivia se alza en contra de la sentencia señalando que en la audiencia del día 5 de enero de 2012 la Fiscalía procedió, conforme al artículo 407 del Código Procesal Penal, a acusar verbalmente en procedimiento abreviado a la imputada antes mencionada como autora del delito indicado precedentemente y los hechos materia de la acusación consintieron: “El día 23 de febrero de 2011, alrededor de las 12:50 horas, en circunstancias que personal de Carabineros realizaba un patrullaje preventivo por la Población Bernardo O”Higgins, por calle XXXXX, frente al N° XXXXX, de Valdivia, sorprendieron a la imputada XXXXX, ofreciendo a la venta a transeúntes discos compactos CDS de música reproducidos ilegalmente y sin las autorizaciones respectivas, por un valor de $ 1.000 cada uno de ellos, los cuales mantenía al interior de una mochila que portaba, encontrando en su poder la cantidad de 250 discos compactos falsificados. La imputada se encontraba ejerciendo al margen del ordenamiento legal y de forma oculta a la autoridad administrativa la actividad de venta de CDs” con material falsificado de diversos formatos y autores, como asimismo, tampoco contaba con registro de inicio de actividades en el Servicio de Impuestos Internos”. Se reconoció a favor de la acusada las circunstancias atenuantes de los números 6 y 9 del artículo 11 del Código Penal, y se solicitó la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, multa del treinta por ciento de una UTA, accesorias legales, comiso, sin costas del procedimiento. Se hizo presente al tribunal de Garantía que la imputada fue condenada previamente por tales hechos el 13 de julio de 2011, en causa RIT N° 872-2011, por el delito de infracción al artículo 81 de la ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, y que de condenarse por el delito de comercio clandestino procedería debatir en su oportunidad la unificación de pena atendido lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal y 164 del Código Orgánico de Tribunales.-
Indica que el Tribunal de primer grado absolvió a la imputada por estimar la inexistencia del delito basado en que el delito de comercio clandestino se aplica sólo a los comerciantes contribuyentes y no siendo lo uno ni lo otro procedía su absolución.-
Sostiene que el Código Tributario en su artículo 97 N° 9 tipifica el delito de comercio clandestino y en dicho sentido la naturaleza lícita o ilícita de especies que se comercializan no es un elemento del tipo penal aludido. La jurisprudencia unánime ha sostenido que el bien jurídico protegido en este delito no es el patrimonio fiscal, sino el orden público económico; es decir, no se sanciona el no pago del impuesto sino lo que se pretende es sancionar la infracción del conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución.
Añade que las razones del tribunal para señalar que el Código Tributario es inaplicable en la especie son equivocadas, por cuanto el artículo 1° de dicho cuerpo legal establece una norma de competencia al existir una distinción entre impuestos internos y de comercio exterior, lo que dice relación con una materia completamente ajena a la acusación. Las reglas generales aplicables a los impuestos fiscales internos están contenidos en el DL N° 830 Código Tributario y quien debe velar por la aplicación y cumplimiento de dichos impuestos es el Servicio de Impuestos Internos (también artículo 1° Ley Orgánica del SII). Por el contrario, los impuestos fiscales de comercio exterior son de competencia del Servicio de Aduanas y se encuentran regulados en la Ordenanza de Aduanas (DFL 30 de 1982). El párrafo 1° del Título II del Libro II del Código Tributario hace plenamente aplicable a los hechos el delito de comercio clandestino del artículo 97 N° 9 de este cuerpo legal cuando en su epígrafe señala: “De los contribuyentes y otros obligados”, extendiéndole precisamente a las personas que no tienen la calidad de contribuyentes y que, sin embargo, ejercen actividades económicas. Por lo tanto el hecho que la imputada no se registre como contribuyente no la exime de sus obligaciones tributarias.-
En cuanto a que el Código de Comercio resultaría inaplicable en la especie, las razones que indica el fallo recurrido son también equivocadas. El artículo 3° de este cuerpo legal no define en forma expresa lo que se entiende por comercio; sin embargo enumera las actividades que se consideran actos de comercio, y los actos de comercio que se relacionan con esta figura penal del artículo 97 N° 9 del Código Tributario son los establecidos en el N° 1 del artículo 3 del Código de Comercio. Cita en apoyo de lo señalado fallo de 10 de enero de 2007 de la Excma. Corte Suprema de Justicia, en recurso de casación N° 3415-2005. Agrega que el artículo 81 de la ley N° 17.336 sobre propiedad intelectual, sanciona como delito “….el que comercialice o alquile directamente al público copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su aporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de esta ley”. El tribunal señaló que la acción de la imputada no fue un acto de comercio sino que una actividad ilícita ya sancionada por la propia ley N° 17.336 no pudiendo comercializarse con especies ilícitas, tratando de demostrarlo mediante principios de hermenéutica legal. Sin embargo es de notar que la propia ley ya citada contradice las razones del tribunal, por cuanto tipifica el delito de infracción a la ley de propiedad intelectual mediante la descripción de los verbos rectores “comercializar, comercialice o alquile”. Por lo tanto comete delito de comercio clandestino quien comercialice con especies lícitas o ilícitas. Existe comercio cualquiera que sean las especies.-
Cita fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Recurso de Casación rol N° 3665/2005, de 28 de diciembre de 2006 y fallo de esta Corte de Apelaciones, recurso de nulidad rol N° 159-2009, de 14 de junio de 2011.-
Solicita se acoja el recurso y se revoque la sentencia apelada y se condene a la acusada XXXXX como autora del delito de comercio clandestino del artículo 97 N° 9 del Código Tributario a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, multa del 30% de una UTA, accesorias legales, comiso, sin costas del procedimiento.-
TERCERO: Que don Rodrigo Peluchonneau Alliende, Abogado, por el Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia ya mencionada que absolvió a la acusada del cargo por el delito de comercio clandestino, previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.-
Indica que los argumentos por los cuales se absolvió a la acusada pueden resumirse en los siguientes conceptos: 1) inexistencia de evasión de impuestos; 2) imposibilidad de cometer el delito con especies ilícitas y 3) no se desarrolló una actividad comercial y afectación del principio del nos bis in idem.-
Sostiene que el tribunal incurrió en una errada aplicación e interpretación del artículo 97 N°9 del Código Tributario, por cuanto esta norma no pretende sancionar la evasión de impuestos, sino que su propósito es sancionar precisamente la clandestinidad en sí, el ejercicio de un actividad que provoca perniciosas consecuencias a la economía del país, sea que se trate de negociaciones lícitas o ilícitas, estén o no gravadas por impuestos y por lo tanto haya o no evasión tributaria. Así las cosas y contrariamente a lo señalado en el fallo el bien jurídico protegido no es el patrimonio fiscal, que es propio de la sanción a la evasión de impuestos, sino que es el orden público económico. En cuanto al segundo aspecto estima que la sentencia incurre en un error de interpretación de la norma en comento por cuanto el tipo penal no exige un sujeto activo calificado, de manera que no es requisito para cometer este delito que el sujeto activo sea contribuyente, tenga RUT asignado y haya dado aviso de iniciación de actividades, por cuanto la intención del legislador al tipificar este delito fue precisamente sancionar a aquellos que realizan actos de comercio clandestinamente, ocultos a la autoridad fiscalizadora violentando el Orden Público Económico. Indica que existen fallos que se han referido a esta materia: rol N° 159/2011 de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 14 de junio de 2011; rol N° 462/2008, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 30 de diciembre de 2008, y fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de fecha 11 de abril de 2006, recurso de casación en el fondo, rol ingreso Corte N° 2878/2003, y rol N° 990/2005 del mismo tribunal, de fecha 19 de octubre de 2006.-
Finalmente en cuanto a que sobre los mismos hechos ya fue condenada la imputada por el delito de propiedad intelectual, también la sentencia incurrió en una errada interpretación por cuanto se está frente a una hipótesis de concurso ideal de delitos del artículo 75 del Código Penal entre los artículos 81 de la ley N° 17.336 y el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. Ambas figuran sancionan y protegen bienes jurídicos diferentes, y por ello no se vulnera el principio del Nos Bis in Idem.-
Solicita se acoja el recurso y se le aplique a la imputada XXXXX una pena única de 200 días de presidio menor en su grado mínimo, multa de una unidad tribunal anual, accesorias legales, comiso de las especies incautadas como autora del delito consumado de comercio clandestino previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.-
CUARTO: Que la imputada XXXXX, el día 23 de febrero de 2011, fue sorprendida por funcionarios de Carabineros de Chile, en la ciudad de Valdivia, en calle XXXXX, frente al N° XXXXX alrededor de las 12:50 horas, ofreciendo a viva voz a los transeúntes discos compactos de música reproducidos ilegalmente, sin las autorizaciones pertinentes, por un valor de mil pesos cada uno, los cuales mantenía al interior de una mochila junto a otros doscientos cincuenta discos compactos falsificados.-
El artículo 97 N° 9 del Código Tributario dispone: “El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria, (serán sancionadas) con una multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales, y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos”.-
QUINTO: Que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal en la materia que motiva el presente recurso da la razón a las recurrentes al sostener que “las actividades clandestinas sancionadas en la norma legal antes mencionada lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, única a las cuales se refiere el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor y muchos otros, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa. Y esto ocurre así, aun cuando las mercancías que son objeto del comercio o industria clandestina provengan de una actividad ilícita, incluso es probable que la antijuricidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso”.-
En este mismo orden se ha sostenido que el bien jurídico protegido por la norma del artículo 97 N° 9 del Código Tributario es el orden público económico, orden que resulta quebrantado por la clandestinidad de las acciones mercantiles sean estas lícitas o ilícitas. Si dicha norma estuviera destinada solo a sancionar las actividades mercantiles lícitas, resulta que se castigaría al comercio legítimamente realizado en mayor grado que al comercio ilícito, lo que vulnera la garantía de la igualdad ante la ley.-
Esta Corte ha resuelto que “lo esencial para la configuración del delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario consiste en que se ejerza el comercio y que dicho ejercicio sea clandestino, es decir, secreto, oculto, lógicamente por temor a la ley o para eludirla, por haberse sustraído al control y vigilancia de los órganos fiscalizadores, eludiendo así la exigencia de contar con los respectivos permisos, pago de derechos e impuestos” ( Recurso de nulidad rol N° 6-2007, 31/1/2007; rol N° 159/2011, 14/6/2011).-
SEXTO: Que, además, se debe tener presente que el bien jurídico protegido es distinto en uno u otro caso: respecto de la causa RIT N° 872-2011, dice relación con la protección de la creación intelectual en sus diversas formas y en el presente proceso se atenta contra el orden público económico.-
Del mismo modo puede sostenerse que no existe identidad objetiva por cuanto los hechos objeto del nuevo juicio no son los mismos de aquellos a que se refirió la causa rol Nº 872-2011 ; en otras palabras no se trata de un mismo hecho que fue objeto de una decisión judicial, tanto más si se tiene en cuenta que en este juicio intervino como parte querellante el Servicio de Impuestos Internos quien dedujo acusación particular por el delito contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario haciendo presente que la imputada se encontraban ejerciendo de manera clandestina una actividad industrial y comercial, esto es, la elaboración y distribución de discos compactos y DVD falsificados, lucrando con ello.-
SEPTIMO: Que por las razones antes expuestas forzoso es concluir que la sentencia debe ser enmendada conforme a derecho acogiendo de esta manera las alegaciones de ambos apelantes.-
OCTAVO: Que el Ministerio Público al presentar acusación verbal señaló que favorecen a la imputada dos circunstancias atenuantes, las de los números 6 y 9 del artículo 11 del Código Penal, por cuyo motivo al estar sancionado el delito por el cual resultó responsable con presidio o relegación menores en su grado medio, solicitó la imposición de la pena de presidio menor en su grado mínimo, en su parte inferior, se mantendrá dicha proposición fiscal.-
Del mismo modo al haberle reconocido la atenuante de su irreprochable conducta anterior y habiéndose verificado los hechos en la misma fecha, es factible conceder a la imputada el beneficio de remisión condicional de la pena.-
Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos del Código Procesal Penal, se REVOCA la sentencia apelada dictada en la audiencia de fecha cinco de enero de dos mil doce, en los autos RIT N° 0-3930-2011, RUC N° 1110024921-0 del Juzgado de Garantía de Valdivia y se declara que se condena a XXXXX a la pena de SESENTA Y UN DIAS de presidio menor en su grado mínimo, accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autora del delito de comercio clandestino descrito y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, más una multa equivalente al treinta por ciento de una Unidad Tributaria Anual y al comiso de las especies incautadas, sin costas del procedimiento.-
Reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 4° de la ley N° 18.216, se remite condicionalmente la pena impuesta a la imputada XXXXX, debiendo quedar sujeta al control administrativo y asistencia de la sección correspondiente de Gendarmería de Chile, por el lapso de un año y cumplir las condiciones que establece el artículo 5° de la referida ley, excepto la contemplada en la letra d) la cual se perseguirá en conformidad a las reglas generales.-
Si la medida alternativa le fuere revocada la imputada ingresará a cumplir la pena corporal impuesta desde que se presente para ello o fuere nuevamente habida.-
Servirá de abono en el cumplimiento del citado beneficio el tiempo que hubiera permanecido en prisión preventiva o cumpliendo alguna medida cautelar, lo que se establecerá en su oportunidad.-
Regístrese, dese a conocer a los intervinientes en la audiencia fijada al efecto sin perjuicio de su notificación por el estado diario”.